STS 526/2020, 21 de Octubre de 2020

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa María de Guía incoó Procedimiento Abreviado con el nº 2085/2014 contra Saturnino, Sergio, Simón y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, que con fecha 12 de septiembre de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Fruto de una investigación policial inicidada por la Policia Judicial del Puesto de la Guardia Civil de Santa María de Guiía, se conoció que Jesús Carlos venía dedicándose a suministrar cocaína a Saturnino; siendo el día 26 de marzo de 2015, cuando el acusado Jesús Carlos fue detenido en su domicilio con una cantidad importante de cocaína. Dicha droga era distribuida a través del establecimiento Bar "El Flamboyán", donde trabajaba Saturnino quien contaba con la asistencia proporcionada por su hermano Sergio, como persona encargada de realizar transacciones de venta a terceros y verificar la calidad de la droga. Practicada la entrada y registro, por auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n ° 3 de Santa María de Guía, en el domicilio de Saturnino, Sergio en fecha 26 de marzo de 2015, en el dormitorio de Saturnino se encontró una sustancia que debidamente analizada resultó ser 1,99 y 9,42 gramos de cocaína con una pureza, respectivamente, de 85,89 % y 46,56%. Junto con lo anterior se encontró una báscula de precisión y un teléfono móvil Samsung de color negro utilizados ambos en el tráfico ilícito de estupefacientes. El valor de la droga aprehendida alcanza en el mercado ilícito al que el acusado pensaba destinarla un valor de 700 euros. Practicada la entrada y registro en el domicilio, por auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n ° 3 de Santa María de Guía, de Jesús Carlos en fecha 26 de marzo de 2015, se encontró en el mismo una sustancia que debidamente analizada resultó ser 103,92 gramos de cocaína con una pureza de 22,56%, 8,98 gramos de MDMA, 10,89 gramos de cannabis con THC y 65,03 gramos de resina de cannabis. Junto con lo anterior se le incautó al acusado 1649 euros en efectivo procedentes del tráfico ilícito por él realizado. El valor de la droga aprehendida alcanza en el mercado ilícito al que el acusado pensaba destinarla una valor de 6.700 euros. Constancio, Simón, que convivían juntos y colaboraban entre sí se dedicaban a la venta de estupefacientes dedicándose el primero a la venta de hachís y el segundo a la venta de anfetaminas. Practicada la entrada y registro en el domicilio, por auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n ° 3 de Santa María de Guía, de Constancio, y Simón en fecha 21 de mayo de 2015, se encontró en el mismo una sustancia que debidamente analizada resultó ser 3,248 kg de resina de cannabis con THC, 29,63 gramos de resina de cannabis con THC, 56,51 gramos de anfetaminas pesado en seco (pesado en húmedo 40,75) con una riqueza media del 8,1%, 39,67 gramos de anfetaminas pesado en seco (35,20 pesado en húmedo) con una riqueza media del 2,3%, 2,78 gramos de anfetaminas con una riqueza media del 4%. Junto con lo anterior, se les incautó a los acusados, 568 euros en efectivo procedentes del tráfico ilícito por él realizado. El valor del hachís aprehendido alcanza en el mercado ilícito al que el acusado pensaba destinarla un valor de 18.611 euros. Estanislao se dedica a la venta directa a terceros de las sustancias que vende Constancio, pagándole a éste último una vez ha vendido la totalidad de lo proporcionado. Practicada la entrada y registro en el domicilio suyo y de sus progenitores, por auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de Santa María de Guía, de Estanislao en fecha 21 de mayo de 2015, se encontró en el mismo una sustancia que debidamente analizada resultó ser 37,20 gramos de MDMA con una riqueza media del 15,9%, 269,93 gramos de resina de cannabis con THC, 65,58 gramos de resina de cannabis con THC, 93,20 gramos de anfetaminas pesado en seco (pesado en húmedo 138,36 gramos) con una riqueza media del 8,4%, 16,57 gramos de anfetaminas pesado en seco (pesado en húmedo 20,94) con una riqueza media del 1,7%, 4,89 gramos de cocaína con una pureza del 72,11%, 46,08 gramos de MDMA, 6,92 gramos de anfetaminas con una riqueza media de 16,4%, 6,92 gramos de anfetamina con una riqueza media del 3,2% y 6,03 gramos de MDMA con una riqueza media de 75,9%. Junto con lo anterior se le incautó al acusado 303 euros en efectivo procedentes del tráfico ilícito por él realizado. El acusado Jesús Carlos fue detenido el día 26 de marzo de 2015 y estuvo en régimen de prisión provisional desde el día 27 de marzo 2015 hasta el 25 de mayo de 2006 por autos del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de Santa María de Guía. Los acusados Saturnino y Sergio estuvieron detenidos los días 26 y 27 de marzo de 2015. El acusado Humberto estuvo detenido los días 21 y 22 de mayo de 2015. Los acusados Constancio, Simón y Estanislao fueron detenidos el día 21 de mayo de 2015 y estuvieron en régimen de prisión provisional desde el día 22 de mayo de 2015 hasta el 17 de junio de 2016 por autos del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de Santa María de Guía. Jesús Carlos es consumidor habitual de sustancias estupefacientes Constancio es consumidor habitual de sustancias estupefacientes".

La citada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Jesús Carlos como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción las penas de: tres años de prisióne inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo, multa de diez mil euros (10.000€) con la responsabilidad penal subisidiaria de un díaen caso de impago. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Constancio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción a las penas de: tres años y un día, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo, multa de treinta mileuros (30.000€ ) y responsabilidad penal subsidiaria de un día. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Estanislao como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de tres años y un día e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo, multa de treinta mil euros (30.000€) con la responsabilidad penal subisidiaria de un díaen caso de impago. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Simón como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de circunstancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cinco mil euros 5.000€) con responsabilidad personal subsidiaría de dos meses de privación dé libertad en caso de impago. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Saturnino como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quince mil euros 15.000€), con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Sergio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quince mil (15.000€), con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago. QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, Humberto, del delito de tráfico de estupefacientes del cual venía siendo acusado. Los condenados vendrán obligados al pago de las costas del proceso. Se decreta el comiso de los efectos relacionados con los delitos que han sido objeto de intervención, a los que se dará el destino legalmente establecido. Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que los condenados hubieran sufrido por esta causa. Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala 2a del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".

Por Auto de 11 de octubre de 2018 se aclaró la anterior sentencia, conteniendo el siguiente fallo:

"LA SALA RESUELVE: Aclarar el encabezamiento de la dictada por esta Sala en fecha 12 de septiembre de 2018, en el sentido de que donde se dijo " Estanislao.... representado por el Procurador D. Carmelo Pedro Ortiz Pérez y defendida por el Letrado D. Francisco Fátima Espino Morales" debe decir " Estanislao.... representado por el Procurador D. Carmelo Pedro Ortiz Pérez y defendido por el Letrado D. Juan Jacob Betancor Sánchez". Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas a las que se hará saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Saturnino, D. Sergio y D. Simón, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Saturnino , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, legalidad, inviolabilidad del domicilio y derecho de defensa, que esta representación procesal la basa sustancialmente en la práctica del registro sin presencia de unos de los moradores/investigados que se hallaba detenido.

Segundo.- Al amparo de lo autorizado en el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por Vulneración de un proceso con todas las garantías, reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, al acordarse el secreto de las actuaciones mediante Auto carente de motivación, acordándose su prórroga mediante otros tantos autos que se limitan a señalar la no variación de las circunstancias que han justificado la primera decisión.

Tercero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración a un proceso con todas las garantías, reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española. Ruptura de la cadena de custodia.

Cuarto.- Al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, art. 24 de la Constitución Española.

Quinto.- Al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, art. 24 de la Constitución española, al no existir una mínima actividad probatoria que pruebe que las escuchas telefónicas corresponda a mi representado.- Nulidad de las escuchas telefónicas.

Sexto.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vía del artículo 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de los artículos 120 y 24 1° de la Constitución Española.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Sergio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, legalidad, inviolabilidad del domicilio y derecho de defensa, que esta representación procesal la basa sustancialmente en la práctica del registro sin presencia de unos de los moradores/investigados que se hallaba detenido.

   Segundo.- Al amparo de lo autorizado en el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por Vulneración de un proceso con todas las garantías, reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, al acordarse el Secreto de las actuaciones mediante Auto carente de motivación, acordándose su prorroga mediante otros tantos autos que se limitan a señalar la no variación de las circunstancias que han justificado la primera decisión.

   Tercero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración a un proceso con todas las garantías, reconocido en el artículo 24 de la constitución española. Ruptura de la cadena de custodia.

   Cuarto.- Al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, art. 24 de la Constitución Española.

   Quinto.- Al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, art. 24 de la Constitución española, al no existir una mínima actividad probatoria que pruebe que las escuchas telefónicas corresponda a mi representado.- Nulidad de las escuchas telefónicas.

   Sexto.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vía del artículo 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de los artículos 120 y 24 1° de la Constitución Española.

3. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Simón, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el articulo 24.1º.2º de la Constitución, derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Segundo.- Al amparo del art. 852 LECrim, art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24 CE, aplicación indebida del art. 368 y 369.5ª del Código Penal, por falta de motivación de la sentencia en relación con los arts. 120.3 CE.

   Tercero.- Al amparo del art. 849.1 LECrim., por infracción de ley y de los arts. 368, 369.5ª del Código Penal por aplicación indebida del subtipo agravado de notoria importancia.

   Cuarto.- Al amparo del art. 852 LECrim, art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, en relación con el art. 11 de la LOPJ.

   Quinto.- Al amparo del art. 852 LECrim., art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, en relación con el art. 11 de la LOPJ.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión del motivo sexto de los recursos de Saturnino y Sergio, así como el tercero de Simón, y desestimación del resto de motivos de los recursos.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 20 de octubre de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación los interpuestos por la representación de Saturnino, Sergio y Simón, contra la Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2018, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, por el delito contra la salud pública.

RECURSO DE Saturnino.

1.- Se interpone al amparo del artículo 852 LECrim, por infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, legalidad y derecho de defensa.

Se alega por el recurrente la "nulidad de la entrada y registro practicado sin la presencia del investigado, Don Sergio, hermano de mi representado, que se hallaba detenido y a disposición policial en el momento de practicarse la entrada y registro en su domicilio".

