ATS 816/2021, 9 de Septiembre de 2021

Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 12 de marzo de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 46/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 181/2017, en la que se condenaba a Hugo como autor responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368.1 y 369.1.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y de multa de 200.000 euros, con una responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago de cien días de privación de libertad; además del pago de las costas procesales.

Asimismo, la sentencia acuerda el comiso del dinero y de los efectos ocupados en el inmueble, dándoseles el destino legal.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Hugo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 19 de enero de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación por Hugo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Franch Martínez, con base en tres motivos:

1) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española y de lo dispuesto por el artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente de tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y del artículo 596 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, presunciones en contra del reo.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal o, en su defecto, la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Como primer motivo de recurso, el recurrente denuncia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española y de lo dispuesto por el artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente de tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y del artículo 596 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. El recurrente alega que el registro domiciliario es nulo, puesto que en ningún momento consintió la entrada en su domicilio, ni estuvo debidamente asistido de letrado. A su vez, aduce que, por más que estuviese en el inmueble, no pudo presenciar las actuaciones realizadas porque le obligaron a quedarse sentado en el sofá, como no estuvieron presentes tampoco los otros moradores del inmueble, con lo que no se dio cumplimiento a lo dispuesto por el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por lo demás, la STS 816/2016 de treinta y uno de octubre, con cita de la STS 293/2013 de veinticinco de marzo, señala que "el artículo 18.2º de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. (...) El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola".

3. En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que, en virtud de investigaciones y vigilancias policiales, se tuvo conocimiento de que el acusado, Hugo, se dedicaba, aproximadamente desde el mes de marzo de 2017, a la distribución y venta a terceras personas de sustancias estupefacientes, en su domicilio sito en la CALLE000, NUM000 de la ciudad de Barcelona.

   Sobre las 05:10 horas del día 22 de junio de 2017, se practicó, mediante la correspondiente autorización judicial, diligencia de entrada y registro en el referido domicilio, que dio como resultado la intervención de los siguientes efectos:

   En el vestidor de la habitación de Hugo se intervinieron:

   .- Tres botellas de plástico conteniendo 2.397 gramos de GHB y GBL.

   .- Dos pipas de fumar.

   .- Un botecito de plástico con restos de metanfetaminas.

   .- Dos balanzas de precisión.

   .- Tres botecitos de plástico conteniendo 51,24 gramos de metanfetamina, con una riqueza en metanfetaminas base del 73,6%+- 3,1%, siendo la cantidad total de metanfetamina base de 38 gramos +-2 gramos.

   .- Una cantidad considerable de bolsas pequeñas de plástico.

   .- Una bolsita autocierre conteniendo 7,497 gramos de 4-clorometcatinona, 3-clorometcatinona y otra bolsita autocierre conteniendo 4,078 gramos de metanfetamina, con una riqueza en metanfetamina base del 54,7%+-1 ,8%, siendo la cantidad total de metanfetamina base de 2,23 gramos +-0,07 gramos.

   .- Un comprimido de MDMA, con un peso neto total de 0,423 gramos, con una riqueza en MDMA base del 41,6% +-1,6%, siendo la cantidad total de MDMA de 0,176 gramos +-0,007 gramos; y otro comprimido de MDMA, con un peso neto total de 0,325 gramos, con una riqueza en MDMA base del 47,8% +-1,6%, siendo la cantidad total de MDMA de 0,155 gramos +-0,005 gramos.

   .- Cuatro envoltorios conteniendo cocaína, con un peso neto total de 2,848 gramos y una riqueza en cocaína base del 37,8% +- 1,7%, siendo la cantidad total de cocaína base de 1,08 gramos +-0,05 gramos.

   .- Once blísters comerciales "KAMAGRA", conteniendo un total de 43 comprimidos de sildenafilo, siendo el peso neto de cada comprimido de 0,498 gramos; veintitrés blísters y un fragmento de blísters comerciales "VIAGRA", conteniendo un total de 91 comprimidos de sildenafilo, siendo el peso neto de cada comprimido de 0,741 gramos; y sesenta y seis blísters comerciales "SILDENAFILO", conteniendo un total de 66 comprimidos de sildenafilo, siendo el peso neto de cada comprimido de 0,824 gramos.

   .- Una libreta con anotaciones diversas.

   .- 2.071,98 euros en dinero efectivo.

   En el dormitorio contiguo al lavabo se intervinieron:

   .- Dos pipas de vidrio con diferentes accesorios.

   .- Un billete de 100 dólares.

   .- Dos sopladores pequeños.

   .- Un frasco de cristal con gotero transparente, contiendo restos de GHB y GBL; un frasco de cristal con gotero transparente, contiendo 4,6 gramos de GHB y GBL; y un bote de cristal contenido 24 mililitros de alcohol de isoamilo.

