STS 851/2006, 5 de Julio de 2006

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución851/2006
Fecha05 Julio 2006

JUAN SAAVEDRA RUIZSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARJOSE MANUEL MAZA MARTINLUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jesús Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila, Sección Única, que condenó al acusado por delito de asesinato consumado y otro de asesinato en grado de tentativa; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Rosario Gómez Lora, siendo parte recurrida Inmaculada y Baltasar representados por la Procuradora Doña Natalia Martín de Vidales Llorente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción de Arévalo, instruyó Sumario 1/01 contra Jesús Manuel, por delito de asesinato y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Avila, Sección Única, que con fecha veintisiete de junio de dos mil cinco , dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Resulta probado que el día 28 de mayo del año 2001 sobre las 0,05 horas, cuando los hermanos Ignacio, Braulio, Juan Carlos, Víctor, Lázaro y Eugenio estaban en la puerta del domicilio sito en Arévado (Avila) en la CALLE000 núm. NUM000, dialogando entre ellos y tomando el fresco, ha pasado por la vía pública con el vehículo de su propiedad Alfa Romeo 33, matrícula Y-....-OC, Jesús Manuel, nacido el 16 de agosto de 1959, vecino del mismo municipio de Arévalo, y sin antecedentes penales, de tal manera que ha observado las personas que allí se encontraban presentes, y ello con la intención de volver momentos después con el fin de quitar la vida a Ignacio, nacido el 19 de marzo de 1966, y a Eugenio nacido el día 23 de julio de 1977 debido a que había oído que días antes tanto Ignacio como Eugenio habían agredido a su esposa y a su hizo Saúl.- A las 0,15 horas volvió con su vehículo al domicilio de la CALLE000 núm NUM000, deteniendo el mismo en la acera contraria al lugar en que se encontraban los hermanos citados, concretamente paró en un paso de peatones existente y al lado de una farola, dejando el vehículo en marcha y con los focos encendidos, bajando de modo súbito con una escopeta de cañones recortados, cogiendo por sorpresa, pues se encontraban distraídos, a los allí existentes de tal manera que dando unos pasos cruzó la calle (que tiene unos 7 metros) y diciendo: "ahora os voy a matar".- Al ser observado por los mencionados hermanos, éstos emprendieron la huida del siguiente modo: Juan Carlos, que se encontraba más alejado de la puerta de la vivienda, se escondió detrás de un vehículo que estaba allí estacionado; Lázaro el menor, huyó por la calle; Braulio y Víctor, que estaban junto al portal, se introdujeron en el mismo; y, Eugenio, que estaba distraído y montado en el asiento del conductor de su vehículo, muy cerca del portal, salió corriendo con el fin de protegerse dentro del mismo. Por último, Ignacio se encontraba sentado en un asiento existente en la calle y al ver a Jesús Manuel, se levantó, si bien, con mayor dificultad debido a su estatura (1,7 metros de alto), y peso 130-140 kg).- Inmediatamente de manifestar tal expresión efectuó un primer disparo hacia Eugenio, que estaba de espaldas y que en esos momentos se introducía en el portal por la hoja derecha de la puerta, habiendo entrado previamente Braulio y Víctor que estaban más cerca, de modo que impactaron los perdigones en el lado derecho de la hoja izquierda de la puerta, a una altura de 1,27 m., de manera que algún perdigón se introdujo dentro del portal a través de la hoja derecha de la puerta, pues esta se encontraba abierta cuando se produjo el disparo, y ello debido a la entrada de Eugenio, que observó a escasos centímetros el impacto de los perdigones.- Inmediatamente dirigió el arma hacia Ignacio que, dado su grosor, no había podido huir, disparando al mismo a quemarropa, impactándole en el hemitórax izquierdo y causándole tales heridas que le produjeron la muerte minutos después de ser ingresado en el Hospital de Medina del Campo.- Posteriormente, Jesús Manuel se introdujo en su vehículo y emprendió veloz huida en busca de su hijo Saúl que se encontraba en el bar La Bolera, y después hacia una vivienda. Dado que los agentes de la Guardia Civil tenían ya conocimiento de los hechos intentaron detener a Jesús Manuel cuando iba en su vehículo, desobedeciendo las órdenes, por lo que procedieron más tarde a la detención del mismo en su domicilio.- El arma utilizada no fue hallada con posterioridad, manifestando Jesús Manuel que en la huida la había tirado por la ventana en plena calle del Centro de Arévalo".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jesús Manuel como autor responsable de un delito de asesinato consumado y otro de asesinato en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancia, modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dieciséis años de prisión por el primer delito, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; y cuatro años de prisión por el segundo, con inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante dicha condena; al pago de las costas incluidas las de la acusación particular; y a que indemnice a los padres de Ignacio en la cantidad de 120.000 ¤".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la representación de Jesús Manuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción del derecho de defensa sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 3º se denuncia quebrantamiento de forma consistente en no resolver todos los hechos que fueron objeto de defensa. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción del principio acusatorio sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española . QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción del principio de imparcialidad en relación con el principio acusatorio, sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º se denuncia la indebida aplicación del artículo 139.1 en relación con el 16.1 del Código Penal. SEPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación del artículo 139 del Código penal en relación con el artículo 22.1ª del Código Penal . OCTAVO.- Renunciado. NOVENO.- Renunciado. DECIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del juzgador sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 21 de junio de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los motivos primero y quinto pueden ser analizados conjuntamente pues sus alegaciones se superponen. En efecto, denuncian la infracción del artículo 24.2 CE en sus manifestaciones del derecho de defensa y del derecho al juez imparcial en relación con el principio acusatorio, constituyendo dos perspectivas del mismo problema, consistente en que la Audiencia ha añadido elementos fácticos al hecho probado que no estaban incluidos en el auto de procesamiento ni en los escritos de calificación provisional. Se trata de los hechos que han dado lugar a la calificación del homicidio como asesinato por la presencia de la circunstancia de alevosía. Según el recurrente ello le ha causado indefensión por cuanto se le ha privado "de proponer medios de prueba específicos que demostraran la falta de concurrencia en el presente supuesto" de la agravante mencionada y se ha infringido por el Tribunal su deber de imparcialidad, y por ello el principio acusatorio, "incluyendo en los hechos probados ciertos extremos de carácter alevoso que no han sido objeto de calificación por las partes".