Señala la Audiencia Provincial en su sentencia en resolución de cuestiones previas que: "c) La nulidad de la diligencia de entrada y registro por no encontrarse su defendido Sergio en la misma, y si se encontraba su hermano Saturnino, también investigado en dicha vivienda durante su práctica. Respecto a ello baste señalar que el principal investigado era Saturnino y que fue la diligencia de entrada se llevó a cabo a raíz de la intervención del teléfono móvil cuyo usuario era Saturnino, y no su hermano Sergio. Por esta razón la presencia de Saturnino se estima suficiente, pues lo es para la validez del registro la presencia del morador investigado, que se haya detenido y en la vivienda cuando se vaya a practicar el registro. En todo caso en nada afectaría a la validez de la diligencia puesto que la droga obtenida lo estaba en el dormitorio de Saturnino como reza el acta, presente en toda la intervención."

Ninguna vulneración se ha producido, ya que la presencia obligada en el inmueble lo es del titular de la vivienda donde se lleva a efecto el registro autorizado judicialmente, como así ocurrió. Además, el recurrente lo que alega es la no presencia de tercero, cuando la suya está constatada y está alegando un hecho respecto de tercero, en lugar de referirse en su escrito impugnativo a cuestiones que afectan a "su derecho de defensa" y no al derecho de terceros. Ninguna afectación le provoca la circunstancia alegada cuando su presencia existió al momento del registro, lo que deviene en válida la diligencia llevada a tal efecto.

Hemos señalado esta circunstancia, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 79/2010 de 3 Feb. 2010, Rec. 1092/2009, donde se recoge que: "ninguna vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se produjo. La actuación policial y el respaldo jurisdiccional a la necesidad de entrada y registro en el inmueble en el que fue hallada la droga no sólo fue proporcionada, sino que se acomodó a las circunstancias que en aquel momento eran conocidas. La titularidad jurídica del inmueble y el hecho incontestable de que Javier utilizaba el mismo para ocultarse, son elementos de juicio que, por más que en un momento ulterior quedaran desmentidos, justificaban la dirección de las pesquisas policiales y el destinatario de la autorización judicial."

Explicamos, también, en la más reciente del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 401/2020 de 17 Jul. 2020, Rec. 10019/2020, que:

""La sentencia de esta Sala núm. 51/2009, de 27 de enero, recuerda que la jurisprudencia ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la Lecrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y que en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores.

Así se desprende de la STC 22/2003, aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos. Naturalmente esta consideración se hace sin perjuicio de que el imputado, o imputados vean afectado su derecho a la contradicción, y en consecuencia su derecho de defensa, si el registro se efectúa sin su presencia y su resultado es después utilizado como prueba de cargo.

En este sentido, en la STS núm. 154/2008, de 8 de abril, se decía que el artículo 569 de la Lecrim "dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada. Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia. Al mismo que se refiere el artículo 550, como la persona que deberá prestar el consentimiento, pues resultaría insostenible que pudiera practicarse válidamente el registro de un domicilio con el consentimiento del imputado no morador de aquél. Así lo han entendido algunas sentencias, como la STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre, citada por la STS núm. 1009/2006, de 18 de octubre"."

No existe acreditado ningún conflicto de intereses entre los interesados, y habiendo estado en la diligencia el interesado no le afecta el objeto de alegación.

Por ello, habiendo estado presente el interesado no hay nulidad alguna de la diligencia llevada a efecto.

El motivo se desestima.

2.- Se interpone al amparo del artículo 852 LECrim, y artículo 5.4 LOPJ, por vulneración de un proceso con todas las garantías, reconocido en el artículo 24 CE, al acordarse el secreto de las actuaciones mediante Auto carente de motivación (fol. 38), acordándose su prórroga mediante otros tantos autos que se limitan a señalar la no variación de las circunstancias que han justificado la primera decisión.

Se recoge por el recurrente que "se dictó Auto de prórroga del secreto del sumario (Auto de fecha 9 de febrero de 2015, fol. 234) cuando las actuaciones deberían ser accesibles para las partes por haber transcurrido el plazo del mes de prórroga acordada en el segundo Auto de prórroga del secreto del sumario (de fecha 7 de enero de 2015, fol. 59). Ni el Auto que se acordaba el secreto de las actuaciones, ni los autos posteriores acordando las prórrogas del secreto de las actuaciones, eran comunicados a las partes; ni siquiera se comunicaban su parte dispositiva a los intervinientes en aquellas actuaciones. Se trataba de un procedimiento secreto, propio de un estado inquisitivo. En el folio 1051 de las actuaciones consta la primera comunicación a las representaciones personadas, donde se nos comunica, por fin, el secreto de las actuaciones."

Sobre este tema resolvió la sentencia en su FD nº 1 que:

"La nulidad del auto del 12 de diciembre de 2012 que había decretado el secreto de las actuaciones por ser vago impreciso y carente de razonamiento jurídico y las demás resoluciones que acordaron su prórroga, 7 de enero de 2015 y 9 de febrero de 2015; Sobre ello debe apuntarse que el secreto sumarial tiene por objeto impedir que el conocimiento e intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar ocasión a interferencia o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en averiguación de la verdad.

Por otro lado, la posibilidad de indefensión no está únicamente vinculada a la mayor o menor duración del secreto, sino, principalmente, a la ausencia de justificación razonable del mismo y a si, una vez alzado, las partes han tenido la posibilidad de conocer las imputaciones o las pruebas en las que se fundan, así como la posibilidad de proponer pruebas de descargo (vid. SSTS. 2-6-1999, 503/2008, de 17 de julio , 584/2015 , de 8 de octubre, etc.).

En el presente procedimiento, es evidente que existía un interés legítimo en acordar el secreto de las actuaciones pues el juez el mismo día del auto referido acordó la intervención y escucha de determinadas líneas telefónicas por lo que la necesidad del secreto era evidente , en aras a no frustrar la finalidad de las diligencias que el juez se disponía a practicar. El auto de 12 de diciembre contiene una motivación, parca pero suficiente que no exige mayor desarrollo para su validez, "las especiales circunstancias que concurren en el presente procedimiento aconsejan que las diligencias de instrucción no sean conocidas por las partes, pues su conocimiento podría perjudicar la investigación en curso" En el mismo sentido se justifica el mantenimiento del secreto acordado, por resoluciones posteriores a fin de no perjudicar el desarrollo de la investigación en curso, lo que resulta evidente ante el mantenimiento de las escuchas. No obstante el mantenimiento del secreto, las partes han podido tener pleno conocimiento de lo sucedido y de las pruebas existentes en su contra y de proponer prueba sobre aquello que a sus intereses pudiera convenir, por lo que no entendemos fundada la impugnación sobre este particular formulada. La falta de notificación se debe a la falta de personación en el proceso. Por último el hecho de que se haya dictado un auto de prórroga extemporáneo si bien es una grave irregularidad procesal no afecta al derecho de defensa puesto que las partes, una vez levantado el secreto han llegado a conocer la totalidad de las actuaciones que en ningún caso resultaron viciadas por aquella irregularidad".

Resulta evidente el argumento del Tribunal.

Lo que se alega es que "ni la parte dispositiva de aquellos autos que acordaba el secreto o las prorrogas del secreto eran comunicadas a los intervinientes".

No es posible plantear una indefensión por la inexistencia de notificación de las resoluciones dictadas, habida cuenta que es consustancial a la propia esencia del contenido de estas resoluciones que no sean conocidas, obviamente, por la persona sobre la que se lleva a cabo la investigación, a fin de evitar su conocimiento y que adopte medidas de autoprotección y ocultación de pruebas. Ya se apuntó en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 28 Sep. 1998, Rec. 1823/1997 que:

"Es palmaria la falta de fundamento de este reproche para alcanzar el fin perseguido por quien lo invoca. En primer término porque, aunque lo formalmente ortodoxo sea proteger la medida de restricción del secreto de las comunicaciones del conocimiento de la persona afectada mediante la declaración del secreto del sumario, en todo o en parte, el hecho de que no se haya adoptado esta formalidad legal no significa que tenga que notificarse al interesado la existencia de dicho mecanismo de investigación judicial como sostiene el recurrente, pues -como señalábamos anteriormente- la propia naturaleza y finalidad de la medida exige el desconocimiento de la misma por el afectado, puesto que, de lo contrario, dicha medida resultaría irrazonable por inútil. De hecho, el secreto de esta clase de resoluciones judiciales es inherente a las mismas y se encuentra ínsito en ellas hasta su conclusión y no pierden ese carácter por el hecho de no haberse formalizado externamente.

En segundo lugar porque -como en el resto de las alegaciones hasta ahora analizadas, a excepción de la que trataba de la falta de motivación-, aunque admitiéramos a los meros efectos dialécticos que se hubiera producido la irregularidad reprochada, se trataría de una anomalía de legalidad ordinaria, sin relevancia constitucional, en tanto que las exigencias de este orden han sido escrupulosamente respetadas."

La declaración de secreto ha sido referida como suficiente por el Tribunal, por cuanto así debe ser la motivación para acordar la restricción provisional del conocimiento a las partes de lo actuado, ya que si no fuera así se rompería el objeto de la investigación por el "conocimiento" del sujeto de la misma, lo que conlleva a que estas resoluciones no pueden ser nunca notificadas, salvo cuando se produzca el alzamiento y a todo ello puedan acceder las partes, pero durante la investigación es inviable llevarlo a cabo por la propia naturaleza de lo que es su objeto, que no es otro que: declarar las actuaciones secretas, y si se va prorrogando por auto, obviamente, su no notificación a los que son objeto de investigación. Al menos en esos momentos.

Señalamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1036/2007 de 12 Dic. 2007, Rec. 1649/2006, que:

"el art. 301 establece el principio general de secreto del sumario, y el art. 302 prevé dicho secreto incluso para todas las partes personadas, excepto el Ministerio Fiscal....y por ello se arbitra la posibilidad de declararlo secreto para las partes en el art. 302 , que no es sino una excepción al principio general de defensa e intervención en el sumario de toda persona desde el traslado de la imputación, entendiendo por tal la sospecha de haber participado la persona concernida en la comisión de un hecho punible, sin que como se recuerda en la STC 152/93 de 3 de Mayo , pueda retrasarse el momento de la imputación.

Cuando el Juez de Instrucción declara el secreto del sumario de conformidad con el art. 302 LECr., no está acordando una medida en sí misma limitativa de un derecho fundamental, del derecho al proceso público, al que no afecta, sino que tan sólo está adoptando una decisión con base en la cual se pospone el momento en el que las partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones y se impide que puedan intervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en el que el sumario permanece secreto..".

