STS 1474/2004, 3 de Diciembre de 2004

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones de todos los españoles, en relación con el art. 18.3 CE.

Denuncia el recurrente la ausencia, de entre todos los requisitos constitucional y jurisprudencialmente exigidos para la validez de la restricción de este derecho fundamental (autorización judicial suficientemente motivada, respeto de los principios de proporcionalidad y de especialidad y control judicial sobre la ejecución de la medida), del requisito del control judicial en la practica y realización de las escuchas, que entiende que no pertenece a la legalidad ordinaria.

Y así, alega que las cintas originales no se entregaron por la Guardia Civil al Juzgado de Instrucción de Cangas en la forma ordenada por el auto del Juzgado de 19 de enero, entregándose una vez que prácticamente se había concluido toda la investigación, llevado a cabo el registro y detenidos los imputados.

El TC ha declarado (STC de 22-4-2002, nº 82/2002) que la intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede entenderse constitucionalmente legítima cuando está legalmente prevista con suficiente precisión, autorizada por la Autoridad judicial en el curso de un proceso mediante una decisión suficientemente motivada y se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad; es decir, cuando su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece en los casos en que se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos (SSTC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 126/2000, de 16 de mayo; 14/2001, de 29 de enero y 202/2001, de 15 de octubre); de modo que la comprobación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse analizando las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción (SSTC 126/2000, de 16 de mayo y 299/2000, de 11 de diciembre).

E igualmente, (Pleno, Sª 23-10-2003, nº 184/2003, rec. 4857/2001, BOE 272/2003) que " si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo y 121/1998, de 15 de junio), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijen términos y requieran de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas. Respecto al conocimiento y consideración de su resultado por el órgano judicial resulta suficiente con constatar que la Policía aportó al Juzgado dichos resultados a través de las transcripciones y las copias de la grabaciones de las conversaciones relevantes y mediante los informes efectuados mientras se llevaban a cabo, siendo suficiente a los efectos de considerar que el Juez ha tenido puntual información de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril).

De otra parte, convendrá recordar que hemos afirmado -sigue diciendo el TC- que las eventuales irregularidades en la incorporación al proceso de los soportes en los que se plasma el resultado de las intervenciones telefónicas no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones, sino al derecho al proceso con todas las garantías contemplado en el art. 24.2 CE (SSTC 121/1998, de 15 de junio; 49/1999, de 5 de abril y 202/2001, de 15 de octubre). Las conversaciones intervenidas accedieron al proceso mediante la audición en el juicio oral de las cintas íntegras y originales entregadas al Juzgado de Instrucción."

Por su parte esta Sala, ha precisado, en efecto (STS de 31-10-2003, nº 579/2003), que " también forma parte del núcleo constitucional el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica, como actividad judicial precisa para su corrección y proporcionalidad. Dicho control, también según la jurisprudencia constitucional (STC 49/99 , 166/99 , 299/00 , 138 y 202/01 y 167/02 ), puede resultar ausente o deficiente cuando no se han fijado temporalmente los periodos en que debe darse cuenta al Juez del resultado de la restricción, cuando la Policía los incumple, pero también si el Juez que autorizó la restricción no efectuó un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la misma y si desconoce el resultado obtenido de la investigación.

Por el contrario, no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas a posteriori, es decir, cuando se trata de incorporar el resultado de las conversaciones a las actuaciones sumariales, de forma que la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales y la transcripción de su contenido no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 de la CE, sin perjuicio de su eficacia probatoria."

El misma línea el TC indicó (STC 5-7-2002, nº 1292/2002) que "si no consta que se hayan incorporado al proceso las cintas originales ni que, tampoco, se haya procedido debidamente a realizar la transcripción de su contenido con audiencia de las partes y bajo la fe del Secretario Judicial, sin embargo estas deficiencias afectarían solamente a la validez de las escuchas telefónicas como medio de prueba, pero no a su constitucionalidad como medio de investigación."

Por otra parte, no puede confundirse (STS de 21-7-00) el control judicial de la ejecución de la medida con un deber de escucha de la totalidad de la grabación, pues lo exigido es que el Juez, por sí compruebe la existencia de elementos que confirmen las sospechas que permitieron decretar la medida. Y el hecho de que se delegue en la Policía la selección de las conversaciones de interés para la causa no supone falta de control judicial ni causa indefensión a las partes, siempre que se disponga de las cintas, de modo que las partes puedan interesar la audición o la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía o por el propio Juez instructor (STS de 19-9-00).

Partiendo de la doctrina expuesta se llega a la conclusión de que las intervenciones telefónicas que precedieron a la detención de los acusados no vulneraron el derecho al secreto de las comunicaciones y deben estimarse válidas, según seguidamente se argumenta, y por tanto no determinaron la nulidad de las pruebas derivadas de las mismas, al amparo de lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ.

