STS 823/2020, 30 de Septiembre de 2020

Con fecha 8 de septiembre de 2017, el Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "DESESTIMO la demanda interpuesta por Gloria y CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE LAS ISLAS BALEARES contra MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS, SA".

En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "PRIMERO.- Que la actora Gloria, con DNI nº NUM000, viene prestando servicios en el centro de trabajo de la demandada sito en el Aeropuerto de Ibiza con efectos desde el día 15 de mayo de 2.001, en la categoría/grupo profesional de limpiadora, siendo fija discontinua y percibiendo el salario del convenio aplicable, que es el de Limpieza de Edificios y Locales de las Islas Baleares (hecho no controvertido).- SEGUNDO.- Que la actora tenía reconocida la condición de delegada sindical designada por CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE LES ILLES BALEARS, habiendo venido disfrutando de crédito horario hasta que mediante burofax de fecha 19 de julio de 2.017 la dirección de empresa le comunicó la retirada del crédito sindical con efectos del día 1 de agosto de 2.017 al considerar que no se trata de una delegada sindical LOLS (hechos no controvertidos y acreditado con el documento nº 1 aportado junto al escrito de demanda).- TERCERO.- Que el centro de trabajo dispone de un número de trabajadores inferior a 250 (documentos nº 12 a 14 aportados por la parte demandada).- CUARTO.- Celebrado acto de conciliación el mismo finalizó con resultado de intentado sin acuerdo."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de Dª Gloria, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares la cual dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2018 en la que, manteniendo el relato fáctico de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "1) Se estima el recurso de suplicación formulado por Dª Gloria contra la sentencia dictada el 8 de septiembre de 2017 por el juzgado de lo social de Ibiza en los autos DFU 750/2017, la cual se revoca y deja sin efecto.- 2) Se declara la existencia de vulneración del derecho de libertad sindical de la demandante y la nulidad radical de la decisión de la empresa de privarla del crédito horario en su condición de delegado sindical.- 3) Se ordena el cese inmediato de tal vulneración del derecho a la liberta sindical y se condena a la empresa demandada, Multiservicios Aeroportuarios S.A. a reponer a la demandante en su derecho al crédito horario en los términos en que lo venía disfrutando hasta el 1 de agosto de 2017, para realizar las funciones sindicales que en su condición de delegado sindical le corresponden".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, por la representación procesal de Multiservicios Aeroportuarios, S.A., se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, de 14 junio de 2007 dictada en el recurso de suplicación 238/2007.

La Sala procedió a admitir a trámite el citado recurso y no impugnado el mismo, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar procedente la desestimación del mismo.

Por la Letrada Doña Claudia Fornells López actuando en nombre y representación de Multiservicios Aeroportuarios, S.A., se presentó recurso de reposición contra Diligencia de Ordenación de fecha 4 de febrero de 2019 por la que se acordaba la unión a autos del informe emitido por el Ministerio Fiscal.

Por Decreto de 20 de marzo de 2019 se acordó: "Desestimar el recurso de reposición interpuesto por Claudia Fornells López en representación de MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. contra la Diligencia de Ordenación de fecha 4 de febrero de 2019 que debe ser confirmada íntegramente".

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 30 de septiembre de 2020, en el que tuvo lugar.

1. La cuestión nuclear deducida en sede de casación unificadora consiste en determinar si la delegada sindical designada tiene derecho al crédito horario que venía disfrutando y la empresa le ha denegado, interpretando al efecto si concurre o no una mejora las previsiones del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la CA Islas Baleares (art. 56) en relación con lo dispuesto en el art 10 de la LOLS.

