STS 856/2019, 11 de Diciembre de 2019

La representación procesal de D. Feliciano y el sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores de Seguridad Privada presentó demanda sobre tutela de derechos fundamentales por vulneración de libertad sindical, registrada con el n.º 2/2018, de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia: "que estimase la demanda, declarando la existencia de vulneración del derecho de la libertad sindical de los codemandantes, ordenando el cese inmediato de la conducta antisindical, declarando el derecho del don Feliciano a ser nombrado Delegado Sindical a nivel de la provincia de Alicante, y por ende, de disfrutar de su crédito de horas mensuales para actividades sindicales de acuerdo con lo que establece el artículo 10 de la LOLS, condenando igualmente a la empresa a abonar en concepto de daños morales y perjuicios causados al Sindicato demandante, como coadyudante, la cantidad de 6.250 euros, así como las costas".

Admitidas a trámite las demandas, se celebró el acto del juicio. Seguidamente, se recibió el pleito a prueba, practicándose las propuestas por las partes y, tras formular éstas sus conclusiones definitivas, quedaron los autos conclusos para sentencia.

Con fecha 24 de abril de 2018 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos la demanda interpuesta por la representación letrada de D. Feliciano Y SINDICATO ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE SEGURIDAD PRIVADA frente a la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A, con intervención del MINISTERIO FISCAL, declarando: 1.- Que la negativa de la empresa a nombrar como Delegado Sindical a D. Feliciano constituye una conducta vulneradora del derecho a la libertad sindical. 2.- Que debe declararse la nulidad radical de tal actuación, ordenando el cese inmediato de la misma y el restablecimiento de los actores al momento anterior a producirse aquélla. 3.- Que procede condenar a la empresa demandada a abonar 6.250 euros en concepto de indemnización por los daños morales producidos. Sin condena en costas a ninguna de las partes".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- La empresa Securitas Seguridad España S.A tiene constituido un Comité de Empresa a nivel de la provincia de Alicante, compuesto por un total de nueve miembros, ostentando la empresa un único centro de trabajo en dicho ámbito territorial, con un censo total de 176 trabajadores. Hecho no controvertido. En cuanto al Censo, el mismo se extrae del documento número 8 folio 2 y documento ocho, folios 27 del ramo de prueba de la parte demandante.

2. - Celebradas elecciones a representantes de los trabajadores en fecha 19 de julio de 2017, el Sindicato demandante obtuvo tres representantes de los nueve posibles a formar parte del Comité de Empresa. Hecho no controvertido, folio 2 documento 2 ramo de prueba de la empresa.

3. - El 2 de agosto de 2017, Doña Ascension, coordinadora delegada de la Federación de Alicante del sindicato demandante, comunicó a la empresa que se había designado a D. Feliciano como Delegado Sindical en la provincia de Alicante, nombramiento que fue rechazado mediante escrito de 3 de agosto de 2017 al no cumplirse el requisito previsto en el art. 10 de la LOLS de contar el centro de trabajo con más de 250 trabajadores. Hecho no controvertido, documentos 1 y 2 ramo de prueba de la parte actora.

4. - El 21 de agosto de 2017, el Sindicato reitera a la empresa el reconocimiento del derecho a nombrar Delegado Sindical, petición que es nuevamente rechazada por escrito de 8 de septiembre de 2017. Hecho no controvertido, documentos 3 y 4 ramo de prueba de la parte actora.

5. - El 21 de septiembre de 2017, se remite nuevo escrito a la empresa, que fue contestado por otro de fecha 4 de octubre de 2017, rechazándose el nombramiento del Delegado Sindical. Hecho no controvertido, documentos 5 y 6 ramo de prueba de la parte actora.

6. - El 19 de octubre de 2017, el sindicato remite de nuevo comunicación solicitando se informe por la empresa del ámbito de actuación territorial del Comité de Empresa y si cuenta con más de 150 trabajadores, sin que por la demandada se haya emitido contestación alguna. Hecho no controvertido, documento 7 ramo de prueba de la parte actora".