En efecto, en nuestro caso, los propios autos judiciales habilitantes de 28-12-99 y 19-1-2000 (fº 59 y 67) ordenan "que la ejecución de la medida se iniciará en el momento de la conexión, y de cuya ejecución se encargará la Guardia Civil que entregará quincenalmente en este Juzgado y para su control los soportes o cintas originales, grabadas durante las 24 horas del día y su correspondiente transcripción mecanográfica literal, sin excluir fragmento alguno."

Las grabaciones se llevaron a cabo (fº 117, 239, 244) entre el 27-1-00 y el 4-2-00, no existiendo motivos para mantener, como hace el recurrente, que se iniciaron en la fecha en que fueron dictados los autos referidos.

Las transcripciones de las cintas con las grabaciones, junto con los informes sobre los aspectos de mayor interés policial, se entregan en 5-2-00 al Juzgado instructor, quien con la misma fecha dicta auto (fº 181) ordenando recibir inmediata declaración a los detenidos.

El Tribunal de instancia explica (f.j. primero) que la intervención se autorizó por el plazo de un mes, y que ni siquiera se agotó, pues se limitó a los nueve días, a partir del 27 de enero, dejando de tener objeto tras la detención de su titular en 4-2-00, cancelándose expresamente la intervención por resolución de 16-2-00 (fº 246).

No hubo retraso con arreglo a las previsiones dichas, y de cualquier modo, las intervenciones no fueron prorrogadas, siendo finalidad fundamental del control judicial, el análisis del contenido de las intervenciones para decidir sobre su prórroga.

La entrega del material grabado, se produjo, según las actuaciones (fº 435) en 1-3-00.

Se cumplió la exigencia del control judicial, y no habiéndose discutido la integridad y autenticidad de las grabaciones cuya lectura se llevó a cabo en el juicio, sin oposición alguna, la licitud y viabilidad de la prueba resulta evidente.

El motivo ha de ser desestimado.

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, al entender vulnerado el derecho del constitucional a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE.

Entiende el recurrente que a la vista del oficio de la Guardia Civil solicitando la entrada y registro, se debió, antes de dictar el auto autorizante, reclamar las cintas de la intervención telefónica para escucharlas y decidir en consecuencia.

Esta Sala ha declarado, en efecto, (STS de 28-5-2002, nº 1011/2002) que "La naturaleza del derecho a la inviolabilidad del domicilio no consiente que éste pueda ser sacrificado en virtud de una autorización judicial de la que se hace una utilización más allá del marco temporal en el que se concedió y en el que se efectuó el inevitable juicio de ponderación entre los intereses en conflicto por parte del juez; la autorización lo es a la vista de las concretas circunstancias expuestas y para ser llevado a cabo, inexorablemente, en las condiciones en las que se concede, singularmente las de tipo temporal."

Pero, igualmente, (STS de 10-7-2003, nº 1019/2003) que "el sustento de la resolución, no debe olvidarse que no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan sólo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro."

También, (STS de 22-4-2002, nº 82/2002, y SSTC 49/1999, de 5 de abril y 171/1999, de 27 de septiembre) que "deben exteriorizarse los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de su comisión por las personas investigadas, así como los datos relativos al delito investigado, a los números de los teléfonos intervenidos, a quienes llevarán a cabo la intervención, y a su duración."

Con arreglo a tales parámetros es evidente, que la ponderación que el juez realiza de los intereses en conflicto, y a partir de ella de la necesidad y proporcionalidad y correspondiente procedencia de la medida de averiguación restrictiva de derechos fundamentales solicitada, precisa de la exposición de unos hechos suficientemente expresivos, de modo que se adecue la medida misma y su grave incidencia en la intimidad de la persona, y la finalidad perseguida.

Ahora bien, el conocimiento de los hechos básicos de la resolución puede llegar al órgano jurisdiccional que tiene que adoptar la resolución fundada, prevista en el art. 550 del CP, por los cauces más variados, sin sujeción a formalidad alguna, siempre que evidencien indicios de encontrarse en el lugar el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros o papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación, en los términos previstos en el art. 546 de la LECr.

De ahí que no pueda exigirse al Juez de instrucción autorizante que, previamente a la adopción de la medida, tenga que reclamar o tener en su poder el resultado de determinados medios o medidas de investigación paralelamente utilizados o emprendidas.

