ATS, 7 de Octubre de 2020

La representación procesal de D. Hipolito, presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 7 de marzo de 2018, por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera, sede de Mérida, en el rollo de apelación n.º 403/2017, dimanante de los autos de juicio de liquidación de la sociedad de gananciales n,º 240/2015, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Almendralejo.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial de Badajoz, se tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación por interés casacional, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora Sra. D.ª Yolanda Mena Núñez, en nombre y representación de D. Hipolito, presentó escrito ante esta Sala, personándose en calidad de parte recurrente. La Procuradora D.ª Inmaculada Laya Martínez, en nombre y representación de D.ª María Esther, presentó escrito ante esta Sala, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 24 de junio de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 10 de julio de 2020 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 26 de junio de 2020 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra una sentencia de segunda instancia en un juicio verbal sobre impugnación de cuaderno particional, en un proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, tramitado por razón de su materia, por lo que el cauce de acceso a casación es el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Hipolito se opuso a la valoración de los bienes efectuada por el contador partidor, así como a la forma en la que este había realizado los lotes de los bienes gananciales. La sentencia de primera instancia desestimó dicha oposición y aprobó el cuaderno particional propuesto.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por Hipolito, que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, que constituye el objeto del presente recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. Esta desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia de primera instancia.

Por lo que respecta al primer motivo del recurso, sobre la infracción del art. 281, en relación con el art. 787.5 LEC, por lesión del derecho a la prueba ( art. 24 CE), se remite a lo acordado en los autos dictados por dicha Audiencia Provincial de fecha 24 de enero de 2018 y de 16 de febrero de 2018, que confirma el anterior. Indica que la prueba documental solicitada, consistente en informe de tasación de los inmuebles sitos en C/ DIRECCION000 NUM000 y C/ DIRECCION001, NUM001, de Aceuchal, así como de una de las escopetas, constituye en realidad una prueba pericial que debió acompañarse con el escrito de oposición al cuaderno particional, o bien anunciarse en el mismo, para su aportación con cinco días de antelación a la celebración de la comparecencia prevista en el art. 787.3 LEC. No habiéndolo hecho así, la proposición se considera extemporánea.

Desestima asimismo la recusación formulada frente al contador- partidor.

Las alegaciones del recurrente como fundamento de su oposición, son las siguientes: (i) Infracción de los arts. 1061 y 1062 CC, al no haberse hecho lotes que guarden la debida igualdad ya que, habiéndose valorado el caudal ganancial en 219.611,15 euros, se han realizado dos lotes, uno por valor de 166.791,15 euros, que representa el 75% del total; y otro por valor de 52.820 euros, que representa el 25% restante, lo que resulta desproporcionado e injustificado: (ii) El inmueble sito en la C/ DIRECCION001 NUM002, de Aceuchal, ha sido sobrevalorado en 145.000 euros, no aplicándose el mismo baremo que a los demás bienes. Por otra parte, no se tiene en cuenta que se trata de un bien divisible, por lo que no está justificado que se incluya solo en un lote; (iii) Las preferencias de adjudicación previstas en el art. 1406 CC, en particular, la relativa al local donde se hubiese venido ejerciendo su profesión (lo que hace extensivo a la maquinaria existente en el mismo), constituyen un derecho, no una obligación, y requiere que el interesado postule dicha atribución preferente, lo que aquí no ha sucedido. Lo mismo ocurre con los vehículos y escopetas atribuidos en atención a la posesión del permiso de conducir y de la licencia de armas.

La sentencia recurrida se remite, por lo que respecta al art. 1061 CC, a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, contenida, entre otras, en la STS de 16 de enero de 2008 (rec. 4557/2000): "[...] la partición ha de estar presidida por un criterio de equidad y de observancia de una equitativa ponderación, pero que no se trata de una igualdad matemática absoluta, y asimismo, se condiciona la posibilidad de igualdad por las circunstancias concurrentes en cada caso, y por ello, si bien al partir, los contadores han de procurar cumplir este precepto, ello siempre será sobre la base de que "sea posible", ya que la formación de lotes depende de las circunstancias de cada caso, tanto de los bienes, -naturaleza, calidad, valor, posibilidad de su división, etc.-, como de las partes[...]".

A continuación pone de relieve que, de no ser posible la formación de lotes homogéneos, procede aplicar el art. 1062 CC, que permite adjudicar el bien a una de las partes, que deberá compensar económicamente a la otra.