En primer lugar, debemos señalar, contestando directamente a lo que se dice en el motivo primero, que el auto de procesamiento no vincula a las partes excepto en lo que se refiere a la persona del procesado o procesados. Como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala dicho auto es un simple presupuesto de acceso del proceso a la fase plenaria por el que se estima que de unos determinados hechos, de carácter ilícito, resultan provisoriamente indicios racionales de criminalidad atribuibles a persona concreta, pero no sirve de instrumento de ejercicio de la acción penal, que únicamente se entiende fijada y promovida en el escrito de calificación de la acusación, es decir, el auto de procesamiento no delimita el objeto del proceso, sino que éste se establece en los escritos iniciales de calificación (STS 867/2002 , entre otras). Es más, debemos señalar que son las conclusiones definitivas el verdadero instrumento procesal de la acusación, donde se definen las pretensiones jurídicas que deben ser objeto de resolución en la sentencia. El escrito de conclusiones provisionales tiene como finalidad adelantar los hechos que se deducen de la instrucción y su calificación jurídica, a reserva del resultado de la actividad probatoria practicada en el juicio oral, pues de otra forma carecería de sentido el artículo 732 LECRIM que se refiere a la modificación de las conclusiones definitivas una vez practicadas las diligencias de prueba, siempre que dichas alteraciones no sean esenciales ( STS 84/2000 ). Cuestión distinta son los supuestos de suspensión contemplados en los artículos 746.6 y 747 LECRIM.

Sentado lo anterior, debemos examinar el alcance de las alteraciones admisibles en las conclusiones definitivas, especialmente en relación con los hechos, cuestión íntimamente vinculada con el principio acusatorio.

