STS 307/2020, 12 de Junio de 2020

1. - La sentencia núm. 25/2019, dictada por la Sección Primera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, fechada el día 14 de octubre de 2019, condenó al acusado como autor de un delito de depósito de armas y municiones y de depósito y tráfico de sustancias y aparatos explosivos y de sus componentes con finalidad terrorista de los arts. 573 del CP -redacción originaria de 1995- y 579.2 - redacción de la LO 7/2000-, vigentes en la fecha de los hechos, a las penas de nueve años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 18 años.

   Se formalizan 3 motivos que van a ser objeto de tratamiento individualizado, sin perjuicio de acordar las remisiones sistemáticas que resulten procedentes para evitar reiteraciones innecesarias.

2. - El primero de los motivos se formula, al amparo de lo establecido en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, al entender que se han vulnerado los derechos a la tutela judicial efectiva, en relación al derecho a un juicio justo y con todas las garantías del art. 24.1 CE ( arts. 6.1 del CEDH y 14.1. del PIDCP), en relación con el art. 10.2 de la CE, y todo ello por la vulneración de los principios non bis in ídem y de cosa juzgada ( art. 14.7 del PIDCP), por la vulneración del precepto constitucional establecido en el artículo 25.1 CE, en relación con los art. 9.1 y 9.3 y 10.2 de la CE, en los que se proclaman los principios de legalidad ( art. 7 CEDH y art. 9.1 PIDCP) y seguridad jurídica.

   A juicio de la defensa, la sentencia impugnada habría vulnerado el principio non bis in ídem, al haber sido estos hechos enjuiciados y condenados por la jurisdicción francesa, en sentencia de 1 de septiembre de 2014, dictada por el Tribunal Correccional de París, suponiendo con ello la nueva condena una doble sanción por los mismos hechos.

   Con cita de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala que considera aplicable, se recuerda que el acusado fue condenado en sentencia firme de 1 de septiembre de 2014 por la Cour dŽAppel de París a la pena de 8 años de prisión, por su pertenencia a ETA, entre el 1 de octubre de 2009 al 14 de enero de 2012, desplegando funciones relacionadas con el aparato logístico de dicha organización de traslado de material explosivo tal y como se desprende de la propia parte dispositiva de la sentencia.

   Los delitos por los que Leandro fue condenado en territorio francés y los que ahora son objeto de condena, presentan una similitud objetiva y subjetiva que debería haber obligado a la Audiencia Nacional a apreciar la excepción de cosa juzgada. La interpretación que hace la defensa de este obstáculo -se aduce- cuenta con el aval del voto particular de uno de los Magistrados integrantes de la Sala, que ha estimado que la condena del recurrente vulnera la prohibición de doble enjuiciamiento. No ha habido separación cronológica entre unos y otros acontecimientos, que se sucedieron a lo largo del mismo periodo de tiempo, a saber, mientras que el acusado estaba a plena disposición de la organización. Tampoco se da la separación espacial entre los hechos -a la que alude el criterio mayoritario-, sin que tenga relevancia que el material se incautara en España, cerca de la frontera de Portugal, pero procedente de algún lugar de Francia donde residía el recurrente.

   Aferrándose a la literalidad de algunos de los fragmentos del voto particular, la defensa subraya que los hechos del juicio forman un delito permanente con los que fueron condenados en la sentencia dictada por la jurisdicción francesa, son la misma unidad objetiva. El depósito que gestionaba el acusado es una conducta única desde el punto de vista jurídico, compuesta de múltiples actos positivos postconsumativos de mantenimiento de la misma situación antijurídica, prolongada en el tiempo desde que ingresó en la organización terrorista y se le confiaron estas tareas, en septiembre de 2009, hasta que fue detenido en Francia. En el caso que nos ocupa sólo es afirmable una secuencia única en el tiempo, desde la integración del acusado en el aparato logístico de la organización terrorista hasta su detención.

   Ya en palabras de la defensa, "... consideramos que a partir de lo expuesto en el Voto Particular, se puede concluir, con claridad, que tanto los hechos recogidos en el relato de hechos de la Sentencia impugnada como los de la Sentencia de Francia responden a un mismo delito de depósito de explosivos y armas por el que ya fue condenado el Sr. Leandro en Francia, sin que sea posible diseminar la vinculación de mi representado a ETA y la función que en ella desempeñaba en base a los hechos considerados probados tanto en la Sentencia ahora recurrida como en la Sentencia dictada en Francia, y que permiten concluir el desempeño de la función de gestión de depósito de explosivos y armas, dando origen a diferentes delitos de pertenencia o de depósitos de explosivos, dada la naturaleza de delitos permanentes de ambos ".