La excepción a la notificación de las resoluciones judiciales tiene en estos casos su razón de ser en que la declaración de secreto lo es para evitar, precisamente, lo que postula tácitamente la parte recurrente, que es el "conocimiento del auto y sus prórrogas". Y ello, por cuanto de nada valdría al resultado de la investigación si "lo investigado" fuera notificado al propio investigado, lo que anularía el objeto de la investigación.

Por otro lado, no se alega en qué medida ello le supone una indefensión que debe ser material. En este caso no ha habido una perpetuación del desconocimiento del sumario que determine indefensión, sino solo del momento absolutamente necesario para la propia investigación y la tardanza de unos días en la prórroga del secreto finalmente no provoca en modo alguno la nulidad de lo actuado, obviamente.

Sobre la indefensión materia afectante al derecho de defensa, no es válida una mera alegación del defecto o la indefensión, sino que es preciso que esta se materialice y explique para valorar en qué medida afecta al derecho de defensa, de ahí que tratemos este tema desde la indefensión material afectante al derecho de defensa, y no desde la indefensión formal sin relevancia de afectación a aquél.

Así, señalamos en la sentencia de esta sala antes citada que:

"Ahora bien, "si las leyes procesales han reconocido, y este Tribunal recordado, la necesidad de dar entrada en el proceso al imputado desde su fase preliminar de investigación, lo es sólo a los fines de garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra él, aun en la fase de investigación, situaciones materiales de indefensión ( SSTC 44/1985, 135/1989 y 273/1993). Pero la materialidad de esa indefensión, que constituye el objeto de nuestro análisis, exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado". Sigue diciendo el Tribunal Constitucional que en el caso, el imputado conoció la existencia del proceso y las imputaciones existentes contra él, una vez levantado el secreto del sumario, en un momento en el que podía preparar su defensa y ejercerla sin ninguna limitación contestando el escrito de acusación, proponiendo las pruebas que estimó pertinentes y sometiendo a contradicción las pruebas de la acusación en el juicio oral, como así sucedió y resulta de la lectura de las actuaciones.

Por consiguiente, ni la imposibilidad de recurrir el secreto del sumario o de contradecir las pruebas testifícales practicadas durante la instrucción, de otra parte consecuencia del mismo carácter secreto del sumario, ni el momento en que tuvo conocimiento de la imputación evidencian la indefensión alegada."

En cuanto a la motivación añadir también que por la Audiencia se hace constar que "el auto referido acordó la intervención y escucha de determinadas líneas telefónicas por lo que la necesidad del secreto era evidente, en aras a no frustrar la finalidad de las diligencias que el juez se disponía a practicar". Resulta evidente y acomodada al fin de la investigación que en estos casos de injerencias en el secreto de las comunicaciones se adopten medidas de secreto de lo actuado en aras a evitar conocimiento de las resoluciones dictadas que se alzarán en la medida en la que se haya agotado la investigación para evitar que se vea frustrada.

No existió, por ello, indefensión material, y la propia esencia del secreto, suficientemente motivado tal cual se estaban llevando a cabo las diligencias era evidente que no podía llegar a conocimiento de las partes, sino cuando su objetivo se hubiera cumplido y las partes puedan llegar ya a conocimiento de lo actuado, pero nunca antes.

El motivo se desestima.

3.- Se interpone al amparo del artículo 852 LECrim, y del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración a un proceso con todas las garantías, reconocido en el artículo 24 CE., por ruptura de la cadena de custodia.

Señala el recurrente que la perito recibe muestras y no envoltorios, habiendo recibido según su informe siete muestras de distintas sustancias. Sin entrar en lo contenido en la diligencia de entrada y registro del domicilio del acusado de fecha 26 de marzo de 2015, donde consta que se encuentran cinco envoltorios, sin embargo, se incautan seis envoltorios, no coincidiendo las papelinas encontradas en el domicilio del acusado con las papelinas que consta en el procedimiento. La regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido. Se asegura que lo que se analiza es lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna. Afirma el recurrente que no pone en duda sobre las muestras recibidas por el perito. Lo que sí pone en duda es que si lo que realmente analizó la perito fue una muestra de una sustancia no hallada en la vivienda.

En realidad, como expone el Fiscal en su informe lo que realmente se está denunciando en este motivo no es la ruptura de la cadena de custodia de la droga, sino la falsificación del acta levantada por la Secretaria del Juzgado con motivo del registro, alegando que se ha incluido una papelina inexistente y que no consta como encontrada en la vivienda, pero sí como incautada en la misma en el acta de registro.

La Audiencia señala al respecto en la sentencia en el FD nº 1 que:

"d) La nulidad de las actuaciones por no encontrarse garantizada la cadena de custodia en cuanto a la droga incautada en la vivienda, puesto que en la diligencia de entrada y registro se habla de cinco envoltorios y en el resultado del informe pericial se hace referencia a seis envoltorios. Las alegaciones del letrado en nada afectan a la cadena de custodia. La perito recibe muestras y no envoltorios, habiendo recibido según su informe siete muestras de distintas sustancias."

No se trata de una cuestión de vulneración de la cadena de custodia, sino de un leve defecto o error de transcripción, ya que cabe apreciar que puede existir un pequeño error de redacción del acta, que al ir describiendo el número de papelinas que se van hallando se contabilicen inicialmente cinco cuando son seis. Es un error irrelevante. Lo que está claro, es que el total de envoltorios conteniendo presuntamente cocaína que se van hallando en el registro, según hace constar la Secretaria del Juzgado son seis y se pesan delante de ella. No hay motivo para en el caso que nos ocupa, cuestionar la fiabilidad del resultado del acta levantada por la Secretaria del Juzgado de Instrucción, que refleja el resultado del registro practicado, pesándose la droga incautada delante de la misma, aunque a la hora de redactar el acta, pueda existir un pequeño error de redacción, pero el resultado del registro está claro. La referencia a que "habiendo cinco se incautan seis" no tiene una mayor trascendencia. Consta en la sentencia que "La perito recibe muestras y no envoltorios, habiendo recibido según su informe siete muestras de distintas sustancias.". No existen dudas de que lo que se analiza sí que está en relación "con lo que se encuentra en el registro y no con otra actuación o sustancia al margen de las que fueron encontradas en el lugar del registro. Queda claro que pudo deberse a un error de transcripción del acta que no anula el resultado final de la aprehensión de droga, ya que lo analizado se corresponde con lo hallado, por cuanto la cadena de custodia en la entrega se verifica con respecto a lo hallado, que según se refleja en la sentencia es que "por auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n ° 3 de Santa María de Guía, en el domicilio de Saturnino, Sergio en fecha 26 de marzo de 2015, en el dormitorio de Saturnino se encontró una sustancia que debidamente analizada resultó ser 1,99 y 9,42 gramos de cocaína con una pureza, respectivamente, de 85,89 % y 46,56%. Junto con lo anterior se encontró una báscula de precisión y un teléfono móvil Samsung de color negro utilizados ambos en el tráfico ilícito de estupefacientes".

Además, consta en la sentencia respecto a la pericial que "Los informes periciales emitidos por la Jefa de Sección de la IFF y Control de Drogas con carnet profesional n.° 111 del Area de sanidad de la delegación del Gobierno de Canarias Informe n.° 228J/2015 (respecto de la sustancias intervenidas en el domicilio de Constancio y Alejandro y en los domicilios de Estanislao obrantes en los folios 1922 y 1923 (Tomo IV) y el informe n.° 141J/2015 (respecto a la sustancia intervenida en el domicilio de Saturnino y a Sergio y Jesús Carlos) obrante en los folios 1625 a 1627 (Tomo IV) han permitido determinar el tipo de sustancias estupefacientes halladas, su peso y el tanto por ciento de riqueza media."

No existen dudas de que lo analizado se corresponde "con lo hallado", fuera de una mera discordancia en un envoltorio, ya que ello no altera que lo entregado como muestra es lo correspondiente a lo realmente aprehendido en el lugar del registro.

Ante la alegación de la ruptura de la cadena de custodia es preciso recordar, como apunta la doctrina y asume esta Sala, que es vital que los sujetos y personas responsables de las funciones de identificar, almacenar, asegurar, embalar y transportar los restos y vestigios hasta analizarlos en el laboratorio y ponerlos a disposición judicial, declaren en el plenario si así lo solicitan las partes, sobre el cómo, cuándo, dónde y por quiénes se han realizado dichas operaciones, así como los procedimientos seguidos para poder cotejarlos con la normativa que los regula, a fin de llegar a deducir la normalidad de su custodia, o en caso contrario, manifestar que existen serias dudas y contradicciones sobre su preservación, poniendo en peligro la fiabilidad y confianza en su regularidad y en cada una de las piezas de convicción o de las pruebas.

Esta Sala señala que a través de las declaraciones testificales de los Policías o de los expertos forenses, que aseguraron y examinaron las fuentes de prueba, se pueden aclarar en el juicio las cuestiones controvertidas que las partes, al formular las preguntas, tengan sobre la conservación o ruptura de la cadena de custodia - STS 195/2014, de 3 de marzo-. Son pues sus declaraciones y la valoración judicial que se hace de ellas, las que permiten al Tribunal mantener la fiabilidad, autenticidad e integridad que se predica de las muestras y el material intervenido relacionado con el acto delictivo.

Y, además, se añade que la cadena de custodia y su ruptura está conectada con las consecuencias jurídicas que se prevén cuando se formula su fractura o se predica de ella su inutilidad.

En este tema hay que distinguir que una cosa son las meras irregularidades, o defectos formales presentes en el iter que dibuja la cadena de custodia por los diversos lugares por donde transita la muestra o evidencia, tales como:

1. - Defectuosa o errónea numeración de las cajas que contienen la fuente de prueba;

2. - No consta el número de diligencias;

3. - No consta el acta de remisión de los elementos empíricos desde que se recogieron hasta su entrega en la sede policial;

4. - Falta de precinto;

5. - Embalaje inadecuado que no afecta a la muestra y a la información que cabe extraer de ella; o

6. - Mero retraso en la remisión al laboratorio de la sustancia intervenida para su análisis.

Se añade por esta Sala que estos casos y otros similares, no siembran dudas sobre la identidad de las sustancias u objetos ocupados, ya que se corresponde con lo intervenido policialmente. Estamos ante disfunciones de tipo más bien burocrático, que en principio, salvo que vayan acompañadas de otra serie o conjunto de irregularidades que hagan peligrar la seguridad de la cadena de custodia, no tienen porqué cuestionar la autenticidad y mismidad de los vestigios y evidencias que fundamentan la prueba de cargo, y que son objeto de valoración judicial. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. - STS 339/2013, de 20 de marzo-.