Es cierto que el objeto del proceso penal no es el efecto jurídico, es decir, una calificación jurídica y la pena que le corresponda, sino los hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quién se deben imputar. El principio acusatorio, en virtud del cual una persona u Organo ajeno al Tribunal es el encargado de establecer el contenido sobre el que se desarrollará el juicio, se introduce precisamente para salvar la parcialidad en que se incurriría si un mismo Organo tuviese como función fijar el objeto del juicio y desarrollar éste. Precisamente por ello, en realidad igual que en el proceso civil, el Tribunal está absolutamente vinculado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos, pues, insistimos, si no fuera así el Organo Jurisdiccional no sería imparcial. La calificación jurídica y su consecuencia punitiva es necesaria y sujeta al principio de legalidad, pero en relación con esto último en rigor serán aplicables principios distintos al acusatorio, aunque vinculados al mismo como son los de contradicción y defensa. El principio acusatorio se basa pues en la necesidad de asegurar la imparcialidad del Tribunal y su contenido debe limitarse al contenido fáctico de la acusación, hechos atribuidos a un inculpado, pues la aplicación del efecto jurídico compete al Tribunal como titular del "ius puniendi" (STS 210/2002 ).

La S.T.C. 228/02 , recogiendo la doctrina antecedente, en relación con el alcance del principio acusatorio, expone que "la adecuada correlación entre acusación y fallo, como garantía del principio acusatorio, implica que el Juzgador esté sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación; de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal", es decir, no se podrán incluir en los hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación. Añade el T.C. que "lógicamente, este condicionamiento fáctico no implica que el Juzgador no tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal", con cita expresa (todo ello en el fundamento jurídico quinto) de las S.S.T.C. 14/1999 o 302/2000 . A la vista de lo anterior, que constituye el núcleo esencial de la vinculación que supone el principio acusatorio, la Audiencia no ha ampliado los hechos objeto del delito según las acusaciones, como después veremos. El condicionamiento jurídico del principio acusatorio estriba en la calificación de los hechos realizada por la acusación. Atendidas las facultades del Juzgador penal, también señala el T.C., "por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del «ius puniendi», el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad", también con cita de las S.S.T.C. 87 y 118/01 , precisando finalmente que "lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2 C.E . es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos" (S.T.S. 179/03 ó 679/2005, entre otras).

Como anticipábamos, en el presente caso la Audiencia Provincial se ha limitado a incluir aspectos circunstanciales fruto de la prueba desarrollada en el acto del juicio oral que no implican mutación esencial del objeto de la controversia. Efectivamente, los hechos esenciales se describen desde la calificación provisional tal como se relata en el desarrollo del motivo quinto, haciéndose constar que el recurrente conduciendo el turismo de su propiedad, llegó al lugar de los hechos y lo estacionó en la acera de enfrente; en la puerta de la vivienda se encontraban varios hermanos sentados en distintos lugares; el procesado bajó del vehículo y con una escopeta de caza efectuó dos disparos dirigidos a aquéllos, con el resultado que se hace constar. Potencialmente, esta descripción supone la posible aplicación de la alevosía, como califica los hechos la acusación particular. A ello se añaden otros elementos circunstanciales, resultado de la prueba del Plenario, como son que había pasado con anterioridad con su vehículo delante del domicilio de las víctimas; o que éstas emprendieron la huida; o que una de ellas estaba distraída y montada en el asiento del conductor de su vehículo; o incluso las características físicas de la otra. El hecho esencial ha permanecido inmutable y sólo se han añadido circunstancias y matices que no permiten concluir que el principio acusatorio ha sido vulnerado por desvincularse el Tribunal de los hechos objeto del juicio planteados por las acusaciones.

Por todo ello, ambos motivos deben ser desestimados.

SEGUNDO

Los motivos formalizados en segundo y tercer lugar también van a ser objeto de examen conjunto, por cuanto por las vías del quebrantamiento de forma del artículo 851.1.3 LECRIM y del 24.2 CE se aduce la misma denuncia, que no es otra que la vulneración del principio acusatorio, como fue planteada por el recurrente en el informe final de la vista, en este caso dirigida a la calificación de los hechos como asesinato en grado de tentativa, cuando no existía acusación que hubiese sostenido esta calificación jurídica, según la argumentación de la que a continuación nos ocuparemos. En el motivo segundo, se alega el vacío de razonamiento en la sentencia y en el tercero se plantea como cuestión de fondo. Conforme a nuestra Jurisprudencia no procede estimar el quebrantamiento cuando puede ser subsanado en el propio recurso de casación por suscitarse la misma cuestión, como sucede en el presente caso.