   2.1.- La argumentación de la defensa no puede ser acogida por la Sala.

   Se oponen a ello la jurisprudencia que hemos proclamado en precedentes similares y el significado mismo del principio de cosa juzgada, así como su proyección respecto de los delitos permanentes.

   La aplicación al presente caso del principio de cosa juzgada sólo puede obtenerse a partir de un examen preciso que lleve a la conclusión de que existe una coincidencia fáctica entre los hechos que fueron enjuiciados en Francia y los que ahora son objeto de consideración. Sin embargo, el examen de contraste entre unos y otros hechos conduce precisamente a la conclusión contraria.

   Y así lo explica con precisión la sentencia de instancia.

   En efecto, Leandro fue condenado en sentencia firme en Francia por la Cour DŽAppel de París con fecha 1 de septiembre de 2014. Había sido detenido en Francia el 14 de enero de 2012 y los hechos que dieron lugar a la condena por tenencia de armas y explosivos fueron los siguientes: a) había tenido en su poder o transportó entre el 15 de noviembre y el 23 de diciembre de 2010, en Dordoña, 241,5 kilos de nitrato de amonio, componente del amonal; b) tuvo en su poder o transportó entre el 1 y 14 de enero de 2012, un artefacto explosivo compuesto de un detonador artesanal y una sustancia explosiva del tipo pentrita, así como despertadores electrónicos modificados con cables transformados en temporizadores de detonación, con una finalidad terrorista.

   A partir de esas dos premisas, obtenidas del relato de hechos probados sobre el que la jurisdicción francesa apoyó la condena del acusado, la Audiencia Nacional razona la falta de coincidencia fáctica entre ambas secuencias. Entiende que el primero de los hechos que dio lugar a la condena en Francia acaeció casi un año después de la remesa de explosivos que fueron hallados en España. La sustancia explosiva era también diversa, nitrato amónico en suelo francés, pentrita en España.

   Los Magistrados de instancia subrayan también "...el alejamiento temporal de los dos sucesos". Y es que habrían transcurrido dos años de diferencia entre los hechos enjuiciados por una y otra jurisdicción. También fueron valoradas por el órgano decisorio las declaraciones del recurrente, que "... en ningún momento invocó que los explosivos y materiales para su fabricación, de distinto tipo e intervenidos con gran alejamiento temporal, pudieran proceder del mismo depósito. Por el contrario, dijo que en la época en que se produjo el actual alijo él no sabía dónde tenía ETA sus depósitos y que no se le habían encargado misiones hasta el verano de 2010".

   Además del alejamiento temporal entre el acopio de materiales explosivos en uno y otro caso, la Audiencia Nacional pone el acento en la diferencia de objeto que respalda, sin vulneración del bis in idem, la condena en una y otra jurisdicción. En efecto, de conformidad con la prueba pericial practicada en el plenario, los materiales intervenidos en Zamora eran "... numerosísimos, muy diversos (...), aptos para elaborar más de doscientos artefactos de diferentes clases: tipo lapa, coches bomba, coches con radio mando, sistema anti corte... etc.".

   La marcada diferencia entre el escenario geográfico en el que se hizo efectivo el acopio y la disponibilidad de los explosivos que justifican la condena por los arts. 573 y 579.2 del CP, es otro de los elementos tomados en consideración en la instancia. De acuerdo con esta idea, la presente causa tuvo como objeto la tenencia, depósito y transporte de explosivos desde Francia, con destino a Casal Da Avarela, en Obidos (Portugal) en una furgoneta alquilada en Macon y con un vehículo lanzadera arrendado en la misma localidad, vehículo que fue interceptado en Bermillo de Sayago (Zamora) el 9 de enero de 2010. Sin embargo, los materiales ocupados en la causa francesa lo fueron en La-Chapelle-Aubareil ( Dordoña) y Joigny ( Yonne).

   Para concluir el dolo renovado del recurrente, que justifica la comisión de un nuevo delito, el órgano de instancia trae a colación el testimonio de Leandro, quien afirmó haberse enterado por la prensa de la interceptación del transporte de explosivos en territorio español, justificando su interés en el hecho de que "... la conductora del vehículo lanzadera era de su mismo pueblo". Y ello pese a que las huellas dactilares del recurrente fueron identificadas en el informe lofoscópico de fecha 31 julio 2010.