   .- Una bolsita autocierre conteniendo 0,167 gramos de metanfetamina, con una riqueza en metanfetamina base del 47,5% +-1,8%, siendo la cantidad total de metanfetamina base de 0,079 gramos +-0,003 gramos, y un fragmento de comprimido de sildenafilo, con un peso neto total de 0,470 gramos.

   Finalmente, en el dormitorio contiguo al comedor se intervinieron:

   .- Siete sopladores pequeños.

   .- Un bote de cristal conteniendo 30 mililitros de nitrito de isoamilo, un bote de cristal conteniendo 30 mililitros de nitrito de isoamilo y un tarrito metálico conteniendo nitrito de isoamilo.

   .- Un botecito de plástico contenido 0,112 gramos de metanfetamina, con una riqueza en metanfetamina base del 47,9% +-1,8%, siendo la cantidad total de metanfetamina base de 0,054 gramos +-0,002 gramos.

   .- Un frasco con gotero transparente contiendo 7,992 gramos de GHB y GBL.

   .- Una bolsita autocierre, conteniendo 0,028 gramos de metanfetamina, con una metanfetamina base del 71,15 +-3, 1%, siendo la cantidad total de metanfetamina base de 0,20 gramos +-0,001 gramos.

   .- Un blíster comercial "SILDENAFILO", conteniendo un comprimido de sildenafilo con un peso neto total de 0,824 gramos.

   .- Un recipiente conteniendo restos de metanfetamina.

   .- Tres pipas con diferentes accesorios.

   .- Una bolsita autocierre conteniendo 0,155 gramos de 3-clorometcatinona y 4-clorometcatinona y un plato negro con restos de 3-clorometcatinona y 4-clorometcatinona.

   .- Dos sopladores.

   .- Una botella de plástico conteniendo 41,3 gramos de GHB y GBL.

   La totalidad de la sustancia intervenida iba a ser destinada por el acusado a la venta o distribución a terceras personas, siendo todo el dinero ocupado producto del comercio de las drogas.

   El precio, en el mercado ilícito, de un gramo de GHB y GBL, es aproximadamente, según consta en la tabla de precios procedentes de la Oficina Central Nacional del Estupefaciente, del C.N.P., de 40 euros, el de un gramo de metanfetamina de 40 euros, el de un gramo de MDMA de 40 euros, y el de un gramo de cocaína de 60 euros.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que efectuase en la instancia y en el previo recurso de apelación, siendo rechazadas en ambas instancias. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se habría producido, subrayando que en modo alguno viciaban de nulidad el procedimiento los dos aspectos señalados por el recurrente.

   De un lado, porque la diligencia de entrada y registro se practicó con base en la autorización judicial concedida por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, por medio de auto de 20 de junio de 2017, a presencia del hoy acusado y del Letrado de la Administración de Justicia. Auto judicial que se encontraba debidamente motivado, basándose en el resultado de las vigilancias policiales realizadas sobre el domicilio, que amparaba la realización del registro discutido, con lo que ni era preciso el consentimiento del detenido ni la presencia de su letrado.

   De otro, a propósito de la alegada vulneración del art. 569 LECrim, el Tribunal de apelación destacaba que, por lo dicho, tampoco era preciso recabar el consentimiento de Victorio, que, como confirmaron los agentes policiales, se encontraba durmiendo en la misma habitación que el investigado, con lo que, tratándose de un visitante ocasional, la validez de la diligencia únicamente precisaba de la presencia del recurrente, como persona investigada, única que se hallaba permanentemente en el inmueble y a quien se imputaba la titularidad de las sustancias que se hallaron en el piso. Y, en cuanto a la alegación de que el detenido no presenció las actuaciones, tampoco se apreció irregularidad alguna, puesto que, como advertía la Sala, los funcionarios policiales confirmaron que le fueron exhibidos al investigado los indicios a medida que iban siendo hallados, sin que del acta del registro se desprendiese disconformidad o protesta alguna al respecto.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos efectuados son correctos para concluir que ninguna irregularidad se produjo, menos aún determinante de la nulidad de la diligencia de entrada y registro que se reclama.

   Sobre la falta de habilitación legal para la práctica de la diligencia por falta de consentimiento del detenido y de la preceptiva asistencia letrada, ninguna irregularidad cabe apreciar. Inequívocamente y de un modo reiterado, viene señalando este Tribunal que el consentimiento del titular para la entrada y registro en su domicilio, cuando éste se halla detenido, requiere para que dicha diligencia pueda reputarse válida, la presencia de su Abogado (vid. STS 6/2021, de 13 de enero). Lo explica, por ejemplo, la STS 845/2017, de 21 de diciembre, dando cuenta también de las razones que determinan dicha exigencia, citando, entre otras, la STS 11/2011, de 1 de febrero, que reitera que es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro domiciliario; si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial.