La resolución impugnada fue dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares el 5 de febrero de 2018 (Rec 523/17), estimando el recurso de la trabajadora y con ello la demanda; sostiene la concurrencia de una vulneración del derecho de libertad sindical y la nulidad radical de la decisión empresarial de privarla del crédito horario en su condición de delegada sindical. Fundamenta la Sala la rectificación de criterio respecto de sus precedentes previos, en relación con el mismo convenio (al efecto del de la sentencia ahora invocada de contraste). Argumenta que el art 10 LOLS y el art 56 del convenio, difieren en orden a los requisitos que deben reunir las secciones sindicales para nombrar a un delegado sindical con los mismos derechos que los delegados de personal o miembros del comité de empresa cuando no forman parte de dichos órganos de representación unitaria. Y si bien la Ley fija unos mínimos a respetar, el convenio colectivo puede acordar su mejora permitiendo el nombramiento de delegados sindicales cualquiera que sea el número de trabajadores en plantilla, siempre que el sindicato cuente con un 20% de afiliación o representantes en los órganos de representación unitaria, en una interpretación de los dos preceptos citados que califica de armónica.

2. El Ministerio Fiscal informó la falta del requisito de contradicción, sosteniendo, en síntesis, que en el supuesto de autos el nombramiento lo fue de delegada sindical para toda la empresa, mientras que, en la referencial para un centro de trabajo, y el art. 56 objeto de interpretación se refiere exclusivamente a la empresa.

1. Con relación a la exigencia de contradicción, el legislador en el art. 219 LRJS y la jurisprudencia perfilan una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 1.07.2020, rcud 2421/2018, 2.07.2020, rcud 989/2018 o 16.07.2020, rcud 1754/2018.

La sentencia citada de contraste procede del mismo TSJ. Es de fecha 14 de junio de 2007 (Rec 238/07) y sus datos fácticos destacan que un sindicato, con representación de cuatro de los nueve miembros del comité de empresa, constituye una sección sindical, en un centro que cuenta con menos de 250 trabajadores, comunicando a la empresa la designación de una delegada sindical; tras lo cual la empresa advierte que no gozará de las prerrogativas legales. El Convenio de cobertura era el de Limpieza de Edificios y Locales (2005), cuyo art 30 tiene idéntica redacción al ahora aplicado. La referencial desestimó la demanda de tutela de libertad sindical, denegando el reconocimiento de los derechos atribuidos a los miembros del comité de empresa.

2. Ambos casos analizan el mismo convenio colectivo -diferentes versiones, pero con idéntico contenido- y la cuestión planteada consiste en los dos en interpretar y armonizar la norma de referencia (que requiere únicamente para el nombramiento de un delegado de la sección sindical que el sindicato representativo promovente cuente con al menos un 20% de afiliación o representación sindical entre sus delegados de personal o miembros del comité de empresa) con el art 10 LISOS, relativo a la exigencia de 250 trabajadores para el nombramiento de delegados sindicales. Las soluciones, sin embargo, son contrapuestas.

La identidad esencial requerida por el art. 219 resulta cumplimentada y no la enervan las circunstancias expresadas en el informe del Ministerio Público. La necesaria puesta en comparación de ambos supuestos evidencia la homogeneidad en los debates acerca de preceptos de igual corte -referencia de la mejora convencional respecto del parámetro cuantitativo en el seno de la empresa-, y la propia sala sentenciadora lo evidencia al fundamentar la rectificación de su línea doctrinal. Por otro lado, de los datos fácticos de la recurrida no se infieren otras circunstancias del nombramiento, las dos resoluciones manejan la referencia a centro de trabajo y empresa y, en fin, ambas resultan contrarias en la toma o no de consideración del umbral de 250 trabajadores en la empresa.

1. La parte recurrente desarrolla su impugnación sobre la hermenéutica de los arts. 10 LOLS y 56 (anterior art. 30) del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Islas Baleares. Afirma la imposibilidad de nombrar un delegado sindical al no cumplirse los requisitos de aquella norma, por cuanto el convenio no la mejora, sin que tampoco sea posible la supresión total del número de plantilla, así como la circunstancia de no haberse acreditado la exigencia del 20% de afiliación o representación sindical en el seno de la empresa.