En efecto, sostiene el recurrente que la acusación particular, constituida por los padres de las víctimas, se personó exclusivamente en nombre de una de ellas, la que falleció, pues el sujeto pasivo del asesinato intentado se encontraba en pleno goce de sus derechos y no se personó en la causa. Así las cosas, la calificación de la acusación particular quedaría delimitada por el interés del fallecido sin poder extenderse a la otra víctima como consecuencia de la legitimación material que le sirve de sustento, luego la calificación de los hechos extensiva a los que afectaron a la víctima no personada desborda los límites de la acusación y como el Ministerio Fiscal calificó los hechos como homicidio la Audiencia no pudo condenar por el delito de asesinato en grado de tentativa, sin plantear la tesis del artículo 733 LECRIM . La cuestión que se suscita es delimitar el alcance de la calificación de la acusación particular en los procesos en que interviene.

A diferencia de otros sistemas (Francia o Italia) en LECRIM no rige el principio del monopolio del Ministerio Fiscal en cuanto al ejercicio de la acción penal. El artículo 101 LECRIM consagra el principio de la acción popular (artículo 125 CE ), en cuanto la acción penal es pública y todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley, es decir, sean o no ofendidos por el delito. A su vez, el artículo 270 LECRIM , establece que todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular establecida en el artículo 101 de esta Ley , incluso los extranjeros por los delitos cometidos contra su persona o bienes. La acción de los particulares, pues, concurre con la oficial que sólo se excluye en los casos enumerados en el artículo 104 LECRIM . Como consecuencia de ello, formalmente el acusador particular es parte principal, no siendo coadyuvante sino litisconsorte en relación con el Ministerio Fiscal, de forma que en relación con la actividad procesal, apertura del juicio, determinación de su objeto o presupuestos de la condena, la acusación particular se encuentra en situación de igualdad, estando regulada por los mismos requisitos que la oficial representada por el Ministerio Fiscal. Así, los artículos 651 y 653 LECRIM , no establecen ninguna restricción al escrito de calificación de la acusación particular. Por otra parte, sería verdaderamente anómalo que el acusador particular se encontrase en una situación de desventaja respecto al popular al que son aplicables los artículos 270 LECRIM y las condiciones previstas en el 280, también LECRIM . De la misma forma que el Ministerio Fiscal, sostiene en el proceso un derecho ajeno, que es el derecho penal subjetivo del Estado, careciendo de poder de disposición sobre el mismo. Por todo ello del sistema general establecido en LECRIM en punto al ejercicio de la acción penal, no se advierten divergencias básicas entre el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Debemos tener en cuenta que mediante el ejercicio de la acción penal no se hace valer una exigencia punitiva sino se crea el presupuesto para que el órgano jurisdiccional ejerza las funciones que le son propias en orden a la averiguación del delito y de su autor, e imponga al culpable la pena que le corresponda y no propiamente la solicitada por la acusación.

Cuestión distinta de la anterior, es la relativa a la personalidad procesal o capacidad para ser parte, la capacidad de obrar o de comparecer en juicio y la legitimación. Las dos primeras son constatadas en abstracto, es decir, prescindiendo de su contenido objetivo, mientras que la legitimación implica un nexo del sujeto con el objeto o con el imputado o acusado, que es precisamente lo que le confiere el derecho a ejercitar la acción en el proceso de que se trate. Concurriendo esta relación el sujeto se incorpora al proceso como acusador particular (o popular o privado) en las mismas condiciones que el Ministerio Fiscal, es decir, la legitimación no delimita por sí misma el alcance del ejercicio de la acción penal sino que justifica la posición de litisconsorte del acusador. Por ello, cuando se trata de delitos conexos su calificación no está limitada a los que afecten exclusivamente al sujeto que ostente dicha legitimación, sin que existan razones para que aquélla se fragmente en función del derecho material que sirve de soporte a la legitimación, pues no debemos olvidar que el acusador en el proceso penal no hace valer un derecho material concreto, ni propio ni ajeno, como ya hemos señalado más arriba. Por ello, la acción penal no se identifica subjetivamente con la persona del actor y además es irrenunciable en el sentido de que el acusador no puede evitar que mediante un acto propio de disposición recaiga un pronunciamiento sobre el fondo. Naturalmente, el régimen de la acción civil ejercitada junto con la penal es distinto por ser diferentes los principios por que se rige (rogación, dispositivo y consiguiente disponibilidad). Por todo ello, el acusador particular ha calificado correctamente todos los hechos que constituyen el objeto del juicio y la Audiencia no ha infringido el principio acusatorio cuando ha tenido en cuenta dicha calificación y la ha aplicado a los hechos.