Y ya centrados en lo que sí puede suponer la infracción de esta cadena se puede decir que otra cosa son los supuestos de grave alteración, contaminación, destrucción o pérdida de las muestras, efectos o instrumentos utilizados en la acción criminal, o incluso cuando las irregularidades administrativas generan una incertidumbre jurídica importante sobre el lugar y personas donde han estado los elementos fácticos.

Así, como apunta esta Sala, "Sólo si las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, debería prescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad" - STS 129/2015, de 4 de marzo-.

Lo que se refiere por el recurrente en absoluto pone en duda la cadena de custodia sobre si lo que se analizó corresponde a lo hallado.

El motivo se desestima.

4.- Se interpone al amparo del artículo 852 LECrim, denunciando la infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE.

Se alega que la prueba que sustenta el pronunciamiento de condena del acusado en absoluto reúne esos caracteres de prueba de cargo, ya que ha sido condenado por meras conjeturas, sin establecer qué hechos concretos han quedado probados con respecto al delito que se sentencia que se recurre, sobre la conducta delictiva del acusado.

Sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada, ( STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.

Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1. - En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2. - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3. - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   En cuanto al límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba señalar que como establece la STS. 1507/2005 de 9.12:

   " El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral.

1. - Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal

2. - Cómo lo dice.

3. - Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

   Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio".

   b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 o 28 de Enero de 1002, o de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

   Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

   En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, pero ajustado a las limitaciones que ya se han expuesto.

   Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1. - Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2. - Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3. - Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4. - Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5. - Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente

6. - Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

   Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

   Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).

   Y dado que se alega que no ha habido "prueba de cargo" señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).

   En la misma dirección, la doctrina constitucional ha establecido que la presunción de inocencia opera, en el ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

   La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

   1. ) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos ( STC 140/1991, de 20 de junio);

   2. ) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

   3. ) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo; y 138/1992, de 13 de octubre); y

   4. ) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

   Pues bien, en el presente caso se recoge en los hechos probados que "Fruto de una investigación policial iniciada por la Policia Judicial del Puesto de la Guardia Civil de Santa María de Guía, se conoció que Jesús Carlos venía dedicándose a suministrar cocaína a Saturnino; siendo el día 26 de marzo de 2015, cuando el acusado Jesús Carlos detenido en su domicilio con una cantidad importante de cocaína. Dicha droga era distribuida a través del establecimiento Bar "El Flamboyán", donde trabajaba Saturnino quien contaba con la asistencia proporcionada por su hermano Sergio, como persona encargada de realizar transacciones de venta a terceros y verificar la calidad de la droga.

   Practicada la entrada y registro, por auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n ° 3 de Santa María de Guía, en el domicilio de Saturnino, Sergio en fecha 26 de marzo de 2015, en el dormitorio de Saturnino se encontró una sustancia que debidamente analizada resultó ser 1,99 y 9,42 gramos de cocaína con una pureza, respectivamente, de 85,89 % y 46,56%. Junto con lo anterior se encontró una báscula de precisión y un teléfono móvil Samsung de color negro utilizados ambos en el tráfico ilícito de estupefacientes.

   El valor de la droga aprehendida alcanza en el mercado ilícito al que el acusado pensaba destinarla un valor de 700 euros."

   Añade el Tribunal en cuanto a su valoración probatoria en su FD nº 1 que:

   "La convicción del Tribunal se apoya, esencialmente, en: el testimonio de los funcionares policiales que intervinieron directamente en la investigación de los hechos y de los demás funcionarios policiales que comparecieron al plenario; los atestados e informes policiales remitidos, que exponen y recogen el conjunto de actividades de vigilancia y seguimientos llevados a cabo y el análisis de la documentación ocupada; el contenido de las conversaciones objeto de las intervenciones telefónicas, debidamente transcritas; las actas de las diligencias de entrada y registro; el informe del servicio de escuchas; los informes analíticos sobre la naturaleza y cantidad de las sustancias estupefacientes ocupadas; las declaraciones de los acusados; las restantes testificales; y los documentos y demás efectos ocupados y las declaraciones de los acusados que han reconocido los hechos."

   ... Los funcionarios policiales que declararon en el juicio Jefe de Grupo de la Brigada de Blanqueo de Capitales y funcionarios n° NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 NUM004, El NUM005, NUM006, NUM007, relataron la actividad investigadora llevada a cabo (vigilancias, seguimientos, escuchas telefónicas, comprobaciones de identidad, registros, detenciones, análisis de documentación, etc.) y las conclusiones a las que llegaron sobre la participación delictiva de cada uno de los acusados, ratificando lo recogido en los diversos atestados, en los que se detallan las distintas actuaciones practicadas y, en particular, la identificación de los teléfonos intervenidos. Coinciden en su declaración en que la investigación se originó porque descubrieron un punto de venta de droga en la Aldea y a partir de ahí llegaron a todos los investigados acusados hoy en juicio. El instructor confirma el organigrama que obra en sus informes como conclusiones y mantiene que existían dos ramas en la investigación una en el norte de la isla y otra en la ciudad de Las Palmas. Aseguran que el teléfono NUM008 era usado por Saturnino, que llegaron a conocer su voz y le llamaban Saturnino y que de las conversaciones habidas y restantes actuaciones se extrae que Saturnino le compraba la droga a Jesús Carlos que se le proporcionaba y que Sergio, el hermano de aquél, era quien preparaba la droga para su venta, y valoraba la calidad de la droga. Que Saturnino era la persona que vendía la droga en el bar donde trabajaba. Que se realizaron dos registros en domicilios uno en La Aldea en el domicilio de los padres de Saturnino y su hermano Sergio y que la droga cocaína se encontró en el dormitorio de Saturnino encontrándose este presente en el domicilio y otro en las Palmas donde se incautaron anfetaminas y hachís y que en general la droga se encontraba oculta.

   Los agentes y mandos de la Guardia Civil son funcionarios públicos no vinculados a las partes, cuya imparcialidad, en principio, no puede ser cuestionada y su testimonio viene, además, avalado por otros datos, como el resultado de las diligencias de entrada y registro, las conversaciones intervenidas y el contenido de los diferentes atestados e informes remitidos, así, p. ej.: Informe sobre operaciones reconstruidas (folios 1532 a 1626), Anexo I del informe 107.582; Informes que contienen las actas de vigilancia (folios 1628 a 1653 y 3637 a 3639), Anexo II del informe 107.582 y Anexo VIII del informe 115.582; Informe sobre conversaciones telefónicas (folios 1772 a 2057), Anexo V del informe 107.582; Informe sobre estructura operativa de la organización, participación de los implicados en los hechos investigados, indicios de blanqueo y vinculación de operaciones de blanqueo de capitales con actividades ilícitas (folios 1906 a 2057), informe 107.582; Si bien la transcripción de las conversaciones habidas entre los acusados y también con terceras personas, bajo la fe pública del Secretario Judicial (actas de los folios 4134 a 4142, 4180 a 4185), diligencia que obra en el último folio de la pieza separada IV y tomo VIII de la pieza principal) y a disposición los soportes de las partes, constituye un medio válido de prueba, como antes hemos apuntado, en atención al valor documental de la transcripción de las conversaciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia en el presente caso al haber existido oposición por parte de la defensa de Saturnino a tenerlas por reproducidas se ha procedido a su reproducción y audición en juicio de las conversaciones habidas en éstas, limitándonos a las que refieren la defensa de Saturnino puesto que las restantes en las cuales no ha habido oposición mantienen en valor referido Por tanto en las conversaciones habidas en los siguientes folios reflejan:

   1. 385.- Alguien llama a Saturnino al tfno NUM008 y le manifiesta "puedes traerme un gramo "pesaíto" para mí. Saturnino responde afirmativamente le indica que vaya a buscarlo donde el se encontraba.

   2. 388.- Alguien llama a Saturnino al tfno NUM008 y le manifiesta "déjame un medio ahí, te doy 30, un medio de 30".

   3. 390.- A través del tfono NUM008, Saturnino llama a un presunto comprador y le manifiesta "eso no sirve tío". "De quien es el material ese" Saturnino le responde "ven a buscarlo".

   4. 391.- A través del tfono NUM008, Saturnino llama a un presunto comprador, probablemente el anterior y éste le manifiesta que "está aquello de puta madre" y "esa mujer quiere otro medio".

   5. 402.- A través del tfono NUM008, un tercero llama a Saturnino, llamándolo " Abilio" y le manifiesta "me dejas una mitad ahí".

   6. 403.- Un tercero, su hermano Sergio llama a Saturnino le pregunta si está abajo, Saturnino le manifiesta que ya no tiene nada, que los dos últimos se los acaba de llevar alguien, y hablan de dinero y de cuestiones de las entregas a terceros.

   7. 412.- Un tercero llama a Saturnino y le pide 5 gramos de la blandita, y Saturnino le responde que tiene medio "pollo" nada más.

   8. 460.- A través del tfono NUM008, Saturnino llama a un tercero y le pregunta si lo probó.

   9. 461.- A continuación 43 minutos más tarde el terecro llama y manifiesta "que pasada eso" "me tiene todo flipado".

   10. 462.- Saturnino Llama a su hermano Sergio y éste le manifiesta "te saqué ocho".

   11. 463.- Saturnino Llama a su hermano Sergio y éste le manifiesta que "en uno sello tres y en otro cuatro". Saturnino le indica "coge una para tí si quieres".

       I) 464.- Saturnino llama a un tercero y éste le manifiesta "la pesa tuya está mal tío".

   13. 499.- Saturnino llama a un tercero y este le manifiesta "de coca buena, no tienes ná".

   14. 526.- Saturnino llama a Sergio y le éste le indica que Mariana quería que le vendiera un medio de tá.

       ñ) 531.- Saturnino llama a un tercero y le manifiesta "cuando quieras de aquello avísame".

       De la audición se extrae que en general el teléfono NUM008 era utilizado constantemente por Saturnino, a quién sus interlocutores llaman por ese nombre de manera constante, no existiendo duda para la sala de que se trata de la misma voz del acusado.

