ATS 585/2009, 5 de Marzo de 2009

Por la Audiencia Provincial de Cádiz, (Sección Algeciras), en autos Rollo de Sala número

76/2008, dimanante de las Diligencias Previas número 3654/2007, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras, se dictó Sentencia de fecha 25 de Junio de 2008, cuyo Fallo dice: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Carlos, como autor responsable penalmente de un delito contra la salud pública, del artículo 468 del Código Penal, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de tres años y seis meses de prisión, multa de quinientos euros, con cinco días de arresto sustitutorio, en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo además el mismo abonar las costas procesales. Se decreta asimismo el comiso definitivo de la droga intervenida, a la que habrá de darse el destino legal, y del dinero -en concreto 900 euros- igualmente incautado. Se ordena remitir testimonio de la presente, una vez sea firme, al Juzgado de lo Penal número uno de Cádiz, a los efectos ya indicados. Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado la totalidad del tiempo que ha estado el mismo privado de libertad por esta causa".

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Carlos, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. 2) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías. 3) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 4) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del principio in dubio pro reo. 5 ) Al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba. 6 ) Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por falta de aplicación del art. 21.1 en relación con el 20.1 y 2 del CP y del art. 21.1 del mismo texto. 7 ) Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por falta de aplicación del art. 21.2 del CP. 8 ) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

1. En un extenso desarrollo la recurrente denuncia la falta de motivación de la resolución judicial habilitante de la diligencia de entrada y registro en su domicilio ante la inexistencia previa de indicios de la comisión del delito, porque la aprehensión de sustancia se realiza 40 días antes de que se solicite la citada autorización y porque conforme al atestado y al acta de la diligencia los agentes entraron a la vivienda con las llaves que les entregó al esposa del acusado y previamente a la entrada de la comisión judicial accedieron al interior deteniendo al acusado.

2. La doctrina constitucional y jurisprudencial exige para la procedencia de la autorización judicial de registro que concurran sospechas fundadas en datos objetivos de la comisión de un delito, y de que en el domicilio a registrar pueda hallarse el autor de la infracción criminal o efectos, instrumentos o pruebas de la misma resultando necesaria por ello la diligencia de registro para la averiguación y constancia de datos acreditativos de los hechos delictivos, habiendo entendido el Tribunal Constitucional y esta Sala, que resulta proporcionado el registro cuando el delito a investigar sea de tráfico de drogas, dado el gran daño a la salud de los ciudadanos que tal tipo de infracciones origina, y las secuelas que acarrean; y también han entendido la doctrina constitucional y la Jurisprudencia que los autos autorizando los registros domiciliarios han de ser motivados, lo que es una exigencia de tutela judicial efectiva, que se cumple con la expresión de los elementos individualizadores del caso y las líneas generales del razonamiento, pudiendo entenderse también motivada la resolución, si se reproducen los términos del oficio policial de solicitud e autorización, o el auto se remite al mismo, si de las afirmaciones de la petición se deduce que concurrieron las sospechas fundadas en datos objetivos de la realización de una actividad delictiva (STS 30-1-03 ).

3. La cuestión que plantea la recurrente ya fue tratada con buen criterio en la sentencia recurrida que rechazó la pretensión formulada en la instancia. Los argumentos de la recurrente cuestionan la motivación del auto acudiendo a analizar las circunstancias que los agentes policiales ofrecieron al Juez para justificar la solicitud de la medida, pero en estas alegaciones se mezclan otras cuestiones alusivas a la propia ejecución de la medida -posterior a la autorización que se cuestiona- o a ciertas irregularidades cometidas en tal momento.

Es evidente que como destaca la sentencia de instancia el Auto respondió a una petición basada en informaciones que muestran con datos objetivos la posible comisión de un delito grave; así, dice la Sala que es el conjunto de las circunstancias que rodean al investigado -y no su aislada consideración- el que fundamenta la autorización de la medida, el acusado fue visto mucho antes de la diligencia con una persona que fue detenida por delito de la misma clase que el investigado y que habría dado al acusado una suma de dinero; el acusado -varias veces detenido anteriormente- venía usando varios vehículos, el acusado fue objeto de varias vigilancias que mostraron que a su vivienda llegaban ciertas personas antes de cuya entrada y antes de cuya salida el acusado miraba a un lado y a otro, y a una de estas personas que acababa de salir del domicilio del acusado se le incautó una papelina de cocaína con 0'24 gramos de peso y un 80'2% de pureza, siendo indiferente que ello sucediera con la antelación que el recurrente indica. De ello se desprende que el Juez contó con datos suficientes para, en remisión a los mismos, justificar como se hace en el Auto la sospecha de la comisión de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína-; el motivo cuestiona tales indicios restándoles eficacia probatoria pero en el momento en que se adopta la decisión los mismos conjuntamente apreciados bastan para garantizar que no se trata de una actuación desproporcionada ni de carácter especulativo sino de una diligencia necesaria a los efectos legalmente previstos. No se trataba de una mera conjetura o sospecha vacía de apoyo en hechos externos y objetivos sino todo lo contrario, por cuanto se exponen indicios susceptibles de ser contrastados externamente, de forma que existe una relación nítida entre los hechos imputados y el medio de investigación propuesto. Tampoco cabe apreciar desproporción o falta de concreción, precisamente por ello, en la injerencia interesada y la respuesta afirmativa a la misma dada por el Juzgado. La propia naturaleza del delito investigado avala lo anterior (STS 21-2-05 ).