Naturalmente, como ya hemos apuntado en el fundamento jurídico anterior, existe un condicionamiento jurídico del principio acusatorio en el sentido de que es preciso constatar a efectos de la posible lesión del artículo 24.2 CE que no hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos. Pero ello no concurre en el caso por cuanto la acusación particular ya calificó inicialmente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato intentado por la concurrencia de la agravante de alevosía, sin que la defensa pueda objetar desconocimiento de dicha calificación, y es en la conclusión del juicio cuando suscita por primera vez la cuestión relativa a la extensión de dicha calificación a los hechos objeto de la misma.

Por todo ello, ambos motivos también se desestiman.

TERCERO

Retomando el cuarto motivo, se ampara en el artículo 852 LECRIM para denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 CE , subrayando la falta de sustento probatorio de los extremos relativos al delito de tentativa de asesinato y a la concurrencia de la alevosía.

En primer lugar, aduce el recurrente que Eugenio no sufrió ninguna lesión, pero ello no afecta a la presunción de inocencia sino en todo caso a un hipotético error en la subsunción, es decir, si es correcta la inferencia relativa al ánimo de matar del acusado cuando efectúa el primer disparo; en segundo lugar, se refiere a cuestiones relacionadas con el principio de inmediación (la propia declaración del mencionado) que no aportan nada teniendo en cuenta el enunciado del motivo. Por lo que hace a la concurrencia de los hechos subsumibles bajo la alevosía sorpresiva en realidad el desarrollo del motivo además de entrar en disquisiciones sobre la valoración de la prueba incide también en el error en la subsunción. En cualquier caso, consta en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia prueba de cargo suficiente para acreditar los hechos y la participación del acusado en los mismos, habiendo tenido en cuenta la Audiencia sus propias declaraciones, habiendo reconocido incluso que dió muerte a Ignacio, las de los hermanos EugenioVíctorJuan CarlosBraulioIgnacioLázaro, miembros de la Brigada Criminalística o Guardia Civil NUM001, pruebas todas ellas a las que se refiere el Tribunal de instancia con ocasión del pormenorizado examen que realiza sobre la concurrencia de la agravante de alevosía y que permiten desvirtuar la alegada presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

CUARTO

Los motivos sexto y séptimo se canalizan a través de la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM , siendo complementarios, pues denuncian respectivamente la aplicación indebida del artículo 139.1 en relación con el 16.1 y la del mencionado en primer lugar en relación con el 22.1, todos ellos CP. En el primero combate "la existencia de una tentativa de asesinato teniendo en consideración los hechos probados, y subsidiariamente, se discute la concurrencia de alevosía". En el segundo, se acusa directamente la falta de aplicación del delito de homicidio a pesar de invocar en su enunciado sólo el artículo 139 (que sería aplicación indebida) y no el 138.