Bastará -como aconteció en el caso- la existencia de actuaciones como los Atestados policiales precedentes (fº 1 a 52, 56 y 72), que incluían, además de los correspondientes informes sobre el curso de las investigaciones emprendidas y sus causas, también manifestaciones de personas investigadas o sospechosas. Es cierto que al auto autorizante del registro hace referencia a la observación telefónica efectuada, pero, evidentemente, ni de ella provienen todos los elementos a considerar, ni el único medio de hacer llegar al Juez su resultado -en el plano meramente indiciario considerado- es el contenido de las cintas.

El motivo ha de ser desestimado.

Formula el recurrente los motivos tercero y cuarto conjuntamente, al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), en relación con el art. 53.1 CE y a un proceso con todas las garantías.

Se alega que no resulta acreditado que participase en los hechos delictivos por los que ha sido condenado, puesto que no hay prueba alguna de la efectiva venta de sustancias estupefacientes por parte del acusado.

Por el contrario, el Tribunal de instancia expuso las pruebas de que dispuso, y así en su fundamento jurídico tercero precisó que "el acusado era titular del teléfono móvil y su usuario habitual; y que a pesar de su lógica negativa, es perfectamente identificado en todas las llamadas como Luis Miguel o bien como Daniel, sin que exista duda de que estos apelativos le corresponden; incluso su voz es identificada por el Tribunal por la coincidencia de tono, tanto en castellano como gallego." Y en el fundamento jurídico primero, añade que "el Tribunal ha oído en el acto del juicio las cintas legalmente obtenidas, y el resultado no puede ser más explícito y manifiesto. Pocas veces son tantos y tan claros los diálogos sobre ventas de droga de modo que su valoración directa por el Tribunal permite llegar a la certeza de que mediante ese teléfono se concertaba la petición y entrega de pequeñas cantidades de heroína y cocaína a muy diversos consumidores, la típica acción de tráfico a pequeña escala. La audición sirve además para confirmar la transcripción que consta en autos, si bien no puede dejar de señalarse el valor mucho más expresivo de la audición por los significativos matices que aporta."

La suficiencia de esta prueba se completa -sigue diciendo el Tribunal a quo- con el seguimiento realizado por la Guardia Civil que testimonian algunos de sus agentes (cuatro) en el acto del juicio; y por la intervención de una importante cantidad de heroína y cocaína en su domicilio, así como los útiles habituales para su distribución en dosis, en particular, dos balanzas."

En cuanto a la cantidad y calidad de las sustancias aprehendidas, un laboratorio Oficial como es el de las dependencias de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra (fº 665 y 666 del rollo de Sala), tras el oportuno análisis, estableció su cantidad, cualidad y pureza. El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (fº 745, 746) propuso el informe entre la prueba documental. Por su parte, la defensa de Luis Manuel, en su calificación provisional (fº 777 a 779) impugnó el informe, así como el efectuado por la Guardia Civil (fº 712 a 714) sobre valoración de las sustancias estupefacientes encontradas.

El acta de la Vista revela que la defensa del acusado Luis Manuel efectuó la impugnación de los documentos obrantes a los folios 665 a 666 (Informe de Sanidad) exclusivamente por falta de ratificación, y los obrantes a los folios 712 a 714, también por falta de ratificación en el plenario.

La Sala de instancia ante ello, afirma (f. j. quinto) que se hacía necesaria la práctica de los correspondientes dictámenes periciales en el acto del juicio con objeto de someterlos a contradicción y poder otorgarles eficacia probatoria, según la doctrina del TS y de sus Plenos de 21-5-1999 y de 23-2-01.

Ello es acorde con la línea jurisprudencial de esta Sala que había venido reiterando (SS de 26-2-93, de 9-7-94, de 18-9-95, de 18-7-98 y de 1-3-01) que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. Encontrándose el fundamento de ello en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado.

Ello no significa, conforme entendió el Pleno no jurisdiccional citado, que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de ese tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe, solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art. 11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines.

La doctrina de esta Sala (STS de 23-10-00, nº 1642/00) requiere que en estos casos se exprese con la debida claridad la impugnación del dictamen de los especialistas, porque, aunque no se requiera un especial razonamiento de la discrepancia siempre que quede claro que lo que no se acepta es dicho dictamen, esta concreción viene impuesta por la propia Ley al exigir el art. 652 LECr. que la defensa del acusado habrá de manifestar en sus conclusiones si están o no conformes con las de las acusaciones ".... o en su caso consiguen los puntos de divergencia".

Por tanto, bien discutible es que -como en el caso- la mera impugnación formal, sin concreción alguna sobre su motivo o causa, sin propuesta de prueba contradictoria (en la Vista sólo se alegó falta de ratificación) producida en un momento posterior a la calificación provisional de la acusación o acusaciones, deba desproveer de valor probatorio al dictamen de referencia. Tal práctica parece entrañar un abuso de derecho o fraude procesal, en los términos del art. 11.2 de la LECr. Y más aún, después de que, tras la reforma efectuada en el art. 788.2 de la LECr. por la disp. adic. 3ª de la LO 9/2002 de 10 diciembre, se disponga que en el ámbito de este procedimiento (Abreviado), tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes, cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.