       A pesar con evidente claridad que se desprende de las escuchas de que los interlocutores se encuentran hablando de sustancias estupefacientes, conviene señalar que aun cuando en las conversaciones telefónicas en ocasiones se utiliza un lenguaje encriptado y poco claro, por evidentes motivos de seguridad y para dificultar el descubrimiento de los delitos, de su contenido cabe deducir que tratan de los diversos aspectos relacionados con las operaciones delictivas desarrolladas. Como ha señalado el Tribunal Supremo (vid. p. ej. STS 1202/2009, de 26 de noviembre ), en las conversaciones en lenguaje encriptado los interlocutores evitan la expresión de los sujetos de las acciones que relatan y enmascaran los objetos de sus acciones, a los que se refieren con varios nombres que no guardan relación con lo que parecen decir, pero, analizadas racionalmente, bien por lo que dicen bien por las pautas de comprensión que proporcionan los investigadores, permiten dar un contenido racional a la conversación y descubrir su auténtico contenido. Es decir, no por el hecho de utilizar un lenguaje críptico se enmascara un delito, sino que ese lenguaje, interpretado racionalmente, permite deducir otro contenido de la conversación, análisis que deberá realizarse en cada caso concreto y a la vista de las conversaciones mantenidas, que pueden llegar a ser reveladoras sobre la existencia de operaciones delictivas y en las que se utilizan otros términos para ocultarlas, típico de quienes disimulan la verdad y evitan el sujeto de la oración, con modismos, palabras confusas y simbólicas bien conocidas, por otra parte, en el ambiente policial.

       Las siguientes diligencias de entrada y registro:

       1) por auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de Santa María de Guía, en el domicilio de Saturnino, Sergio en fecha 26 de marzo de 2015, en el dormitorio de Saturnino se encontró una sustancia que debidamente analizada resultó ser 1,99 y 9,42 gramos de cocaína con una pureza, respectivamente, de 85,89 % y 46,56%. Junto con lo anterior se encontró una báscula de precisión y un teléfono móvil Samsung de color negro utilizados ambos en el tráfico ilícito de estupefacientes...".

       Con ello, nos encontramos con conversaciones telefónicas que evidencian la realidad de las operaciones de tráfico, las comparecencias en juicio de los agentes que intervinieron en las investigaciones, y la aprehensión de droga en el domicilio del recurrente, constituyendo la valoración probatoria del Tribunal prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

       Consta en los hechos probados que se afirma que la distribuía (la vendía) también en el establecimiento Bar "El Flamboyán" donde trabajaba el acusado. Y, además, que él la adquiría, lo que al saber que era destinada por su hermano a la venta a terceras personas es un acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, previsto en el artículo 368 CP.

       De la prueba ya expuesta junto con la pericial de análisis de droga se concluye por el Tribunal que "De todo ello se extrae que Saturnino y Sergio, se dedicaban conjuntamente a la actividad de compra venta de cocaína, que Simón se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes concretamente anfetaminas habiéndosele incautado una cantidad de notoria importancia y muy superior a la normalmente destinada al autoconsumo."

       La intervención del recurrente en el operativo de compra de droga para su distribución valiéndose del local está acreditado por la prueba practicada y que ha sido relacionada por el Tribunal con detalle. No se trata tan solo de que el recurrente comprara la droga, sino que ello lo hacía en combinación con las personas antes citadas para promover y favorecer su posterior distribución, y ello consta en los hechos probados.

       La participación del recurrente consta acreditada en virtud de su vínculo colaborativo al constar en los hechos probados que, y esto es importante, (1º) Jesús Carlos venía dedicándose a suministrar cocaína a Saturnino; y (2º) que Dicha droga era distribuida a través del establecimiento Bar "El Flamboyán", donde trabajaba Saturnino quien contaba con la asistencia proporcionada por su hermano Sergio, como persona encargada de realizar transacciones de venta a terceros y verificar la calidad de la droga.

       Además, consta la clara participación y responsabilidad en los hechos analizando las conversaciones telefónicas antes referidas y la intervención de los agentes policiales que participaron en la investigación . Hay suficiencia de prueba de cargo debidamente valorada por el Tribunal.

       El motivo se desestima.

5.- Se interpone al amparo del artículo 852 LECrim, por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24 CE, al no existir una mínima actividad probatoria que pruebe que las escuchas telefónicas correspondan al acusado. Nulidad de las escuchas telefónicas.

Señala el recurrente que "no se reconoció en las escuchas telefónicas intervenidas.- Por otro lado, no existe ninguna prueba que venga a acreditar la titularidad de los teléfonos intervenidos como propiedad de mi representado".

Hay que recordar, en primer lugar, que consta en la sentencia que " Jesús Carlos Reconoce haberle suministrado droga a Saturnino en cuatro ó cinco ocasiones, en la cantidad aproximada de diez gramos de cocaína pero desconociendo si la adquisición lo era para consumo propio o para suministrar a terceros."

Consta, asimismo, que el Tribunal, en el ejercicio de su valoración probatoria señala que "Los funcionarios policiales que declararon en el juicio Jefe de Grupo de la Brigada de Blanqueo de Capitales y funcionarios n° NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 NUM004, El NUM005, NUM006, NUM007, relataron la actividad investigadora llevada a cabo (vigilancias, seguimientos, escuchas telefónicas, comprobaciones de identidad, registros, detenciones, análisis de documentación, etc.) y las conclusiones a las que llegaron sobre la participación delictiva de cada uno de los acusados, ratificando lo recogido en los diversos atestados, en los que se detallan las distintas actuaciones practicadas y, en particular, la identificación de los teléfonos intervenidos. Coinciden en su declaración en que la investigación se originó porque descubrieron un punto de venta de droga en la Aldea y a partir de ahí llegaron a todos los investigados acusados hoy en juicio. El instructor confirma el organigrama que obra en sus informes como conclusiones y mantiene que existían dos ramas en la investigación una en el norte de la isla y otra en la ciudad de Las Palmas. Aseguran que el teléfono NUM008 era usado por Saturnino, que llegaron a conocer su voz y le llamaban Saturnino y que de las conversaciones habidas y restantes actuaciones se extrae que Saturnino le compraba la droga a Jesús Carlos que se le proporcionaba y que Sergio, el hermano de aquél, era quien preparaba la droga para su venta, y valoraba la calidad de la droga. Que Saturnino era la persona que vendía la droga en el bar donde trabajaba. Que se realizaron dos registros en domicilios uno en La Aldea en el domicilio de los padres de Saturnino y su hermano Sergio y que la droga cocaína se encontró en el dormitorio de Saturnino encontrándose este presente en el domicilio y otro en las Palmas donde se incautaron anfetaminas y hachís y que en general la droga se encontraba oculta."

Planteado desde la perspectiva de la "suficiencia" de la prueba de cargo no puede prosperar una visión y valoración distinta del recurrente acerca de lo que constituye la prueba que se llevó a cabo y cuál fue la valoración del Tribunal cuando consta la plena identificación del recurrente.

El motivo se desestima.

6.- Se interpone de forma subsidiaria, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de ley por vía del artículo 5.4 LOPJ, por infracción de los artículos 120 y 24.1 CE.

Se cuestiona por el recurrente que "En la sentencia no aparece razonamiento alguno acerca de los motivos de alzar la multa hasta la cantidad en la que definitivamente se concreta de quince mil euros (15.000 euros), cuando consta en las actuaciones (escrito de acusación del ministerio público y Hechos Probados de la Sentencia), que el valor de la sustancia incautada en el domicilio de mi representado (11,41 gr de cocaína) asciende a 700 euros".

Se condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quince mil (15.000€), con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago.

Y se añade que:

"Para la fijación del importe de la pena de multa se han tomado en consideración la tasación pericial efectuada y los precios medios de la cocaína recogidos en las tablas correspondientes al segundo semestre de 2011 de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes."

Alega el recurrente que "El valor de la sustancia incautada en el domicilio del acusado (11,41 gramos de cocaína) asciende a 700 euros. En los hechos probados de la sentencia que hoy se recurre se establece literalmente lo siguiente. El valor de la droga aprehendida alcanza en el mercado ilícito al que el acusado pensaba destinarla un valor de 700 euros" (...).

Pero es que dicha sustancia, según consta en las actuaciones, se encontró en el domicilio que comparte con su hermano Augusto. Y cada uno de los hermanos se le impone la multa de 15.000 euros, lo que asciende a una multa de 30.000 euros por 11,41 gramos de cocaína."

El artículo 368 CP dispone para los casos en que se trate de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, como es el caso (al tratarse de cocaína), una pena de multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, y en este caso no existe motivación alguna acerca de por qué se impone la pena de multa de, nada menos, que 15.000 euros, cuando lo aprehendido es por valor de 700 euros, y ello llevaría tan solo una pena de multa de entre 700 y 2.100 euros tan solo.

Existe un derecho a conocer las razones de la extensión de la pena impuesta, y por qué en todo el arco de la pena, incluida la pena de multa, el tribunal se decanta por una en concreto y no por otra menor, sin que ello tenga que servir solo para la "motivación de la pena de prisión" sino para cualquier tipo de pena, ya que el derecho a la motivación de la parte a las resoluciones judiciales se confiere, además, y de forma correlativa, con una obligación del Tribunal de llevarlo a cabo, y con respecto a cualquier pena, a fin de conocer las "razones jurídicas del quantum de la pena impuesta".

La motivación de una resolución judicial tiene que ver con la respuesta dada en derecho con los puntos que son objeto de la pretensión, bien sea ésta directa, o por vía impugnativa. Viene a constituirse como "el derecho a conocer" el postulante las razones de la respuesta judicial".

Se trata de un derecho a saber por qué el órgano judicial estima o desestima una pretensión, sin que la extensión de la motivación sea un derecho del recurrente, o la mayor explicación al aserto que explicita el Tribunal ante el tema suscitado ante el mismo.

La mejor doctrina apunta con acierto que este derecho del recurrente ante una impugnación de una resolución judicial en relación a la necesidad de que ésta sea motivada constituye el medio donde se exteriorizan las razones o argumentos de que se vale el órgano jurisdiccional, para decidir sobre la necesariedad, o no, de privar o restringir la libertad de una persona, u otros derechos.

Estas razones que sirven para conocer si se condena o absuelve a una persona por la comisión de unos hechos delictivos, o si se le otorga un derecho que postula o reclama, o se opone a una decisión del juez o tribunal, no son caprichosas, sino que han de estar fundadas y sustentadas en el ordenamiento jurídico, y por tanto en la ley. De ahí, que la motivación de las resoluciones judiciales, sea concebido como un derecho subjetivo del justiciable incluido dentro del concepto de tutela judicial efectiva de jueces y tribunales ( art. 24.1CE), y se defina de forma negativa por oposición al concepto de arbitrariedad ( art. 9.3 CE), que es la frontera que no se debe rebasar al constituir la línea infranqueable que da luz a la legalidad.