Entiende adecuada la distribución efectuada por el contador partidor, al existir solo dos inmuebles en la sociedad de gananciales, sin que se haya acreditado el carácter divisible del sito en la C/ DIRECCION001, por lo que, pese a la diferencia de valor entre los mismos, es razonable que se adjudique uno a cada litigante y, en concreto, que se adjudique al Sr. Hipolito el inmueble en el que tiene instalado su taller y la maquinaria industrial, donde desarrolla su actividad de pintor de vehículos y taller mecánico, respecto de la que nunca ha manifestado que hubiera cesado o pretendiera cesar. También resulta razonable que se le adjudiquen los vehículos y escopetas, cuando es el único que tiene permiso de conducir y licencia de caza. Añade que la partición, además de respetar el principio de igualdad y homogeneidad: "[...] garantiza a la apelada que los bienes adjudicados puedan ser finalmente disfrutados por ella, pues carecía de sentido que tras la liquidación se mantuviese el mismo escenario actual donde el recurrente, desde el divorcio, posee y disfruta solo él de esos bienes gananciales, nave, maquinaria, vehículos y escopetas, como se adivinaba de la actitud asumida en el presente procedimiento, cuando pretendió el archivo del mismo pese a que había ganado firmeza la sentencia de formación de inventario ganancial, cuando pretendió una adjudicación por mitad proindiviso de todos los bienes a ambos cónyuges, -no cabía una nueva indivisión, la primera al tratarse de unos bienes gananciales, la que proponía al tratarse de unos bienes en copropiedad-, cuando recusó a la contador partidor, pese a que cuando fue propuesta nada objetó, cuando nunca atendió a abonar el 50% que le correspondía en concepto de provisión de fondos de la contador partidor, cuando dificultó que la contador partidor pudiera examinar los bienes que estaban en su poder, cuando se opuso a que la contador partidor pudiese designar peritos directamente, pese a que así se acordó por las partes, la solución alcanzada es la más respetuosa con esa atribución previa del uso, y con los intereses de quien no los disfruta[...]". Añade: "[...] el recurrente ya no sostiene en su recurso, como sí solicitó en su oposición al cuaderno particional, la venta de todos los bienes gananciales en pública subasta, venta que consideramos impediría recibir a la esposa durante un tiempo considerable la parte del patrimonio que legítimamente le corresponde, y que seguiría en posesión y disfrute del esposo[...]".

En consecuencia, entiende que la partición no conculca el criterio de equidad, y que el criterio utilizado para llevarla a cabo, se ajusta a la realidad de las cosas y a la propia distribución o reparto de los distintos bienes que conforman el activo ya efectuado por los litigantes, por lo que tampoco se infringe el art. 1406 CC: "[...] pues no se realizan los lotes por una preferencia no ejercitada, sino por los razonamientos antes expuestos[...]".

Finalmente, no se considera acreditada la sobrevaloración del inmueble sito en la C/ DIRECCION001, frente a los informes de tasación emitidos por un agente de la propiedad inmobiliaria, que no han sido rebatidos por el recurrente en tiempo y forma con el correspondiente dictamen contradictorio.

Contra dicha resolución se interponen los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por D. Hipolito.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en un único motivo, en el se cita como normas infringidas los arts. 1061, 1062. 1044 y 1406. Justifica el interés casacional tanto en la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, relativa a la división y adjudicación de los lotes en la liquidación de la sociedad de gananciales. Y ello porque los lotes realizados conculcan el principio de igualdad, al incluirse en el adjudicado al recurrente bienes por el 75% del valor del haber ganancial, sin haber solicitado tal adjudicación, y pese a que la nave sita en la C/ DIRECCION001 sea divisible.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo, sin citar el ordinal del art. 469.1.4.º LEC al amparo del cual se formula, por violación de normas y garantías procesales, concretamente, por infracción de lo dispuesto en el art. 460.2.1.º LEC, así como del art. 281, en relación con el art. 787.5 del citado Cuerpo Legal, con lesión del derecho a la prueba del art. 24 CE.

A la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las razones que se exponen a continuación.

1. Plantear cuestiones nuevas.

   Tal y como señala, entre otras, la sentencia de esta sala de 11 de julio de 2007, debe entenderse por cuestiones nuevas, no solo las no planteadas en los escritos rectores del pleito, sino también las no suscitadas en apelación, que es lo que aquí ha sucedido, tal y como advierte la sentencia recurrida, cuando recoge: "[...] el recurrente ya no sostiene en su recurso, como sí solicitó en su oposición al cuaderno particional, la venta de todos los bienes gananciales en pública subasta [...]". En consecuencia, no es admisión que en el recurso de casación interese que se proceda en tal sentido.