No obstante, a pesar de desglosar el recurso los argumentos que sustentan su oposición a dicho nombramiento, como corolario sostiene que sólo cabría el reconocimiento como delegada sindical sin prerrogativas, insistiendo en lo expresado a lo largo del procedimiento, de forma que la negativa se circunscribe a que lo sea con garantías (delegada sindical LOLS).

2. Procede en primer término trascribir el contenido del precepto convencional. Dicho art. 56 dispuso lo que sigue: Se reconoce en todas las empresas el derecho de las centrales sindicales representativas a nombrar un/a delegado/a sindical.

   Para poder nombrar un delegado sindical, la central sindical deberá contar al menos con un 20% de afiliación o de representación sindical entre sus delegados de personal o miembros del comité en el seno de la empresa.

   Los delegados sindicales que no posean la condición de miembro del comité de empresa o delegado de personal, ostentarán los mismos derechos que correspondan a los que posean dicha condición.

   Seguidamente, recordaremos la jurisprudencia acuñada sobre la posibilidad de nombramiento de un delegado sindical mejorando por vía de convenio la regulación contenida en la LOLS, aunque en sentido estricto pudiera interpretarse la conformidad empresarial a la concurrencia de la condición de delegada, convalidando en definitiva su nombramiento.

   Entre otros precedentes, las SSTS 24/10/2017, rcud. 100/2016, citada por la recurrida, STS 22/05/2019, rcud 109/2018 o 11/12/2019, rcud 161/2018, enjuician aquel debate.

   Si bien respecto de un texto convencional no coincidente, hemos matizando criterios anteriores desde la identificada del Pleno, sentando la doctrina siguiente (extrapolable al actual con los pertinentes ajustes referenciales): 1. El Convenio Colectivo puede permitir el nombramiento de Delegado Sindical, en los términos que disponga, a todas las secciones sindicales que cumplan los requisitos establecidos legal y convencionalmente, con independencia del ámbito espacial en el que se hubieran constituid; 2. La mejora del Convenio Colectivo respecto de la regulación de la LOLS consiste en que se rebaja el número de trabajadores necesarios en la empresa a 150 con independencia del espacio físico en el que hubiera decidido constituirse la sección y sin que ello condicione la elección del ámbito de actuación de la Sección Sindical. 3. Cuando el Convenio Colectivo marca el número de trabajadores con referencia a la empresa no implica que solo sea posible designar un Delegado Sindical si la Sección Sindical se ha constituida a nivel de empresa.

3. La mejora convencional en el actual litigio, la centra la sentencia recurrida en la suficiencia del requisito del 20 % de afiliación al sindicato en la empresa o representación en tal percentil de los delegados sindicales y miembros del comité de empresa, pergeñado por los negociadores, sosteniendo que no se puede exigir acumulativamente los requisitos de la Ley y del convenio -en el caso, que además la empresa tenga más de 250 trabajadores-, sino que bastaría uno de ellos para detentar el derecho cuestionado.

   De tal forma, aunque esta última cifra de trabajadores no se alcanza en el centro de trabajo (ordinal 3º), la Sala de suplicación considera bastante el cumplimiento de la previsión del transcrito art. 56 del convenio, en el pasaje que establece que, para poder nombrar un delegado sindical, la central sindical deberá contar al menos con un 20% de afiliación o de representación sindical entre sus delegados de personal o miembros del comité en el seno de la empresa.

   Este extremo resulta cuestionado en el escrito del recurrente en fase unificadora, denunciando que ningún dato fáctico permite aseverarlo. De su lectura, puede compartirse que efectivamente no figura explicitado. Pero no sucede lo mismo si tomamos en consideración lo siguiente: la sentencia recurrida desarrolla toda su argumentación sobre el debate deducido entre las partes acerca del elemento legal atinente al número de trabajadores y la posibilidad de mejora por vía de negociación colectiva, y cuando reseña esta mejora (20% correspondiente) lo hace partiendo de forma tácita de su real concurrencia. No olvidemos que la resolución que examina es la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que, con nitidez, en su FD 3º, sí explicitaba que esa última exigencia se cumple en este supuesto. Además, el escrito de impugnación al recurso de suplicación plasmó la línea argumental ahora vertida por la empresa, que niega, en definitiva, el cumplimiento del requisito convencional que sustentó el fallo recurrido.