   En definitiva, tal y como hacía constar el Tribunal Superior de Justicia, ninguna vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria cabe apreciar en el caso por los motivos expuestos, tan pronto como consta que el registro se practicó en virtud de autorización judicial, cuya motivación y suficiencia no es siquiera objeto de impugnación en esta sede. La vulneración de los derechos fundamentales que se denuncia sólo podría justificarse si dicha diligencia se hubiere llevado a cabo sobre la base de su consentimiento prestado sin asistencia letrada ( SSTS 678/2001, de 17-4; 974/2003, de 1-7; 1182/2004, de 26-10; 1190/2004, de 28-10; 309/2005, de 8-3; 1257/2009, de 2-12; 11/2011, de 1-2; 794/2012, de 11- 10; 420/2014, de 2-6; y 508/2015, de 27-7, entre otras), lo que no es el caso; con lo que la práctica de la diligencia, ni precisaba de dicho consentimiento ni de la presencia del letrado del detenido ( SSTS 187/2014, de 10 de marzo, 399/2015, de 18 de junio, 154/2017, de 10 de marzo, 402/2019, de 12 de septiembre, entre otras muchas).

4. Idéntica suerte desestimatoria deben seguir los restantes alegatos deducidos a propósito de la alegada infracción de lo dispuesto por el art. 569 LECrim. El recurrente se limita a reiterar lo manifestado en su previo recurso de apelación, pero no combate eficazmente los argumentos jurídicos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia, plenamente acordes a la jurisprudencia de esta Sala.

   Se partía de que, a la luz de la prueba practicada en el plenario, nada apuntaba a que las sustancias estupefacientes (por el lugar donde fueron halladas, las vigilancias realizadas y el testimonio de un comprador) perteneciesen a otras personas distintas del recurrente. Al tiempo de accederse al domicilio, sólo se encontraban en el mismo el investigado y el Sr. Victorio, y el registro mismo, cuya práctica se autorizó judicialmente para toda la vivienda, se realizó a su presencia, tal y como se desprendía del acta extendida al efecto por el Letrado de la Administración de Justicia.

   En conclusión, el recurrente parte de una hipótesis fáctica no acreditada, donde se le habría impedido presenciar las actuaciones llevadas a cabo durante el registro, que aparecía desvirtuada con la prueba personal y documental obrante en autos, singularmente del acta de entrada y registro, la cual hace prueba por sí misma del acto del registro y de lo descubierto con su realización ( STS 285/2014, de 8 de abril).

   Por otra parte, como hacía constar el Tribunal Superior de Justicia, la validez de la diligencia no puede verse siquiera condicionada, caso de que se hubiere acreditado la realidad de la existencia de otros moradores, por su falta de consentimiento o presencia durante la práctica de la misma. Y es que es doctrina reiterada de esta Sala la que afirma que nuestro sistema de garantías constitucionales no incluye como presupuesto legitimante la presencia litisconsorcial de todos y cada uno de los moradores de la vivienda que es objeto de registro (vid. STS 777/2009, de 24 de junio). A lo que debemos añadir que ninguna vulneración se ha producido de sus derechos, tan pronto como se constata su presencia en el registro y que lo que se está alegando es un hecho respecto de tercero, en lugar de referirse en su escrito impugnativo a cuestiones que afectan a "su derecho de defensa". Por ello, habiendo estado presente el interesado no hay nulidad alguna de la diligencia llevada a efecto ( STS 526/2020, de 21 de octubre).

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso, se formula, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, presunciones en contra del reo.

1. El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente para concluir que le perteneciesen las sustancias estupefacientes halladas durante el registro. Insiste en que no era el único morador del inmueble y que ni se trató de constatar la participación en los hechos del Sr. Victorio, ni se investigó al Sr. Carlos Alberto que aparecía empadronado en el mismo.

2. Como recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. El recurrente alega, de nuevo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de indicios que justificasen su propiedad de las sustancias estupefacientes halladas en el domicilio y, en su virtud, de prueba de cargo bastante para fundar su condena.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se habría producido, señalando que, antes bien, la Audiencia Provincial contó con prueba de cargo bastante, integrada, esencialmente, por la testifical de los agentes de policía que llevaron a cabo las labores de vigilancia sobre el domicilio del recurrente y demás actuaciones verificadas, junto con el resultado del registro practicado en la vivienda, sin que la misma hubiere sido insuficientemente motivada o incorrectamente valorada para concluir la participación del mismo en las actividades de venta de sustancias estupefacientes por las que fue condenado.