1.- En el recurso de casación formalizado por la empresa demandada se consignan los siguientes motivos:

Único.- Al amparo del artículo 207 e) de la LRJS, por infracción de los apartados 1, 2 y 3 del art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y aplica indebidamente lo dispuesto en el art. 63 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad [BOE nº 224 de 18 de septiembre de 2015], infringiendo además la doctrina jurisprudencial que cita.

2. - El recurso fue impugnado por D. Feliciano y el sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores de Seguridad Privada.

Recibidas las actuaciones de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de estimar improcedente el recurso interpuesto.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión a resolver es la de determinar cuál haya de ser la interpretación de lo dispuesto en el art. 63 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad para los años 2015- 2016 (CC) - de aplicación a los efectos de este litigio-, que en la actualidad se corresponde con el art. 78 del vigente Convenio Colectivo.

Y ello en orden a decidir si al sindicato demandante le corresponde un delegado sindical en el centro de trabajo de la provincia de Alicante, con las garantías y derechos que reconoce el art. 10 Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS).

2. - La sentencia de la Sala Social del TSJ de la Comunidad Valenciana de 24 de abril de 2018, autos 2/2018, ha estimado la demanda de tutela de derechos fundamentales interpuesta por el sindicato accionante. Reconoce el derecho reclamado y declara que la negativa de la empresa constituye una conducta vulneradora del derecho a la libertad sindical, condenándola al pago de una indemnización de 6.250 euros.

3. - Recurre en casación la empresa, que, en un único motivo, al amparo del art. 207 letra e) LRJS, denuncia infracción de lo establecido en los apartados 1, 2 y 3 del art. 10 LOLS y art. 63 CC, y de la doctrina jurisprudencial que se cita.

1.- Además de los indiscutidos hechos probados que hemos reproducido en los antecedentes de esta resolución, es necesario destacar lo siguiente: 1º) En la empresa hay constituido un comité de empresa de 9 miembros en la provincia de Alicante, en la que prestan servicios 176 trabajadores; 2º) No consta el número de votos obtenidos en las elecciones por el sindicato demandante, pero sí el dato de que dispone de 3 representantes en dicho comité de empresa; 3º) Tampoco aparece el número total de trabajadores de la empresa, ni el resultado electoral en número de votos obtenido por el sindicato en ese ámbito. La sentencia recoge la afirmación de la demandada, de que el sindicato dispone de 9 representantes a nivel nacional de 367 posibles, lo que supone un 2,4% del total, sin que estos datos hayan sido cuestionados en el escrito de impugnación.

En esas circunstancias solicitó el sindicato la designación de un delegado sindical en la provincia de Alicante, que le fue denegada por la empresa.

2. - Debemos reproducir, en lo que interesa, las normas relevantes para la resolución del litigio:

   1. El art. 10 LOLS, dispone lo siguiente: "1. En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las secciones sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo.

2. Bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva, se podrá ampliar el número de delegados establecidos en la escala a la que hace referencia este apartado, que atendiendo a la plantilla de la empresa o, en su caso, de los centros de trabajo corresponden a cada uno de éstos.

   A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales por cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección al Comité de empresa o al órgano de representación en las Administraciones públicas, se determinará según la siguiente escala:

   Las secciones sindicales de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10 por 100 de los votos estarán representadas por un solo delegado sindical".

   2. Por su parte el art. 63 CC, bajo el título "Licencias de Representantes de los Trabajadores", establece que : "El Delegado Sindical dispondrá del mismo crédito de horas sindicales que los representantes de los trabajadores del centro al que pertenezca.

   Se acuerda que el número de Delegados Sindicales por cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección al Comité de Empresa, se determinará según la siguiente escala:

   De 150 a 750 trabajadores: Uno.

   De 751 a 2.000 trabajadores: Dos.

   De 2.001 a 5.000 trabajadores: Tres.