Por lo que respecta a la forma en que se comenzó la diligencia no consta sino que se contaba con la autorización judicial -lo que muestra la irrelevancia de que se obtuvieran además las llaves de la esposa del acusado- y que si bien pudo acceder la policía al interior previamente a la entrada del Secretario lo cierto es que el registro no se inició hasta tal momento, como se evidencia por el propio acta, y que las consecuencias de la ausencia de dicho funcionario se producen en la esfera de la legalidad ordinaria, y así la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha considerado que dicha ausencia no afecta a ningún derecho fundamental, al ser una mera irregularidad procesal (S.S.T.C. 348/88, 228/97 o 41/98 ). Lo anterior se traduce en que la falta de Secretario, que en este caso además no es tal sino una entrada inmediatamente posterior y previa al propio registro, no determina la nulidad ni invalida la diligencia, sino que la priva del valor de prueba anticipada y preconstituida, siendo por ello necesario que su resultado sea introducido en el juicio oral mediante la declaración de los intervinientes en dicho registro (STS 31-12-02 ). En definitiva no ha existido la vulneración del derecho fundamental que se invocaba.

Procede por todo ello la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías.

1. Alega la recurrente que entiende que existen datos sobre una posible manipulación de la sustancia intervenida en el acta de aprehensión y en el domicilio; respecto de la primera no existe constancia del lugar en que permaneció desde su aprehensión hasta el envío al laboratorio, no es la misma sustancia pues el atestado habla de papelina en roca y el laboratorio analiza una papelina en polvo sin coincidencia en el peso. Y lo mismo sucede con la sustancia intervenida en el domicilio que el atestado califica de cocaína en roca y el laboratorio de cocaína en polvo existiendo también una importante diferencia de peso. Y habida cuenta de que el perito que informó en el juicio no fue quien recibió la sustancia sus manifestaciones no pueden desvirtuar las indicadas circunstancias obrantes en autos.

2. La aprehensión de la papelina al adquirente de la misma tras salir del domicilio del acusado está acreditada -y también la identidad de la sustancia, remitida al laboratorio y analizada en autos- por el testimonio policial y los análisis obrantes en autos, amén de que en modo alguno aparece en autos algún dato que suscite dudas al respecto, máxime cuando los documentos obrantes en autos relativos a la aprehensión y la entrega en Sanidad aluden al mismo implicado y a las mismas diligencias policiales. Lo mismo sucede con la droga ocupada en el domicilio, habiéndose ocupado la sentencia de estos extremos ofreciendo una razonada justificación de la diferente denominación empleada por los agentes y por el laboratorio para designar la apariencia de lo que sin duda alguna y en cualquier caso es cocaína y explicando asimismo de forma racional y suficiente la diferencia, por lo demás habitual en estos casos, de peso según quién, con qué instrumento y en qué forma pese la sustancia incautada sin que el hecho de que hubiera transcurrido el lapso de tiempo que invoca el motivo desde la aprehensión de la papelina inicial hasta la elaboración y remisión del informe constituya una ruptura de la cadena de custodia de la sustancia, en modo alguno demostrada.

En definitiva la identidad de lo incautado y lo remitido y analizado en el laboratorio no puede desvirtuarse por las diferencias que cita el motivo ante la diversidad de instrumentos que en cada caso se emplearan para el pesaje -con mayor o menor precisión- y ante los testimonios prestados por quienes intervinieron en las actuaciones, y la cadena de custodia en modo alguno resulta cuestionable porque la sustancia remitida a Sanidad y analizada es aquélla a la que se refieren las diligencias policiales por las que se detuvo al recurrente coincidiendo las referencias de ambos; en modo alguno aparece en autos algún dato que suscite dudas al respecto.