Como se explicitaba por el Tribunal de apelación, las diligencias policiales y la investigación respecto del mismo se iniciaron a raíz de la información facilitada por Jesús Manuel, que identificó al recurrente como la persona que le vendía las drogas, iniciándose las vigilancias sobre su domicilio, dando como resultado la constatación de que las personas que acudían al domicilio, muchas veces entraban sin llamar, toda vez que se les abría la puerta, y salían portando droga. En su virtud, estas vigilancias sirvieron para constatar la información confidencial recibida, identificándose en la última de estas a dos compradores, a quienes se les intervino sustancia estupefaciente, tras acceder al domicilio del que el recurrente era el titular del contrato de arrendamiento y la persona que se hallaba en el mismo de forma permanente.

Por otro lado, la Sala de apelación también hacía hincapié en la corrección de los razonamientos expuestos por la Audiencia Provincial en orden a atribuir al recurrente la posesión de la totalidad de las sustancias estupefacientes y demás efectos intervenidos en el domicilio, destacando a tal fin: i) la ubicación de estos en todo el domicilio, comedor, habitaciones y, sobre todo, en el vestidor próximo al lugar en que fue hallado durmiendo el acusado, en donde se encontraron 38 gramos de metanfetamina pura, 2.397 gramos de GHB y GBL, éxtasis líquido, 200 pastillas de sildenafilo y más de 2.000 euros; ii) que era la única persona que residía permanentemente en la vivienda, siendo el titular del contrato de arrendamiento, y que la afluencia de personas al mismo coincidía con su presencia en él; iii) que lo expuesto coincidía con lo afirmado por Jesús Manuel, que sólo identificó al acusado como la persona que vendía las drogas y no a nadie más; iv) que cuando se accedió a la vivienda no se encontraron otros moradores en la misma, salvo el Sr. Victorio y ambos manifestaron que eran amigos y que se encontraba viviendo allí ocasionalmente; y v) que no se hallaron en el curso del registro del domicilio efectos personales de otras personas.

Rechazaba de esta manera el Tribunal Superior de Justicia los alegatos defensivos que se reiteran ahora, sin perjuicio de incidir en que ninguna interpretación en contra del reo se habría efectuado al concluir que dados los indicios existentes (la importante cantidad de sustancias estupefacientes, su variedad y el hallazgo de útiles para su pesaje, bolsitas, frascos y dinero) la referida sustancia se encontraba predestinada al tráfico, no resultando creíble su versión acerca de que desconocía la presencia de las sustancias estupefacientes en su vivienda, como tampoco se ofreció explicación convincente alguna capaz de justificar la presencia en la misma de los dos compradores identificados por la policía.

La respuesta del Tribunal de apelación es nuevamente correcta. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de su pertenencia de las sustancias estupefacientes y demás útiles hallados en su vivienda y de la participación del recurrente en las actividades de distribución de las mismas, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal sentenciador, habiendo señalado ambas Salas sentenciadoras los indicios tomados en consideración para así concluirlo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria.

Es cierto que no hay prueba directa de actos concretos de venta de la sustancia estupefaciente por parte del acusado, pero eso no implica vacío probatorio. Cabe el apoyo en prueba indiciaria, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado se alza el testimonio de los agentes de Policía avalado por los datos objetivos indicados.

La cuestión, nuevamente, carece de relevancia casacional, al no plantearse argumentos distintos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el último motivo de recurso se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal o, en su defecto, la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal.

1. El recurrente considera que, dada la acreditación de su condición de consumidor por medio del informe aportado relativo a su ingreso hospitalario por intoxicación, debió apreciarse la atenuante del art. 21.2 CP, siquiera por vía analógica.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre).

   A su vez, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

3. El motivo debe inadmitirse. El recurrente reclama la apreciación de una atenuante de drogadicción, lo que no fue suscitado en el previo recurso de apelación.

   Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

   Al margen de lo anterior, el motivo no puede prosperar. Examinados los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, observamos que la Audiencia Provincial rechazó esta pretensión sobre la base de que no existía prueba pericial alguna que avalase el consumo señalado, particularmente en lo relativo a la influencia del mismo en la capacidad intelectiva y volitiva del acusado el día de los hechos.

   En definitiva, la Sala de instancia no consideró acreditado el primer y necesario elemento de la atenuante de drogadicción, según esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones. Ésta es, como se desprende de su propio enunciado, la existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

   Por lo demás, esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También hemos dicho que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pues ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 38/2013, de 31-1; 116/2013, de 21-2; 251/2013, de 20-3; 516/2013, de 20-6; 526/2013, de 25-6).

   Por todo lo cual, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No obstante lo anterior, pese a no haber sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error material subsanable, al imponer a éste la pena de seis años y un día de prisión y de multa de 200.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de cien días de privación de libertad, en aplicación del artículo 53.2 Código Penal. Sin embargo, hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal. Por tanto, no resulta procedente imponer responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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