   De 5.001 en adelante: Cuatro.

   El número de trabajadores a que se refiere la escala anterior es por empresa o grupo de empresas en actividad de este sector, si éste fuera el sistema de organización, considerándose a estos efectos como una sola, rigiéndose todo lo demás por lo establecido en la Ley Orgánica de Libertad sindical, de 1 de agosto de 1985".

3. - En virtud de estos preceptos, y en aplicación de la STS 24/10/2017, rec. 100/2016 - a la que luego nos referiremos -, la sentencia recurrida entiende que lo dispuesto en el CC supone una mejora del régimen legal que diseña el art. 10 LOLS, haciendo uso de la posibilidad que concede a la negociación colectiva de ampliar el número de delegados establecidos en aquella escala, lo que en este caso se consigue por la vía de reducir a 150 trabajadores la cifra para la atribución del primer delegado, que la norma legal fija en un mínimo de 250.

   A lo que añade, que el propio CC impone que ese número de 150 trabajadores debe computarse a nivel de empresa, lo que daría derecho al sindicato a designar un delegado, aunque el centro de trabajo de Alicante no alcance la cifra de 250 trabajadores prevista en la LOLS.

   Finalmente entiende que la representatividad del 10% del sindicato, a la que se refiere el CC, debe exigirse únicamente en el centro de trabajo y no en el cómputo total de la empresa como postula la demandada.

4. - La recurrente acepta, y no discute en el recurso, que aquel número de 150 trabajadores que fija el CC se refiere a la totalidad de la plantilla de la empresa, conforme así lo ha venido interpretando la doctrina jurisprudencial en las resoluciones que cita la sentencia de instancia.

   Asume igualmente que el sindicato demandante dispone de un número de representantes unitarios en el centro de trabajo de la provincia de Alicante que supera el 10%.

   Pero sostiene que la regla del art. 63 CC exige que hubiere obtenido además un porcentaje del 10% de los votos en las elecciones sindicales en el conjunto de la totalidad de la empresa.

   En esta única discrepancia se sustenta el recurso.

5. - Con la exposición de estos antecedentes estamos en condiciones de abordar su resolución, si bien queremos dejar constancia de que a la hora de aludir a la representatividad del 10% que aparece como parámetro de referencia a estos efectos, la LOLS y el CC, la vinculan a los votos obtenidos en las elecciones sindicales, que no al número de representantes electos.

1.- Ha tenido esta Sala ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre la interpretación de lo dispuesto en el art. 63 del CC, en relación con el art. 10 LOLS, desde diferentes y distintas perspectivas jurídicas.

Para lo que hemos partido del criterio que esta Sala viene reiterando- por citar las más reciente, en STS 25/01/2018, rec. 30/2017 - de que "Conforme a lo establecido en el artículo 10 de la LOLS el sindicato, como titular del derecho a la libertad sindical, es dueño de organizar su estructura (secciones, delegados) a nivel de empresa (entendida en términos globales), de centros de trabajo autónomos o de centros de trabajo agrupados en términos paralelos a los establecidos para la constitución de comités de empresa";