Se constata que el motivo plantea en definitiva una cuestión de valoración probatoria de una prueba lícita y sus argumentos resultan infundados a la hora de cuestionar tal prueba pericial sobre la naturaleza de la sustancia intervenida.

Procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que la entrada y registro domiciliarios deben considerarse nulos, y en consecuencia las pruebas derivadas de tal diligencia son nulas; tampoco consta que la sustancia analizada en autos sea la supuestamente encontrada en la vivienda ni la aprehendida; añade el recurrente que no se encontraba preparada para su venta, no había útiles para la confección de papelinas, el acusado es consumidor y la cantidad incautada está en los límites del autoconsumo, percibiendo el acusado por su trabajo cantidades muy superiores a la hallada en su domicilio, y no hay prueba alguna de que la papelina incautada al testigo fuera vendida por el acusado.

2. Respecto de la denuncia sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la tarea de esta Sala se ciñe a realizar una triple comprobación: que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente); que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita); que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios (STS 22-11-06 ).

3. Ya se ha visto cómo el Auto que autorizaba la entrada y registro en el domicilio del recurrente no vulnera derecho alguno sin que deba considerarse ilícita tal diligencia. El motivo hace supuesto de la cuestión afirmando que dada la nulidad de la resolución autorizante las pruebas derivadas de la misma resultan igualmente ilícitas. Pero ya se ha visto que no es así.

La prueba incriminatoria por la que la sentencia recurrida considera acreditado que el recurrente es autor del delito imputado es no sólo la droga hallada en su domicilio -3'60 gramos con riqueza del 73'4%-cuya naturaleza está pericialmente acreditada sino el testimonio policial sobre la conducta observada en las vigilancias a que fue sometido su domicilio, la incautación en poder de una persona que salía de ese domicilio en las circunstancias indicadas con una papelina de la referida sustancia -0'24 gramos de cocaína con una riqueza del 80'2%- convenientemente analizada; el hallazgo -por un perro policía- de una báscula de precisión con restos de cocaína en los muebles bajos de la cocina, el hallazgo de un total de 900 euros repartidos en billetes por la vivienda, hallazgos todos ellos consecuentes a una previa vigilancia policial que constató la conducta "sospechosa" del acusado al recibir en su domicilio a las personas que allí acudían adoptando cautelas inusuales para ello, y sobre los cuales el acusado ofreció explicaciones diversas y no creíbles a juicio de la Sala de instancia. Se constata que hubo prueba de cargo lícita y suficiente para entender racionalmente acreditada la actividad delictiva por parte del recurrente según la razonada exposición efectuada en la sentencia recurrida.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del principio in dubio pro reo.

1. Alega el recurrente que los mismos argumentos expuestos para acreditar la inexistencia de prueba válida y suficiente se reproducen para argumentar que en el peor de los casos existiría una duda razonable sobre la comisión del delito, resaltando el motivo que el comprador de la papelina no fue preguntado sobre ello, que esta aprehensión fue anterior en 40 días al registro del domicilio, que el acusado es consumidor de cocaína, con ingresos suficientes, estando la sustancia que poseía dentro de los límites del autoconsumo y sin preparar para su venta.

2. Como se ha explicado anteriormente la presunción de inocencia ha quedado desvirtuada de forma suficiente en atención a las pruebas practicadas y los datos acreditados en la causa, declaraciones testificales de los intervinientes en los hechos y prueba pericial. Del mismo modo se ha constatado que la valoración y la convicción condenatoria del Tribunal de instancia no es contraria a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia ni los conocimientos científicos.

Finalmente, tampoco el Tribunal ha mostrado en momento alguno de su discurso dudas sobre la actuación del recurrente lo que impide acudir al principio in dubio pro reo, que no obliga al juzgador a dudar sino a resolver sus dudas en beneficio del acusado, dudas en este caso inexistentes.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Cita el recurrente como documento el informe pericial obrante en autos y ratificado en juicio que acredita el error padecido por el Tribunal al desechar la aplicación de la eximente o atenuante alternativamente solicitadas por la defensa por la grave y prolongada drogadicción que sufría el acusado sobre la base de que no consta que en el momento de la comisión del delito estuviera bajo los efectos de la droga o sufriera un síndrome de abstinencia. El Tribunal, se alega, ha recogido el contenido del informe de forma incompleta al recoger la drogadicción pero no la incidencia de la misma en las facultades del acusado sin que exista otra prueba que desvirtúe tal pericia.

2. Las pruebas periciales son pruebas personales -no documentales- y la Jurisprudencia sólo excepcionalmente les reconoce el valor de documentos a efectos casacionales cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable; circunstancias que en el presente caso no concurren (STS 24-12-2003 ).