Pues bien, aún partiendo de las premisas dichas, la Sala de instancia, afirma, que esta prueba se considera secundaria porque, prescindiendo de ella queda plenamente probado el hecho delictivo mediante las pruebas ya expuestas en los anteriores fundamentos. Y reitera que los acusados vendieron diversas dosis de droga durante los indicados días, con independencia de la mayor o menor cantidad intervenida, de su pureza y de su valor. Los jueces a quibus explican que "el Tribunal ha oído en el acto del juicio las cintas legalmente obtenidas, y el resultado no puede ser más explícito y manifiesto."

Ello es acorde con el relato que se contiene en el factum donde se afirma que el acusado "recibió varias llamadas diarias con peticiones de droga, para lo que se utilizaban términos como media de blanco, una de tinto, una postura de tres, catorce rodas, un entero, un cuarto, polvo, coca, perica, peri, para concretar en cada caso el tipo de sustancia, la cantidad y el precio. En la misma breve conversación se concertaba también en el lugar y momento de entrega, que normalmente realizaba el mismo acusado."

Sin perjuicio de lo antedicho, tal conclusión puede ser compartida, porque lo relatado es fiel trasunto de las transcripciones de las grabaciones telefónicas -fº 283 y ss.- donde con frecuencia se utilizan palabras tan inequívocamente reveladoras como las tenida en cuenta por la Sala de instancia; porque el mismo Tribunal tomó en consideración, tanto los testimonios de los Guardias Civiles que efectuaron seguimientos de los acusados, como las actas de intervención de objetos tales como las balanzas de precisión aprehendidas; porque no se ha aplicado el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia que necesitaría de mayores precisiones sobre la pureza de la droga; y porque ha admitido al respecto esta Sala (Cfr. SSTS de 11-10-2002, nº 1680/2002 y de 31-5-2004, nº 712/2004) que, además de los análisis de referencia, existen otras pruebas que el Tribunal ha podido tener en cuenta y que acreditan suficientemente la naturaleza de la sustancia.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo busca su amparo en infracción de ley, conforme al art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 368 CP, por aplicación indebida, al no haberse acreditado la naturaleza y composición de las sustancias.

Dado el cauce casacional seguido ha de estarse a cuanto precisa el factum de la sentencia recurrida, en donde se lee que el acusado era consumidor de heroína y cocaína y compaginaba su consumo con la venta de dosis de esa mismas sustancias a otros consumidores de Cangas de Morrazo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El sexto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. en relación con los arts. 368 y 21.2 y 66 CP por no motivar la imposición de la pena.

Sin embargo, en el fundamento jurídico sexto el tribunal de instancia, individualiza las penas con arreglo a las previsiones del art. 66 CP, y después de indicar que por apreciación de la atenuante segunda del art. 21 CP de grave adicción a las drogas corresponde aplicar la pena (de 3 a 9 años de prisión) en su mitad inferior (de 3 a 6 años), explica que impone la pena de prisión de tres años al acusado Gaspar, y en cinco años al ahora recurrente Luis Manuel en función del diferente grado de actividad de uno y otro. Lo cual hay que ponerlo en relación con los hechos probados que describen las conductas desarrolladas y con el fundamento jurídico cuarto donde se precisa que Gaspar tenía un papel secundario.

El motivo ha de ser desestimado.

El séptimo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. en relación con los arts. 368 CP en cuanto a la imposición de la pena de multa.

Se aduce que, a pesar de reconocer la Sala de instancia la falta de eficacia probatoria del informe de valoración de la droga efectuado en la instrucción, se ha efectuado una estimación por aquélla imponiendo la multa de seis mil euros.

El motivo debe ser acogido.

El propio Tribunal a quo en el fundamento jurídico sexto de su sentencia señala que en cuanto a la multa la impugnación de la valoración (que en su día efectuó la Guardia Civil) impide determinar el valor de la ocupada. No dejando de ser una conjetura, carente de la necesaria precisión, la referencia que la Sala de instancia efectúa al conjunto de bolsas ocupadas, unido al total de ventas que han sido objeto del juicio; pues esto último en ningún momento ha sido cuantificado.

Esta Sala ha proclamado en sentencias como las núm. 92/2003, de 29 de enero, 694/2002, de 15 de abril, y 394/2004, de 22 de marzo, entre otras, que "La determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal."

Con arreglo a tal doctrina procederá la eliminación de la pena de multa impuesta por el Tribunal de instancia.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y de infracción de ley, por la representación de D. Luis Manuel declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.