Con esa base, la STS 24/10/2017, rec. 100/2016, en la resolución de un asunto que afecta a la misma empresa recurrente, recuerda que: "En un primer momento, se había afirmado por esta Sala de casación que no podían aplicarse de forma selectiva y acumulada las reglas del art. 10 LOLS y del art. 63 del Convenio, aunque estos preceptos podrían ser objeto de aplicación independiente si concurrían los supuestos de hecho de cada uno de ellos, por lo que se concluía en la imposibilidad de aplicar el límite más reducido de plantilla del Convenio (150 trabajadores por empresa o grupo de empresa) a la unidad de cómputo del art. 10 LOLS (250 trabajadores por centro de trabajo), razonándose que no se tiene derecho a obtener el reconocimiento como delegado sindical con las garantías del art. 10, porque el centro no reunía el mínimo de 250 trabajadores de plantilla que exige el número 1 del artículo 10 LOLS, aunque efectivamente el sindicato cumpliera los restantes requisitos, pues tenía presencia en el comité de empresa en el mismo y superaba incluso el porcentaje de representación del 10% en el mismo. Es cierto que el convenio reduce el nivel de plantilla necesario de 250 a 150, pero, razonamos entonces, que en este caso la unidad de cómputo, ya no es el centro de trabajo, sino la empresa, pues así lo establece con toda claridad el art. 63 del Convenio. Lo que se pretende denunciábamos es realmente una aplicación acumulada de las dos normas, escogiendo de cada una de ellas lo que más favorable resulta a la parte demandante. Pero de esta forma no se respeta la unidad de cada regulación, y se produce una combinación de elementos dispares a través de la superposición de fragmentos de normas -y no de normas completas -, de acuerdo con una técnica que en ocasiones se ha denominado como "espigueo" ( SSTS de 14 de julio de 2006, Rec. 196/2005 y de 14 de febrero de 2007, Rcud. 4477/2005).

2. - Sin embargo, tal entendimiento ha sido corregido y modificado por sentencias posteriores de la Sala ya que frente a la argumentación que se había desarrollado en las precitadas sentencias, se llegó a la conclusión de que, en el análisis conjunto del artículo 10 LOLS y del artículo 63 del Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad, permitía una segunda interpretación -a juicio de esta Sala, más correcta- es la que nos llevó a concluir que también es posible rebajar el número mínimo de trabajadores necesarios para alcanzar el primer nivel -en el caso, de 250 a 150-. Entendimos que en la expresión legal "ampliar el número de delegados" se podía considerar comprendida la situación fáctica del caso de autos: al rebajar de 250 a 150 el número mínimo exigido, se permite tener un delegado donde antes se tendría cero. Al entenderlo así, acertaba plenamente la sentencia recurrida y se podía considerar la mencionada interpretación armónica de los preceptos legal y convencional. ( STS de 17 de junio de 2014, Rec. 157/2013)."

   Tras lo que finalmente concluimos que "la posibilidad de constituir secciones sindicales de empresa, de centro o de agrupación de centros de trabajo pertenece al Sindicato en ejercicio de su derecho a la libertad sindical, la dicción convencional permite el nombramiento de Delegado Sindical, en los términos que el propio convenio establece, a todas las secciones sindicales que cumplan los requisitos establecidos legal y convencionalmente, con independencia del ámbito espacial en el que se hubieran constituido. La mejora del Convenio Colectivo respecto de la regulación de la LOLS consiste en que se rebaja el número de trabajadores necesarios en la empresa a 150 para que cada sección sindical pueda obtener un Delegado Sindical con independencia del espacio físico en el que hubiera decidido constituirse la sección. Ahora bien, tal mejora así entendida para nada condiciona la elección del ámbito de actuación de la sección sindical".

2. - Soluciona esta doctrina el primero de los problemas que se presenta en el supuesto de autos, al reafirmar que la correcta interpretación de lo dispuesto en el art. 63 CC, es la de entender que el número de 150 trabajadores a que alude el precepto debe computarse a nivel de empresa.

   De lo que se desprende que es suficiente que la plantilla total supere esa cifra para que las secciones sindicales de los centros de trabajo puedan designar un delegado sindical, pese a que el centro en cuestión pudiere no alcanzar ese número o resulte en todo caso inferior al de 250 trabajadores del art. 10 LOLS.

3. - Hemos avanzado que el recurso no discute ya esa cuestión, sino que centra su pretensión en la idea de que el CC exige además que la sección sindical hubiere obtenido un porcentaje de votos en las elecciones del 10 por ciento en el conjunto total de los centros de trabajo de la empresa, que no solo en aquel en el que pretende la designación del delegado sindical.

   Resulta incontrovertido que el sindicato ostenta una representatividad superior al 10 por ciento en el comité de empresa del centro de trabajo de Alicante, por lo que ninguna discusión cabría en el supuesto de que además hubiere conseguido ese mismo número de votos en el cómputo total de los diferentes centros de trabajo de la empresa.