Ahora bien, no cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

La motivación de las resoluciones judiciales, no es un concepto unidireccional u homogéneo, Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquellos.

La motivación también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona.

La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Las razones expuestas en la resolución judicial, pero dadas con arreglo a derecho, no tienen que alcanzar la forma externa que pretenda el recurrente, por lo que la comprensión del que reclama no puede ampararse en un alegato de falta de motivación, sino que es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea el recurrente, sino bajo el límite de que se adecúe a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

Pero en este caso razón tiene el recurrente con respecto a lo que alega, y como no se ha fijado parámetro alguno de imposición de la pena de multa y no se articulan razones acerca de su imposición debe acudirse a la estimación del motivo y acudir al "tanto" del valor imponiéndose la multa de 700 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago ex art. 53 CP.

El motivo se estima.

RECURSO DE Sergio.

1.- Se interpone al amparo del artículo 852 LECrim, por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, legalidad y derecho de defensa.

Sostiene "que la diligencia de entrada y registro domiciliario practicada sin la presencia del investigado Sergio, que se hallaba detenido y a disposición policial en el momento de practicarse la entrada y registro en su domicilio."

Este motivo ya ha sido analizado con relación al primero de los motivos del recurso interpuesto por el acusado Saturnino, hermano del recurrente, en el sentido de que, no ha existido ninguna vulneración de los derechos fundamentales del acusado recurrente, dado que Saturnino su hermano, también investigado, se hallaba presente en el momento de llevarse a cabo la diligencia de entrada y registro de su vivienda. Ya se ha analizado con detalle este tema en el FD nº 2 antes expuesto.

La presencia del titular del inmueble valida el registro debidamente autorizado.

El motivo se desestima.

2.- Se interpone, al amparo del artículo 852 LECrim, y artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el artículo 24 CE, al acordarse el secreto de las actuaciones mediante Auto carente de motivación, acordándose la prórroga mediante otros tantos autos que se limitan a señalar la no variación de las circunstancias que han justificado la primera decisión. Dándose Auto de prórroga del secreto del sumario (Auto de fecha 9 de febrero de 2015) cuando las actuaciones deberían ser accesibles para las partes por haber transcurrido el plazo del mes de prórroga acordada en el segundo Auto de prórroga del secreto del sumario de fecha 7 de enero de 2015).

Este motivo ya ha sido resuelto en el FD nº 3 antes expuesto al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

3.- Se interpone, al amparo del artículo 852 LECrim, y artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el artículo 24 CE. Por ruptura de la cadena de custodia.

Este motivo ya ha sido resuelto en el FD nº 4 antes expuesto al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

4.- Se interpone, al amparo del artículo 852 LECrim, y se denuncia la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24 CE. (...).

Se cuestiona que la prueba practicada consistente en la ocupación de la droga en el registro domiciliario, no reviste los caracteres de prueba de cargo como consecuencia de la ilicitud postulada, de manera que sólo puede concluirse la insuficiencia probatoria en este proceso penal.

Consta en los hechos probados que Jesús Carlos venía dedicándose a suministrar cocaína a Saturnino (....). Dicha droga era distribuida a través del establecimiento Bar "El Flamboyán", donde trabaja Saturnino quien contaba con la asistencia proporcionada por su hermano Sergio, como persona encargada de realizar transacciones de venta a terceros y verificar la calidad de la droga....Practicada la entrada y registro, por auto del Juzgado (...) en el domicilio de Saturnino, Sergio, se encontró una sustancia que debidamente analizada resultó ser 1,99 y 9,42 gramos de cocaína con una pureza, respectivamente de 85,89% y 46,56%. Junto con lo anterior se encontró una báscula de precisión y un teléfono móvil Samsung de color negro utilizados ambos en el tráfico ilícito de estupefacientes".

Motiva el Tribunal la prueba que se ha practicado señalando que:

"Los funcionarios policiales que declararon en el juicio Jefe de Grupo de la Brigada de Blanqueo de Capitales y funcionarios n° NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 NUM004, El NUM005, NUM006, NUM007, relataron la actividad investigadora llevada a cabo (vigilancias, seguimientos, escuchas telefónicas, comprobaciones de identidad, registros, detenciones, análisis de documentación, etc.) y las conclusiones a las que llegaron sobre la participación delictiva de cada uno de los acusados, ratificando lo recogido en los diversos atestados, en los que se detallan las distintas actuaciones practicadas y, en particular, la identificación de los teléfonos intervenidos. Coinciden en su declaración en que la investigación se originó porque descubrieron un punto de venta de droga en la Aldea y a partir de ahí llegaron a todos los investigados acusados hoy en juicio. El instructor confirma el organigrama que obra en sus informes como conclusiones y mantiene que existían dos ramas en la investigación una en el norte de la isla y otra en la ciudad de Las Palmas. Aseguran que el teléfono NUM008 era usado por Saturnino, que llegaron a conocer su voz y le llamaban Saturnino y que de las conversaciones habidas y restantes actuaciones se extrae que Saturnino le compraba la droga a Jesús Carlos que se le proporcionaba y que Sergio, el hermano de aquél, era quien preparaba la droga para su venta, y valoraba la calidad de la droga. Que Saturnino era la persona que vendía la droga en el bar donde trabajaba. Que se realizaron dos registros en domicilios uno en La Aldea en el domicilio de los padres de Saturnino y su hermano Sergio y que la droga cocaína se encontró en el dormitorio de Saturnino encontrándose este presente en el domicilio y otro en las Palmas donde se incautaron anfetaminas y hachís y que en general la droga se encontraba oculta."

Está clara la participación del recurrente en los hechos delictivos, donde consta su rol en la distribución de la droga según consta del operativo policial desplegado. No se trata, pues, de una ajenidad la droga hallada en el inmueble, porque el operativo policial destaca su participación precisamente en la distribución de la droga.

Se han reflejado las conversaciones telefónicas que expone el Tribunal donde consta la directa intervención del recurrente en el operativo de distribución de droga, por lo que, lejos de lo que propugna el recurrente acerca de la insuficiencia probatoria, la argumentación del Tribunal en torno a todo el desarrollo de la practicada en el juicio oral demuestra la suficiencia argumentativa de la directa participación en el establecimiento y la correspondencia de la droga hallada en el inmueble perteneciente a los dos recurrentes.

El motivo se desestima.

5.- Se interpone al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24 CE, al no existir una mínima actividad probatoria que pruebe que las escuchas telefónicas correspondan al acusado. Solicita la nulidad de las escuchas telefónicas.

Señala el recurrente que "Mi representado no se reconoció en las escuchas telefónicas intervenidas.- Por otro lado, no existe ninguna prueba que venga a acreditar la titularidad de los teléfonos intervenidos como propiedad de mi representado".

Hace referencia el Tribunal en su valoración probatoria que respecto a la valoración de la declaración de los agentes que intervienen en el operativo que:

"Aseguran que el teléfono NUM008 era usado por Saturnino, que llegaron a conocer su voz y le llamaban Saturnino y que de las conversaciones habidas y restantes actuaciones se extrae que Saturnino le compraba la droga a Jesús Carlos que se le proporcionaba y que Sergio, el hermano de aquél, era quien preparaba la droga para su venta, y valoraba la calidad de la droga. Que Saturnino era la persona que vendía la droga en el bar donde trabajaba. Que se realizaron dos registros en domicilios uno en La Aldea en el domicilio de los padres de Saturnino y su hermano Sergio y que la droga cocaína se encontró en el dormitorio de Saturnino encontrándose este presente en el domicilio y otro en las Palmas donde se incautaron anfetaminas y hachís y que en general la droga se encontraba oculta."

Además, se hizo transcripción de las conversaciones telefónicas que fueron impugnadas y que son reflejadas en la sentencia y se hace constar que "al haber existido oposición por parte de la defensa de Saturnino a tenerlas por reproducidas se ha procedido a su reproducción y audición en juicio de las conversaciones habidas en éstas, limitándonos a las que refieren la defensa de Saturnino puesto que las restantes en las cuales no ha habido oposición mantienen en valor referido Por tanto en las conversaciones habidas en los siguientes folios reflejan:...".

El Tribunal desarrolla los aspectos más relevantes y resulta evidente su conclusión de la intervención del recurrente como consta de todo el operativo desplegado y el resultado de las escuchas que relaciona a los dos recurrentes y lo hallado en la vivienda, todo lo cual se corresponde con lo que se estaba investigando. No hay irracionalidad en la conclusión y en la valoración de la prueba respecto al recurrente también.

El motivo se desestima.

6.- Se interpone de forma subsidiaria, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por vía del artículo 5.4 LOPJ, por infracción de los artículos 120 y 24.1º CE. Impugna la cuantía de la multa impuesta.

Debe aplicarse la misma argumentación antes expuesta en el FD nº 7º y, por ello, debe acudirse a la estimación del motivo y acudir al "tanto" del valor imponiéndose la multa de 700 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago ex art. 53 CP.

El motivo se estima.

RECURSO DE Simón.

1.- Se interpone por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim, y 5.4 de la LOPJ, ambos en relación con el artículo 24.1º y 2º CE., por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Señala el recurrente que "la sentencia no se apoya en prueba de cargo bastante para sustentar las conclusiones fácticas contra el acusado, de las que dimana la condena contra él recaída en la sentencia. Que no existe a lo largo de la instrucción o del Plenario dato alguno sobre reacciones anteriores a su detención que hagan pensar en dicha actividad previa por el Sr. Simón, es cierto que su compañero de piso resulta condenado por dicha actividad, pero es que dicha condena resulta de conformidad con el Ministerio Fiscal y no se tiene en cuenta su manifestación sobre que las anfetaminas eran de consumo propio del Sr. Simón. Que es normal que un morador de una vivienda consuma alguna sustancia para su consumo y que la persona que vive en el dormitorio del al lado se dedique a la venta de droga sin su consentimiento ni conocimiento. Esto es posible y más si tenemos en cuenta que el lugar de venta de la droga nunca tuvo lugar en dicho domicilio compartido."