Lo que sucede es que siendo absolutamente obligado el respeto al hecho probado (artículo 884.3 LECRIM ) su desconocimiento conlleva necesariamente la inadmisión del motivo, en esta fase procesal su desestimación. Claramente se afirma en el "factum" que el acusado, luego de dirigirse a los hermanos EugenioVíctorJuan CarlosBraulioIgnacioLázaro, diciéndoles "ahora os voy a matar", y portando "una escopeta de cañones recortados", aquél "efectuó un primer disparo hacia Eugenio, que estaba de espaldas", aunque los perdigones impactaron en la puerta, e inmediatamente "dirigió el arma hacia Ignacio, que, dado su grosor, no había podido huir, disparando al mismo a quemarropa, impactándole en el hemitórax izquierdo y causándole tales heridas que le produjeron la muerte minutos después de ser ingresado en el Hospital de Medina del Campo", luego no hay duda sobre la concurrencia de la tentativa de asesinato, pues es evidente que el autor, hoy recurrente, llevó a cabo una acción dirigida a acabar con la vida de Eugenio, con conocimiento de lo que hacía, aunque sin lograr impactar en el cuerpo de éste, lo que sí logró en cambio con respecto a la otra víctima, como igualmente sobre la concurrencia de la alevosía apreciada por la Audiencia, pues basta el examen del "factum" para deducir diáfanamente el carácter súbito e inopinado del ataque sobre los dos afectados, cuya indefensión además es patente teniendo en cuenta el medio empleado, como razona la sentencia de instancia que aplica con toda corrección la doctrina de esta Sala sobre dicha manifestación de la conducta alevosa.

Ambos motivos se desestiman.

QUINTO

Renunciados los motivos octavo y noveno, nos resta por examinar el décimo que alega infracción de ley del artículo 849.2 LECRIM por error en la apreciación de la prueba, como base para denunciar en segundo lugar la falta de aplicación del 21.4 y 6 CP (atenuante de confesión). Los documentos invocados se refieren al atestado de la Guardia Civil, que no es un documento casacional, con el propósito de acreditar que cuando se produjo la detención la Guardia Civil no sabía que el acusado había sido el autor de los disparos, puesto que de lo contrario "existiría una diligencia que manifestara que se ha identificado al autor de los mismos" y que el recurrente salió voluntariamente de su domicilio, produciéndose la detención en la calle.

Volvemos a insistir en que ninguno de los documentos mencionados (diversas diligencias del atestado) es literosuficiente para demostrar lo que pretende el recurrente. Pero hay más, en el fundamento de derecho noveno relata la Audiencia cómo se dió el alto al acusado "en plena calle por la Guardia Civil haciendo caso omiso de tales órdenes, marchándose a su casa", teniendo que acudir la Guardia Civil a la misma y proceder a su detención, y aunque posteriormente sí declaró que había sido él el que había matado a José, ello fue debido a que le habían dado ya la noticia de dicha muerte. Además, argumenta la Audiencia cómo el acusado ha dado su propia versión de los hechos, que no coincide con la realidad, y todo ello con el fin de exculparse de la tentativa, tratándose de declaraciones parciales y sesgadas, por lo que no acepta tampoco la atenuante analógica propuesta por el recurrente. No pudiendo prosperar el error planteado, no hay base para declarar el efecto atenuatorio pretendido por el mismo.

También designa para demostrar el error los folios 357 a 362 (informes periciales), así como el 396 y 397 y el oficio de la Guardia Civil de fecha 20/04/05 en el que constan particulares relativos a declaraciones de testigos sobre la cerveza consumida con anterioridad a los hechos por el acusado, para sentar como probados los hechos que justificarían su inimputabilidad con aplicación de la eximente del artículo 20.2 CP o, subsidiariamente, como muy cualificadas las atenuantes de los artículos 21.1.2 y 6. Tampoco el error denunciado tiene el menor fundamento, como se encarga la Audiencia de argüir en el fundamento de derecho sexto. Los informes médicos aportados no constatan la base necesaria para ello y en cuanto a lo manifestado por los testigos, además de no conducir al resultado propuesto por el recurrente, carecen de aptitud para modificar el "factum" ex artículo 849.2 LECRIM.

Por todo ello el motivo también debe ser desestimado.

SEXTO

De conformidad con el artículo 901.2 LECRIM , las costas del presente recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.

FALLO

Que debemos declarar no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Jesús Manuel frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ávila en fecha 27/06/05 , en causa seguida al mismo por delitos de asesinato consumado y en grado de tentativa, con imposición al mencionado de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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