3. Porque en el FJ 11º de la sentencia recurrida el Tribunal de instancia ofrece una exhaustiva valoración del informe citado por el recurrente, "hecho por un perito libremente designado por la parte, que vio al acusado por primera vez cuatro o cinco días antes del juicio, y que pasó con el mismo aproximadamente dos horas, haciéndole un par de test"; en ella "frente a las afirmaciones que se hacen por dicho técnico" el Tribunal afirma que "tenemos ciertos datos objetivos" que llevan a pensar aun reconociendo que el acusado tiene síntomas claros de su adicción, no está tan afectado como para que su responsabilidad penal deba ser atenuada y mucho menos excluida, como el propio aspecto del acusado y su propia afirmación de que es capaz de trabajar, de forma estable, con trabajadores a su cargo y hasta doce horas diarias; añadiendo que en el informe aparte de relatar unos hábitos de consumo cuya certeza se desprendería únicamente de las manifestaciones del interesado y algún familiar suyo se contienen tan sólo afirmaciones -reseñadas literalmente en el FJ- que en nada demuestran que se trate de una persona que tenga, por ser drogadicto, sus facultades alteradas para merecer una reducción de la pena y aún menos que esa adicción haya sido la causa que le llevó a cometer el delito por el que es juzgado, siendo además que la atenuación invocada no se dirige a personas que tienen un trabajo y medios de vida suficientes y que aparte de ello deciden dedicarse con una cierta continuidad a la venta de drogas como una especie de negocio adicional en una actividad que requiere una serie de actuaciones que exigen en quien la realiza no tener seriamente afectadas las facultades.

Por tanto no se constata que el citado informe haya sido valorado de forma errónea por el Tribunal.

En consecuencia procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por falta de aplicación del art. 21.1 en relación con el 20.1 y 2 del CP y del art. 21.1 del mismo texto.

1. Alega el recurrente que las conclusiones del informe pericial evidencian la drogadicción grave del acusado como para dar paso a la eximente incompleta o, alternativamente, a la atenuante, conforme a la Jurisprudencia atinente a casos semejantes al de autos.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio (STS 13-4-04 ). Y en el hecho probado de la sentencia recurrida no se describe ninguna situación de grave drogadicción u otro estado del acusado que permita aplicar las circunstancias interesadas por el recurrente. Y ello como consecuencia lógica de todas las reflexiones que sobre las pruebas practicadas efectúa el Tribunal de instancia en el antes mencionado FJ 11º de la sentencia recurrida, conforme a cuyos razonamientos se desestima la pretensión de estimar acreditada una adicción que afectase a las facultades del acusado y en conexión causal con el delito cometido.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por falta de aplicación del art. 21.2 del CP .

1. Alega el recurrente que el motivo se articula como subsidiario del anterior para el supuesto de que no se estime que concurra en el acusado la eximente incompleta de drogadicción; considera que no sólo resulta acreditada la existencia de toxicomanía con clara dependencia de la droga sino que consta mediante el informe obrante en autos la prolongación durante años de dicha toxicomanía.

2. Como sucede con la pretensión anteriormente examinada de apreciar una eximente incompleta, la manifestación del recurrente sobre la concurrencia de la atenuante de drogadicción no puede acogerse dado que el hecho probado no describe el presupuesto fáctico necesario para ello, conforme a la fundada exposición del Tribunal sentenciador sobre la falta de prueba de tal circunstancia.

Por lo que procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

Se formula el último motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Alega el recurrente que en el caso de autos no se motiva adecuadamente la pena ya que no sólo no se hace mención a las circunstancias personales concretas sino que, además, la razón que se expone no justifica la pena impuesta, porque la sentencia centra las vigilancias en algo más de una semana y se realizó una sola acta de aprehensión. Esta ausencia de motivación ha de conllevar la imposición de la pena en el mínimo legalmente establecido.

2. Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) (STS 6-2-04 ).

3. Y en este caso dice el Tribunal que para el establecimiento de la pena impuesta, tres años y seis meses de prisión, se ha tomado en consideración no tanto el dato de la cantidad de sustancia incautada sino el de que, según se desprende de las vigilancias policiales realizadas, el acusado vendría ya dedicándose al ilícito tráfico durante un cierto tiempo. Lo que permite conocer la razón que sustenta la decisión del Tribunal y desechar cualquier arbitrariedad en ella.

Y no cabe duda que, no existiendo ninguna circunstancia personal relevante a efectos penológicos, la consideración de la Sala justifica suficientemente la pena fijada, en absoluto desproporcionada sino impuesta en la mitad inferior y muy próxima al mínimo legal.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,

3. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA :

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.