   Extremo sobre el que la resolución recurrida no contiene un pronunciamiento expreso, en uno u otro sentido, pero que no puede tenerse por acreditado al no constar dato alguno a tal respecto en los hechos probados. Por el contrario la sentencia viene en admitir que no alcanza esa cifra a nivel de empresa, cuando razona que el derecho debe reconocerse porque la organización sindical demandante ha obtenido el 10% de representación en el comité de empresa de la provincia de Alicante, sin aludir al cumplimiento de ese mismo requisito en la totalidad de la empresa y tras recoger expresamente los datos facilitados por la misma que limitan su porcentaje de representación al 2,4 % en la totalidad de la plantilla.

   A lo que debe añadirse que el propio sindicato demandante no niega en su impugnación esas cifras facilitadas por la empresa, ni ofrece alegación alguna que permita considerar lo contrario, pese a disponer, obviamente, de todos los elementos de juicio al respecto.

1.- Sobre este particular no contiene un pronunciamiento específico nuestra precitada STS de 24/10/2017, -porque no fue objeto de discusión en aquel caso-, pero lo cierto es que el asunto que en ella resolvemos es absolutamente idéntico al presente, en tanto que afectaba igualmente a un determinado centro de trabajo provincial de menos de 250 trabajadores, en el que el sindicato accionante disponía de una representatividad superior al 10 por ciento, sin que consten tampoco los datos de los resultados electorales referidos a la totalidad de la empresa.

Con independencia de que la absoluta identidad entre ambos supuestos nos obligue a aplicar esa misma doctrina, no cabe otra posible solución a la vista de la regulación de esta materia en el convenio colectivo, así como de la configuración legal de los comités de empresa en nuestro ordenamiento jurídico, vinculada directamente a cada uno de los centros de trabajo de los varios que pudiere tener la empresa, al margen de los excepcionales supuestos de los provinciales o limítrofes, y en su caso, de los comités intercentros que pudieren haber previsto los convenios colectivos, conforme al art. 63. 2 y 3 ET

2. - Tanto el art. 10 LOLS, como el art. 63 CC en cuanto incorpora esa regla del 10 por ciento de los votos obtenidos en las elecciones sindicales, lo hacen en referencia al resultado de cada uno de los centros de trabajo en los que se constituye el comité de empresa, estableciendo de esta forma el parámetro de representatividad que da derecho a la designación de un delegado sindicales.

   No contradice esta afirmación el hecho de que la STS 24/10/2017, incorpore un pasaje de la STS 12/7/2016, rec. 361/2014, en el que en interpretación del mismo precepto convencional decimos que: "como la representación se otorga " a los sindicatos que hayan obtenido el 10% en la elección al comité de empresa ", expresión que hay que entender referida bien al comité único de la empresa o bien al conjunto de los comités de centro de la misma".

   De esta expresión podría deducirse- como afirma la recurrente-, la exigencia de que ese porcentaje de votos alcance a la totalidad de la empresa, pero hay que reparar en la circunstancia de que esa sentencia resuelve un asunto en el que el sindicato recurrente había superado en el 10% de los votos en cada uno de los dos únicos centros de trabajo de los que disponía la empresa, por lo que la cuestión resultaba del todo irrelevante, y además se limita únicamente a reproducir una consideración que tiene origen en aquellas otras SSTS de 14 de julio de 2006, rec. 196/2005 y de 14 de febrero de 2007, rcud. 4477/2005, a las que también aludimos en la STS 24/10/2017, precisamente para destacar que su doctrina ha sido corregida y modificada por sentencias posteriores de la Sala a partir de la STS 17 de junio de 2014, rec. 157/2013.