Ya se ha hecho mención anteriormente en el FD nº 5 a la presunción de inocencia, pero lejos de lo que postula el recurrente en este caso la suficiencia de la prueba valorada y expuesta por el Tribunal es la relativa a que apunta que:

" Simón niega los hechos, mantiene que las anfetaminas que se incautaron en su domicilio eran de su propiedad y destinada al consumo puesto que en aquel momento consumía cerca de 4g. diarios y asegura que desconocía la existencia de hachís en el congelador de su casa que pertenecía al otro acusado con el que convivía pero desconocía la existencia de la misma ni que se dedicara a la compraventa de sustancias. Del resto de los acusados conoce a Estanislao por su trabajo.

... 2) la entrada y registro en el domicilio, por auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n ° 3 de Santa María de Guía, de Constancio, y Simón en fecha 21 de mayo de 2015, se encontró en el mismo una sustancia que debidamente analizada resultó ser 3,248 kg de resina de cannabis con THC, 29,63 gramos de resina de cannabis con THC, 56,51 gramos de anfetaminas pesado en seco (pesado en húmedo 40,75) con una riqueza media del 8,1%, 39,67 gramos de anfetaminas pesado en seco (35,20 pesado en húmedo) con una riqueza media del 2,3%, 2,78 gramos de anfetaminas con una riqueza media del 4%. Junto con lo anterior, se les incautó a los acusados, 568 euros en efectivo procedentes del tráfico ilícito por él realizado."

En los hechos probados se recoge que:

" Constancio, Simón, que convivían juntos y colaboraban entre sí se dedicaban a la venta de estupefacientes dedicándose el primero a la venta de hachís y el segundo a la venta de anfetaminas. Practicada la entrada y registro en el domicilio, por auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n ° 3 de Santa María de Guía, de Constancio, y Simón en fecha 21 de mayo de 2015, se encontró en el mismo una sustancia que debidamente analizada resultó ser 3,248 kg de resina de cannabis con THC, 29,63 gramos de resina de cannabis con THC, 56,51 gramos de anfetaminas pesado en seco (pesado en húmedo 40,75) con una riqueza media del 8,1%, 39,67 gramos de anfetaminas pesado en seco (35,20 pesado en húmedo) con una riqueza media del 2,3%, 2,78 gramos de anfetaminas con una riqueza media del 4%. Junto con lo anterior, se les incautó a los acusados, 568 euros en efectivo procedentes del tráfico ilícito por él realizado.

El valor del hachís aprehendido alcanza en el mercado ilícito al que el acusado pensaba destinarla un valor de 18.611 euros."

El Tribunal ha señalado en su valoración probatoria que:

"La convicción del Tribunal se apoya, esencialmente, en: el testimonio de los funcionares policiales que intervinieron directamente en la investigación de los hechos y de los demás funcionarios policiales que comparecieron al plenario; los atestados e informes policiales remitidos, que exponen y recogen el conjunto de actividades de vigilancia y seguimientos llevados a cabo y el análisis de la documentación ocupada; el contenido de las conversaciones objeto de las intervenciones telefónicas, debidamente transcritas; las actas de las diligencias de entrada y registro; el informe del servicio de escuchas; los informes analíticos sobre la naturaleza y cantidad de las sustancias estupefacientes ocupadas; las declaraciones de los acusados; las restantes testificales; y los documentos y demás efectos ocupados y las declaraciones de los acusados que han reconocido los hechos."

Se trata, pues, de un importante operativo desplegado acerca de las operaciones que se estaban llevando en distintos puntos y que de las investigaciones llevadas a cabo por los agentes que comparecen en el plenario desembocan en las entradas y registros donde se confirma el resultado de las investigaciones con la droga que se encuentra, que no se refería a consumo propio, ya que, nótese, que no se refiere lo encontrado a una aprehensión sorpresiva que hubiera sido nula en la injerencia si no llevaba una previa investigación, sino que ésta queda constatada con el hallazgo de la droga, que por las investigaciones previas llevadas a cabo y que llevadas al juez determinan la injerencia, trae consigo la aprehensión de la droga. La prueba valorada es de cargo y suficiente. No se trata tan solo de que exista la circunstancia de compartir un inmueble donde la droga se encuentra.

El Tribunal, tras las declaraciones de los agentes señala que "las conclusiones a las que llegaron sobre la participación delictiva de cada uno de los acusados , ratificando lo recogido en los diversos atestados, en los que se detallan las distintas actuaciones practicadas y, en particular, la identificación de los teléfonos intervenidos. Coinciden en su declaración en que la investigación se originó porque descubrieron un punto de venta de droga en la Aldea y apartir de ahí llegaron a todos los investigados acusados hoy en juicio.

Señala el Tribunal que "ello se extrae que Saturnino y Sergio, se dedicaban conjuntamente a la actividad de compra venta de cocaína, que Simón se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes concretamente anfetaminas habiéndosele incautado una cantidad de notoria importancia y muy superior a la normalmente destinada al autoconsumo."

Lo hallado en el inmueble donde residía el recurrente tras el operativo policial que desemboca en la diligencia de entrada y registro es que:

"La entrada y registro en el domicilio, por auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n ° 3 de Santa María de Guía, de Constancio, y Simón en fecha 21 de mayo de 2015, se encontró en el mismo una sustancia que debidamente analizada resultó ser 3,248 kg de resina de cannabis con THC, 29,63 gramos de resina de cannabis con THC, 56,51 gramos de anfetaminas pesado en seco (pesado en húmedo 40,75) con una riqueza media del 8,1%, 39,67 gramos de anfetaminas pesado en seco (35,20 pesado en húmedo) con una riqueza media del 2,3%, 2,78 gramos de anfetaminas con una riqueza media del 4%. Junto con lo anterior, se les incautó a los acusados, 568 euros en efectivo procedentes del tráfico ilícito por él realizado." Resulta relevante la forma en la que es hallada la anfetamina. Además, debe acreditarse la existencia del consumo, y la forma en que se encuentra la sustancia conlleva, unido a la investigación previa, la preordenación al tráfico junto con el dinero intervenido procedente de la venta.

Además, como sostiene el fiscal, y pese a la calificación del Tribunal, recordemos con la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1667/2000 de 27 Oct. 2000, Rec. 958/1999 que señala que: "La lista II del Convenio de Viena de 21 Feb. 1971 incluye las anfetaminas, y su grave toxicidad para la salud pública ha sido reiteradamente sostenida por esta Sala desde, entre otras, la sentencia de 11 Oct. 1993 a la de 29 Ene. 1998 y 3 Feb. 1998, sin que sea necesario determinar la dosis tóxica, salvo para apreciar el subtipo agravado de notoria importancia." Por ello, al no ser objeto de recurso no se altera el resultado, pero se deja de manifiesto la gravedad de las sustancias halladas y su pertenencia para la distribución del recurrente, conforme se explica con suficiencia por el Tribunal.

Existe, pues, prueba suficientemente valorada y de cargo.

El motivo se desestima.

2.- Se interpone al amparo del artículo 852 LECrim, y artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24 CE, por aplicación indebida del artículo 368 y 369.5 CP, por falta de motivación de la sentencia en relación con los artículos 120.3 CE.

Considera el recurrente que la sentencia impugnada incurre en infracción del artículo 120 CE al no incluir motivación alguna sobre el razonamiento deductivo y jurídico a fin de dictar sentencia condenatoria sobre Simón.

Nos debemos remitir de forma directa a la argumentación y motivación suficiente del Tribunal sobre la condena del recurrente expuesta en el FD precedente, donde se han analizado las razones expuestas por el Tribunal para fijar la condena, desde el propio reconocimiento del recurrente a la pertenencia de las anfetaminas", al señalar el Tribunal que " Simón niega los hechos, mantiene que las anfetaminas que se incautaron en su domicilio eran de su propiedad y destinada al consumo puesto que en aquel momento consumía cerca de 4g. diarios y asegura que desconocía la existencia de hachís en el congelador de su casa que pertenecía al otro acusado con el que convivía pero desconocía la existencia de la misma ni que se dedicara a la compraventa de sustancias. Del resto de los acusados conoce a Estanislao por su trabajo.". No hay prueba de ese consumo y dependencia que motivara una cantidad como la hallada, y que en relación con toda la investigación policial previa y el hallazgo del registro no motive una conclusión al margen de la preordenación al tráfico de drogas.

Nótese que lo que se encuentra y asume que le pertenece es un total de 98,96 gramos, dividida en 56,51 gramos con una riqueza media del 8,1%, 39,67 gramos con una riqueza media del 2,3% y 2,78 gramos con una riqueza media del 2,78%, y se considera que las cantidades incautadas y el resultado de las transcripciones telefónicas, indican que se trata de droga destinada a venderse a terceros, como se colige con el propio resultado de la investigación policial adverado por la diligencia de entrada y registro y su resultado del que no puede desprenderse ajenidad, y sin que el hecho de compartir piso pueda por sí mismo conllevar la "evasión" de lo hallado cuando el resultado de la investigación policial motivó el auto de injerencia.

Ya hemos expuesto anteriormente en el FD nº 7 que no cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

La motivación de las resoluciones judiciales, no es un concepto unidireccional u homogéneo. Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquellos.

La motivación del Tribunal es suficiente para la viabilidad de la condena.

El motivo se desestima.

3.- Se interpone al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de ley y de los artículos 368, 369.5ª del CP, por aplicación indebida del subtipo de notoria importancia.

Considera el recurrente que las cantidades de anfetamina fueron 56,51 gramos, 39,67 gramos y 2,78 gramos, en total 98,96 gramos. Con porcentaje de riqueza media de 8,1%, 2,3% y 4% respectivamente, lo que resulta un pesaje total que no llega a los 14 gramos y por tanto, no es de aplicación el subtipo agravado de la notoria importancia recogido en el artículo 369.5 CP.

Tiene razón el recurrente, dado que los hechos probados atribuyen al acusado sólo el dedicarse a la venta de anfetaminas, habiéndose hallado en el registro domiciliario practicado previa autorización judicial en su vivienda (que compartía con Constancio) 56,51 gramos de anfetamina con una riqueza media del 8,1%, 39,67 gramos con una riqueza media del 2,3% y 2,78 gramos con una riqueza media del 4%.

