STSJ País Vasco 35/2022, 3 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 35/2022 |
| Fecha | 03 Mayo 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-19/008428
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2019/0008428
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 36/2022
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
En Bilbao, a tres de mayo de dos mil veintidós.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 36/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 35/2022
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª ANA CARMEN MARTÍNEZ RUIZ, en nombre y representación de Justo, bajo la dirección letrada de D. ANDER SAGARDUY CLARO, contra sentencia de fecha 27 de diciembre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Primera- en el Rollo penal abreviado 44/2020, por los delitos de detención ilegal y tráfico de drogas grave daño a la salud.
Ha sido ponente la Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
La Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Primera-, dictó con fecha 27.12.21 sentencia 84/2021 cuyos "hechos probados y fallo" dicen textualmente:
hechos probados:
" Justo nacido el NUM000.77, con D.N.I. nº NUM001, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 5.10.09 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao a la pena de tres años de prisión por un delito de tráfico de drogas, pena cumplida el 1.10.17, cometió los siguientes hechos:
Sobre las 13:00 horas el día 16 de mayo de 2019, el acusado acudió a una sala de juegos y apuestas de la calle Matiko de Bilbao y se dirigió a Miguel instándole a que le acompañara a una lonja sita en la calle Santa Cecilia nº 3 del Barrio de Santutxu en Bilbao a lo que este accedió voluntariamente. Una vez en su interior, el acusado salió de la misma sobre las 14:00 horas, cerró la puerta con llave y dejó en su interior a Miguel y a un empleado suyo llamado Ramón, no constando lo hiciera intencionadamente. Como quiera que estos tenían en su poder sus telefónos móviles, sobre las 15,30 horas Ramón telefoneó al acusado para que les abriera la puerta no haciéndole caso. Sobre las 17:00 horas Miguel contactó elefónicamente con su hermana enviándole su ubicación mediante la aplicación de whatsapp, y esta puso los hechos en conocimiento de la Ertaintza.
Sobre las 18:00 horas, agentes de dicho cuerpo contactaron con el acusado quien les acompañó al lugar , les entregó las llaves para acceder al interior , lo que hicieron dos agentes, permitiendo a Miguel y a Ramón salir del lugar.
Una vez que los agentes accedieron al interior observaron que encima de una mesa tipo barra de bar , una balanza de precisión y bolsas con sustancia de color blanca con apariencia de estupefacientes.
A partir de ahi registraron el resto de la lonja. En una habitacion contigua , en el interior de la nevera, una bolsa conteniendo una sustancia pastosa de color amarillenta.
Analizada la sustancia incautada esta resultó ser 485,6 gramos de anfetamina con una riqueza media de 23,5 % y 2205,4 gramos de cafeína, sustancia apta para corte, que el acusado poseía para la venta de terceros.
El acusado tenía en su poder 201 euros procedentes de dicha venta.
Miguel formuló denuncia, pero despues renució a todas las acciones penales y civiles.
El acusado es consumidor habitual de anfetamina , si bien no le reduce la capacidad para apreciar la ilicitud del hecho cometido ni para adecuar su libre actuacion a dicha percepción.
El precio estimado de un gramo de anfetamina en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 26,05 euros.
Dicha sustancia es un psicotropo incluído en la lista II de las sustancias prohibidas por el Convenio de viena de1971."
fallo:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Justo como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de posesion para el trafico de sustancias que causan grave daño a la salud (en cantidad de notoria importancia), concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES de PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo. Y abono de multa por importe de 15.000 euros.
Abonará las costas procesales.
Procede el comiso de las drogas incautadas, sustancias y dinero intervenido, a las que se dará el destino legal.
Absolviendo al acusado del delito leve de coacciones .
Para el cumplimiento de la pena que se impone se abonará al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se imputó a otra."
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Justo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PROBADOS
Se admiten los de la sentencia apelada .
Se ha interpuesto recurso de apelación por Dña. Ana Carmen Martinez Ruiz, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Justo, contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Primera, de 27 de diciembre de 2021, que condenaba al recurrente, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo. Y abono de multa por importe de 15.000 euros. Y absolvía al acusado del delito leve de coacciones.
Deduce el recurrente como motivos de impugnación: 1) La ausencia de consentimiento y de delito flagrante que permitan el registro del local, así como la inexistencia de hallazgo casual y la inasistencia del detenido durante la diligencia de entrada y registro con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. 2) La indebida aplicación del artículo 368 del Código penal con vulneración del principio de presunción de inocencia. 3) La indebida aplicación de la agravante de notoria importancia prevista en el artículo 369. 50 del Código penal al no aplicar el 5% del margen de error.
4) La indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código penal al no apreciarse la atenuante de grave adicción a las drogas.
El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso de apelación e interesado la confirmación de la sentencia apelada.
Como primer motivo de impugnación la parte recurrente denuncia la ausencia de consentimiento y de delito flagrante que permitan el registro del local, así como la inexistencia de hallazgo casual y la inasistencia del detenido durante la diligencia de entrada y registro, lo que a su juicio comporta la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En su desarrollo alega que los agentes de la Ertzaintza le requirieron para que les acompañara al local de su propiedad en relación a un aviso que habían tenido por un supuesto delito de detención ilegal a lo cual accedió voluntariamente. Que, una vez que llegaron a dicho local, los agentes de la Ertzaintza le requirieron para que les entregara las llaves, con el único y exclusivo fin de poder proceder a la apertura de la puerta y "liberar" de esta forma a Miguel, tal y como así lo manifestó el Agente NUM002, por cuanto no había siquiera indicios o sospechas de que se estuviera cometiendo otro delito más allá de la presunta detención ilegal, sin que por el mero hecho de que mi representado entregase las llaves a los Agentes, cuando así se lo requirieron, pueda entenderse como un consentimiento para el acceso al local y posterior registro, sino como un consentimiento de abrir la puerta a fin de que salgan las personas que se encontraban en el interior. Que, una vez abierta la puerta, las personas que estaban en el interior procedieron a salir, lo que pone de manifiesto que no había ninguna necesidad de entrar al local por parte de los agentes de la Ertzaintza. Entiende que no puede siquiera entenderse que se estuviera llevando a cabo la comisión de un delito flagrante que fundamentara la entrada y registro en profundidad del local, ni siquiera por ver en su interior objetos (en este caso, sustancias estupefacientes) que pudieran motivar dicho registro, por cuanto el propio agente NUM002 reconoció en el propio acto de la vista que la barra en la cual se encontraban los efectos incautados se podía ver desde la misma puerta, pero que para poder apreciar los efectos en sí, dada la amplitud del local, era necesario acceder al mismo, en coincidencia con lo declarado por Justo quién manifestó que es necesario introducirse para ver los mismos. Niega que ante un supuesto de "hallazgo casual" en el marco de una diligencia de entrada y registro efectuada por la...
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