   Tales consideraciones vedan la toma en consideración de ese punto de oposición, pues ha de calificarse de novedoso. Subrayaremos que "constituye jurisprudencia constante que la alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario que tiene el recurso de casación (....) ha suscitado en casación una cuestión nueva, que no había sido objeto de planteamiento anteriormente, con lo cual la parte recurrente ha desconocido lo dispuesto en los citados arts. 481 y 483.2 nº 2º de la vigente LEC" ( STS de 8 de febrero de 2011, rcud 3721/2009, citada en las de 28.02.2019, rcud 2768/2017 y 12.12.2019, rcud 2189/2017).

4. Sí se apoyó la tesis de la demandada en la falta de cobertura en el art. 10 de la LOLS y la inexistencia de mejora alguna en la normativa del convenio. La traslación de la doctrina relatada aboca a su fracaso. Los términos literales del precepto facultan a la negociación colectiva la posibilidad de adoptar acuerdos específicos de mejora, ampliando el número de delegados sobre la escala que perfila. Y así ha acaecido en este caso, en el que el art. 56 del convenio, en la dicción ya conocida, apertura la vía para ese incremento.

   Debiendo, por otra parte, atenernos a la superación del límite elegido por los negociadores que se infiere en definitiva de las propias resoluciones recaídas en el procedimiento, así como de las posiciones de las partes en su recorrido, la aplicación del criterio sentado por la Sala, determina, en fin, la corrección de la decisión de suplicación interpretando la posibilidad de la mejora -en este caso por remisión al porcentaje de afiliación o de representación sindical entre sus delegados de personal o miembros del comité en el seno de la empresa- en orden a la ampliación que derivó en este supuesto en el nombramiento de una delegada sindical.

   No resta sino afirmar que aquella viabilidad para el nombramiento -no cuestionado en sí mismo- ha de conllevar necesariamente que la designada pueda poseer las prerrogativas que con nitidez y sin ambages dispone el propio art. 56 del convenio. De conformidad con el contenido de su párrafo segundo, los delegados sindicales que no tengan la condición de miembro del comité de empresa o delegado de personal, ostentarán los mismos derechos que correspondan a los que detenten dicha condición.

   La literalidad de sus términos no ofrece ninguna duda y ha sido rectamente interpretado por la sentencia impugnada. Esta última se ajusta a la interpretación de los convenios colectivos perfilada por esta Sala; es doctrina constante que, atendida la singular naturaleza mixta de los convenios colectivos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), la exégesis de los mismos debe hacerse utilizando los siguientes criterios: La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC; STS 13 octubre 2004, Rec. 185/2003). La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC). La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC). La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1, 1281 y 1283 CC). No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable ( STS 9 abril 2002, Rec. 1234/2001). Y los convenios colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el "espigueo" ( STS 4 junio 2008, Rec. 1771/2007).

2. - Frente a la opción de dar por buena, en todo caso, la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, la Sala considera que lo que le corresponde realizar en supuestos como el presente, en los que se discute por el recurrente aquella interpretación, consiste en verificar que la exégesis del precepto convencional efectuada por la sentencia recurrida se adecúa a las reglas de interpretación que se derivan de los artículos 3 y 1281 y ss. CC.

5. Por todo ello, y dado que el empleador había suprimido el derecho de la actora -nombrada delegada sindical- consistente en disfrutar de crédito horario para realizar las funciones sindicales pertinentes, incurrió en la vulneración de su derecho a la libertad sindical, tal y como declara la sentencia de instancia, junto a la nulidad radical de la decisión empresarial y los pronunciamientos inherentes para la restitución de derecho.

Consecuentemente con la anterior fundamentación jurídica, ha de desestimarse el recurso unificador interpuesto por la parte demandada, oído el Ministerio Fiscal, confirmando la resolución impugnada y declarando su firmeza.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235 LRJS).