Hemos señalado, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 19/2002 de 18 Ene. 2002, Rec. 3567/2000) que: "Sabido es cómo esta sala, para la determinación de la mencionada agravación, con la salvedad de los derivados del cáñamo índico (hachís, marihuana o aceite de hachís), tiene en cuenta la pureza de la droga, para eliminar del cómputo aquellas sustancias que acompañan (o "cortan") a la que propiamente proporciona la toxicidad al producto concreto de que se trate, en este caso la anfetamina; de modo que, si en el producto concreto hay otros componentes diferentes a ese principio activo, no deben tenerse en cuenta a los mencionados efectos de determinación de la cantidad necesaria para alcanzar el límite mínimo que venimos fijando al respecto. Límite que, por acuerdo adoptado en un reciente pleno de esta sala celebrado el 19 Oct. 2001, se elevó desde doscientas dosis a quinientas, refiriendo el concepto de dosis a la cantidad de consumo diario medio de las personas adictas a la sustancia concreta de que se trate. Dosis diarias que para la anfetamina, a razón de tres tomas al día, es la de 180 miligramos, cantidad que multiplicada por quinientos alcanza la cifra de 90 g, límite mínimo para la aplicación de esta agravación específica a este compuesto químico concreto. Todo ello según el cuadro remitido a este tribunal para el mencionado pleno por el Instituto Nacional de Toxicología con fecha 18 Oct. 2001."

Así, para la determinación de la concurrencia de la notoria importancia de droga, debe atenderse no sólo a la cantidad de droga incautada, sino también a su calidad, grado de pureza y concentración de principios activos, por lo que resulta conveniente que los Tribunales incluyan en sus resoluciones todos los datos disponibles en cada caso ( SSTS 13 de febrero de 1998, 21 de mayo y 9 de junio de 1997, 16 de diciembre de 1996, entre otras muchas).

Este criterio fue mantenido en Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 19 de octubre de 2001, en el que no sólo se concretó la cantidad de la notoria importancia para el sulfato de anfetamina en 90 gramos (sobre la base de un Informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología), sino que se afirmó que para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia, se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados.

En el presente caso, la droga ocupada, sin tener en cuenta el excipiente (o sustancia utilizada para cortarla), no llega ni mucho menos a los 90 gramos, por lo que no se debió tener en cuenta la agravante de notoria importancia.

Ahora bien, como la calificación dada a la droga es de no causar grave daño a la salud, hay que sujetarse a esta determinación no impugnada y manejar el arco de la pena de entre 1 y 3 años de prisión, sin la notoria importancia que se retira, por lo que se debe fijar la pena en la de 1 año y 6 meses de prisión, dadas las consideraciones ya expuestas en torno a la sustancia aprehendida, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa mínima de 1.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria diez días en caso de impago.

El motivo se estima.

4.- Se interpone al amparo del artículo 852 LECrim, y artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE en relación con el artículo 11 LOPJ.

Cuestiona las intervenciones telefónicas acordadas.

Se lleva a cabo una impugnación genérica sobre las intervenciones telefónicas acordadas, pero sin una mayor concreción acerca de en qué medida y por qué impugna la validez de la injerencia acordada, a fin de poder valorar en qué medida afecta a la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones las medidas adoptadas.

Pues bien, sobre ello se pronunció ya el Tribunal en el FD nº 1 señalando que ante la alegación de la cuestión previa se hace constar que se planteó:

"a) La nulidad del auto del 12 de diciembre de 2012 que había decretado el secreto de las actuaciones por ser vago impreciso y carente de razonamiento jurídico y las demás resoluciones que acordaron su prórroga, 7 de enero de 2015 y 9 de febrero de 2015; Sobre ello debe apuntarse que el secreto sumarial tiene por objeto impedir que el conocimiento e intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar ocasión a interferencia o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en averiguación de la verdad. Por otro lado, la posibilidad de indefensión no está únicamente vinculada a la mayor o menor duración del secreto, sino, principalmente, a la ausencia de justificación razonable del mismo y a si. una vez alzado, las partes han tenido la posibilidad de conocer las imputaciones o las pruebas en las que se fundan, así como la posibilidad de proponer pruebas de descargo (vid. SSTS. 2-6¬ 1999 , 503/2008, de 17 de julio , 584/2015 , de 8 de octubre, etc.). En el presente procedimiento, es evidente que existía un interés legítimo en acordar el secreto de las actuaciones pues el juez el mismo día del auto referido acordó la intervención y escucha de determinadas líneas telefónicas por lo que la necesidad del secreto era evidente, en aras a no frustrar la finalidad de las diligencias que el juez se disponía a practicar. El auto de 12 de diciembre contiene una motivación, parca pero suficiente que no exige mayor desarrollo para su validez, "las especiales circunstancias que concurren en el presente procedimiento aconsejan que las diligencias de instrucción no sean conocidas por las partes, pues su conocimiento podría perjudicar la investigación en curso".

En el mismo sentido se justifica el mantenimiento del secreto acordado, por resoluciones posteriores a fin de no perjudicar el desarrollo de la investigación en curso, lo que resulta evidente ante el mantenimiento de las escuchas. No obstante el mantenimiento del secreto, las partes han podido tener pleno conocimiento de lo sucedido y de las pruebas existentes en su contra y de proponer prueba sobre aquello que a sus intereses pudiera convenir, por lo que no entendemos fundada la impugnación sobre este particular formulada. La falta de notificación se debe a la falta de personación en el proceso. Por último el hecho de que se haya dictado un auto de prórroga extemporáneo si bien es una grave irregularidad procesal no afecta al derecho de defensa puesto que las partes, una vez levantado el secreto han llegado a conocer la totalidad de las actuaciones que en ningún caso resultaron viciadas por aquella irregularidad"".

Con ello, como ya se expuso con respecto al primer recurrente el dictado de la injerencia en las comunicaciones fue válidamente adoptado y adecuadas las prórrogas acordadas, que ha sido analizado por el Tribunal. Además, que no se intervenga el teléfono de todos los detenidos, ello no da pié a que aquellos a los que no se intervino no pueda derivarse responsabilidad si del resultado de las investigaciones resulta evidente la participación en los hechos, como aquí ha ocurrido. Los agentes policiales llevan a cabo la previa investigación, se solicita la injerencia, es acordada por el juez y con el resultado que consta en las transcripciones y los hallazgos de la droga tras las diligencias de entrada y registro. No hay vulneración del secreto a las comunicaciones, sino fundamentación y habilitación ab initio para su adopción, extendiéndose su acuerdo a todos aquellos partícipes en el operativo delictivo, aunque sus teléfonos no hubieran sido objeto de la inicial intervención.

Resulta evidente que los indicios delictivos que habilitaban la intervención, se desprendían claramente de la investigación policial. Se cumple, con ello, el principio de proporcionalidad, ya que los delitos investigados son graves y de necesidad, en cuanto que no existían medidas menos restrictivas de los derechos de los imputados, que posibilitasen la investigación. Ello ha sido explicado por el Tribunal y no hay vulneración de la injerencia. Desde un principio fueron dictados los autos iniciales y sus prórrogas que a resultas de la investigación derivaron en las diligencias de entrada y registro. Existe suficiencia del mecanismo habilitante por la previa investigación policial y su suficiencia explicada por el tribunal.

El motivo se desestima.

5.- Se interpone al amparo del artículo 852 LECrim, y el artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 CE, en relación con el art culo 11 de la LOPJ.

Cuestiona la diligencia de entrada y registro y su resultado.

Sus alegaciones van referidas a que dado que no está justificado que la droga hallada al acusado fuese a ser distribuida y vendida en el domicilio donde fue hallada, no es posible efectuar una relación entre la droga hallada y su destino a la venta.

La droga, tal y como se ha reseñado en los hechos probados antes expuestos, y por su distribución, cantidad y circunstancias concurrentes cabe inferir que va destinada a la distribución a terceras personas, siendo indiferente el lugar donde dicha distribución tenga lugar, no debiendo serlo el mismo domicilio donde se encuentra, ya que la condena viene por la inferencia o deducción de la preordenación al tráfico de drogas, dada la innecesariedad que en este delito se detecte presencialmente el acto de tráfico, sino que es bastante el elemento de la inferencia de su destino al tráfico de drogas.

Pero lo que se cuestiona es la injerencia, al tratarse por la vía del art. 852 LECRIM, y hay que recordar que ésta viene deducida de la previa actividad policial que desemboca en que los resultados de la investigación dan como consecuencia el dictado de las medidas de injerencia que vienen habilitadas por esta investigación previa que dota de proporcionalidad a la medida de la diligencia de entrada y registro. La circunstancia de que cada conviviente se reparta el resultado de la aprehensión no impide al tribunal que el resultado de la investigación policial previa que se extiende a ambos y el resultado del hallazgo de la droga permita mantener la responsabilidad penal fijada en la sentencia, con la extensión punitiva antes fijada.

No se trata de que el consumo esté amparado, sino que es absoluta, por la prueba practicada, la convicción del Tribunal acerca de la preordenación al tráfico de drogas, conforme se ha motivado en la sentencia y aquí se ha desarrollado en los fundamentos precedentes.

El motivo se desestima.

Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, junto a la posición institucional del Ministerio Fiscal en el ámbito de este recurso de casación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Saturnino con estimación de su motivo sexto, así como el de Sergio con estimación de su motivo sexto y desestimación del resto de los motivos de ambos recursos y con estimación del motivo tercero del interpuesto por la representación del acusado Simón y desestimación del resto de sus motivos. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Andrés Palomo Del Arco

Vicente Magro Servet Susana Polo García

RECURSO CASACION núm.: 4073/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

En Madrid, a 21 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto ha visto el rollo de Sala nº 54 de 2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2085 de 2014, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa María de Guía, seguido por delito contra la salud pública contra Jesús Carlos, con DNI NUM009, hijo de Cesareo y Elena, nacido en La Aldea de San Nicolás el NUM010 de 1990, cuya profesión y estado civil no constan, y en situación de libertad provisional por esta causa; Estanislao con DNI NUM011 nacido el NUM012 de 1987 hijo de Efrain y Fátima; Constancio, con DNI NUM013, hijo de Emiliano y Filomena, nacido el NUM014 de 1975, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por haber sido condenado por la comisión de un delito de tráfico de drogas cualificado (369 y 370 CP) en fecha 26 de octubre de 2011 por la Sección Primera de la AP de Las Palmas de Gran Canaria a la pena de cuatro años y seis meses de prisión; Humberto, con DNI NUM015, Hijo de Evaristo y Mariana, nacido el NUM016 de 1990; Simón, con DNI NUM017, nacido el NUM018 de 1971; Sergio, con DNI NUM019, hijo de Guillermo y Manuela nacido el NUM020 de 1974 y contra Saturnino, con DNI NUM021, sin antecedentes penales, nacido el NUM022 de 1987 hijo de Guillermo Manuela; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados, haciendo constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.