   Establece la STS 406/2014, de 9 de julio: "[...]Como razona la citada STS de 30 de abril de 2014, rec. n.º 2041/2006 : Esta limitación deriva de la naturaleza del recurso de casación, que constituye un medio de impugnación de la sentencia de apelación y no de la sentencia de primera instancia. Así se infiere de la lógica del sistema de recursos y del principio de jerarquía procesal, que impide la revisión de una quaestio iuris [cuestión jurídica] sin que el tribunal de apelación haya tenido previamente la posibilidad de pronunciarse sobre ella ( SSTS de 23 de mayo de 2006 , 28 de junio de 2006 , 20 de julio de 2006 , 3 de julio de 2006 ). Esta limitación se funda, asimismo, en los principios de garantía y contradicción. Estos principios, dadas las limitaciones de conocimiento que impone el recurso de casación, impiden que en este puedan plantearse cuestiones nuevas, es decir, no planteadas en la instancia, pues habrían de resolverse sin las posibilidades de alegación y prueba sobre los hechos permitidas en el proceso de instancia, pero no en el recurso de casación ( SSTS de 21 de abril de 2003 , 17 de enero de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 22 de mayo de 2006 , 7 de diciembre de 2006 , 3 de abril de 2007 ). Esta limitación se funda, finalmente, en la aplicación del principio de congruencia, el cual exige sujetarse a las pretensiones de las partes, pero impide, al propio tiempo, modificar los pronunciamientos consentidos por las mismas. De esto se infiere también que, conforme se expresa con el aforismo tantum devolutum quantum apellatum [sólo se transfiere al superior lo que se apela], la plena jurisdicción que compete al tribunal de apelación está limitada a los puntos de disconformidad señalados por cada parte ( SSTS de 26 de marzo de 2001 , 5 de abril de 2001 , 18 de julio de 2001 , 30 de marzo de 2006 , 16 de marzo de 2007 , 27 de febrero de 2007 )[...]".

2. Alterar la base fáctica de la sentencia recurrida.

   La recurrente insiste en el recurso sobre la divisibilidad del inmueble sito en la C/ DIRECCION001 NUM002, de Aceuchal. Desconoce de este modo que la Audiencia Provincial concluyó que dicho extremo no había sido acreditado: "[...] sin que hubiera practicado prueba en la instancia que acreditara este extremo, pues recordemos que solo la propuso en esta alzada, fue inadmitida, y no fue objeto de discusión dicha inadmisión [...].

   En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tal efecto, se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

3. No acreditar interés casacional.

   La parte recurrente, considera vulnerada la jurisprudencia recurrida respecto al modo de dividir un objeto indivisible en el ámbito de la copropiedad (todas las sentencias citadas en el recurso, a excepción de la 54/2017, de 27 de enero, se refieren a procedimientos en los que se había ejercitado una acción de división de cosa común, distinta a la que aquí nos ocupa). Sin embargo, debe tenerse en consideración que en el supuesto examinado, no se trata de dividir una cosa común, sino de llevar a cabo una liquidación del régimen económico matrimonial, que si bien supone la existencia de una comunidad, ésta se rige por unas normas diferentes al régimen de la copropiedad regulado en nuestro Código Civil, y a la que se refiere la jurisprudencia que cita.

   La sentencia 54/2017, de 27 de enero, sí resuelve la misma acción que la aquí ejercitada. No obstante, además de que su cita individual no respeta los requisitos establecidos en el Acuerdo de 27 de enero de 2017, pues no es una sentencia de pleno, el supuesto de hecho de la misma difiere del que aquí concurre. En la citada resolución, ambas partes manifestaron en la comparecencia prevista en el art. 810.3 LEC, que no deseaban la adjudicación de la vivienda, con compensación en metálico a la otra parte, por lo que el recurrente interesó la venta de la vivienda familiar y la distribución por mitad entre los cónyuges del producto de la venta. En cambio, en la sentencia recurrida, se recoge expresamente: "[...] el recurrente ya no sostiene en su recurso, como sí solicitó en su oposición al cuaderno particional, la venta de todos los bienes gananciales en pública subasta [...]".

   En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida ( AATS, entre otros, 20 de marzo, 22 de mayo y 31 de julio de 2007, en recursos 1975/2003, 1553/2004 y 2038/2004).

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.