   Tampoco es de aplicación lo que decimos en la STS 25/01/2018, rec. 30/2017- igualmente invocada en el recurso-, al señalar que "Razones de coherencia inducen a concluir que el ámbito donde se mide la audiencia electoral ha de ser el mismo que el tomado en cuenta para determinar el tamaño de la plantilla: el centro de trabajo, la agrupación de ellos o la totalidad de la empresa. Carecería de sentido que el tamaño de la plantilla se evaluase a un nivel (el de toda la empresa), que el número de votos obtenidos se midiese en ese mismo espacio y que, sin embargo, la presencia en órganos de representación unitaria exigiera observar otro ámbito (cada uno de los centros de trabajo)".

   Esta argumentación se ofrece para rechazar en aquel caso las pretensiones de la empresa, con las que sostenía que es necesario que el sindicato tuviere representación en todos sus centros de trabajo y no tan solo en aquellos en los que había designado los delegados sindicales, motivo por el que concluimos que "la literalidad de la norma no indica que deba tenerse representación en todos los órganos representativos (o en todos los centros de trabajo). Tampoco cuantifica la intensidad o proporción de representantes exigidos, lo que invita a pensar que ( ubi lex non distinguet...) es válida cualquiera que sea. En el mismo sentido se mueve la única exigencia cuantitativa sobre la relevancia del sindicato al que se reconoce derecho a la designación de delegados sindicales: si no han obtenido el 10 por 100 de los votos estará representado solo por un delegado sindical".

   Por el contrario, en la STS 17/06/2014, rec. 157/2013 -al iniciar esa corrección de la doctrina a la que aludimos anteriormente-, rechazamos expresamente este mismo razonamiento de la empresa que alegó que el sindicado "no cumpliría con el requisito de tener el 10 por 100 de los miembros del Comité a que se refiere el art. 10.2 de la LOLS porque, según afirma, "tendría que haber obtenido más del 10 % de los representantes legales de los trabajadores en el total de la empresa; requisito que, evidentemente, no cumple". Pero no hay tal: la CIG -como consta en el hecho probado 2º- tiene dos miembros en un Comité de 13, lo que supera el 10 %, y es ese Comité provincial de A Coruña el que sirve de referencia para este pleito y no el de todos los Comités de España".

3. - Al mismo resultado conduce la literalidad del art. 63 del CC, que maneja únicamente el concepto de comité de empresa, sin contener en este extremo ninguna indicación que permita restringir esa alusión a un eventual comité intercentros, ni extenderla tampoco a la totalidad de los diferentes comités de una misma empresa, como sin embargo así lo señala expresamente en su antepenúltimo párrafo que reconoce el derecho a un superior crédito horario a las centrales sindicales con un determinado número de representantes "que hayan sido obtenidos por cada una de aquellas al nivel nacional, en la empresa o Grupo", especificando en este caso que el reconocimiento de estos derechos de actuación sindical por encima de los mínimos legales queda supeditado a la representatividad conseguida a nivel nacional en la totalidad de la empresa.

   Finalmente, la recurrente hace valer las posibles distorsiones que podrían producirse en el caso de referenciar esa representatividad del 10 por ciento al comité de empresa del centro de trabajo, por el hecho de que su organización provincial da lugar a la existencia de 52 comités de empresa.

   Sin reparar en que tales distorsiones podrían resultar incluso mayores, si se entiende que la obtención de ese porcentaje de votos haya de ser a nivel de empresa, en tanto que eso abre la posibilidad de que el sindicato que haya alcanzado el 10% en la empresa por haber conseguido un gran resultado en cualquier centro de trabajo especialmente numeroso, pueda designar un delegado sindical en todos los restante centros, aunque el número de votos obtenidos en cada uno de ellos hubiere quedado muy por debajo de ese valor, lo que demostraría en consecuencia un exiguo nivel de implantación en el mismo.

De acuerdo con la razonado, y de conformidad con el Ministerio Fiscal, desestimamos el recurso para confirmar en sus términos la sentencia de instancia. Con imposición de costas a la recurrente en la suma de 1.500 euros, y pérdida del depósito constituido para recurrir.