   La identificación de una fuente de prueba de tan inequívoco sentido incriminatorio, determinó que el Juez Central de instrucción núm. 3, con fecha 24 de agosto de 2010, dictara auto de prisión incondicional, comunicada y sin fianza, y busca y captura del acusado Leandro. Ese acto procesal lleva a la Audiencia Nacional a concluir que mucho antes de la comisión de los hechos que dieron lugar a la condena en Francia, el ahora acusado "...ya había sido imputado y se había dictado frente al mismo auto de prisión y busca y captura, lo que (...) constituye una ruptura jurídica y comporta que las nuevas tenencias sentenciadas en Francia constituyen un nuevo delito".

   2.2.- Como hemos anticipado, el razonamiento ofrecido por la Audiencia Nacional cuenta además con el aval de una jurisprudencia prácticamente uniforme y en la que los supuestos en los que ha sido apreciada la excepción de cosa juzgada presentan una singularidad que no es equiparable al hecho que ahora enjuiciamos.

   Es el caso, por ejemplo, de la STS 480/2011, 13 de mayo. En esta ocasión, la sentencia de esta Sala, que estimó cosa juzgada, se construye, no ya a partir del dato de que mientras la condena en Francia se producía por hechos acaecidos entre 1998 y 2000, mientras que los hechos imputados en España se habían ejecutado en mayo de 2000, sino por la inaceptable argumentación del órgano de instancia, que había alterado el significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia. En el FJ 3º de nuestra resolución destacábamos la inaceptable alteración de los fundamentos del derecho constitucional que proclama el art. 24.2 de la CE. En palabras de los Jueces de instancia, "... a salvo de que la defensa hubiese demostrado que unos y otros depósitos de explosivos eran el mismo, lo que no ha acaecido, la prueba existente en este procedimiento, por el contrario, indica que se trata de explosivos diferentes".

   Razonábamos entonces que "... la argumentación de la Sala de instancia contiene algunos razonamientos que pugnan con el derecho a la presunción de inocencia y con la distribución de la carga de la prueba en el proceso penal. Y ello porque, después de reconocerse por la Audiencia que la condena dictada en Francia contra el acusado por el delito de tenencia de explosivos es factible que se refiera también al periodo de tiempo en que fue ejecutado el atraco que se ahora se juzga en España, no excluye la posibilidad de que los artefactos objeto de la acusación en este proceso puedan pertenecer al depósito de los que fueron objeto de juicio en Francia. [...] Este argumento es claro que contradice el derecho a la presunción de inocencia, dado que ante dos hipótesis fácticas alternativas acerca de la forma en que se han desarrollado los hechos se opta por la que perjudica al reo, a pesar de que se admite que queda abierta la posibilidad de que haya sucedido la hipótesis contraria.

   En el mismo FJ 3º añadíamos que "...ello implica, obviamente, alterar los principios de la carga de la prueba en el proceso penal, liberando a la acusación pública de la carga de acreditar probatoriamente la hipótesis fáctica incriminatoria y atribuyéndole a la defensa la obligación de probar la versión fáctica que le favorece, esto es, que la fuente o el depósito de donde proceden ambas clases de explosivos es el mismo. [...] Así las cosas, y puesto que del tenor de los propios argumentos que utiliza el Tribunal de instancia para condenar se colige un porcentaje importante de incertidumbre sobre la procedencia de los explosivos, y al no compartirse tampoco los principios probatorios que se utilizan por la Audiencia para ir sentando sus conclusiones probatorias, sólo cabe concluir que en la duda no cabe descartar la procedencia de los explosivos de un mismo depósito".

   En el caso que ahora centra nuestra atención, sin embargo, ningún razonamiento contrario al derecho constitucional a la presunción de inocencia se desliza en la atinada argumentación del órgano de instancia.

   Confirma la línea jurisprudencial sobre la que se apoya la sentencia recurrida nuestra STS 641/2007, 28 de junio. Esta resolución estimó el recurso de casación promovido por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en la instancia, que apreció cosa juzgada y absolvió del delito de tenencia y depósito de explosivos. En el FJ 3º de nuestra sentencia apuntábamos que la resolución impugnada admitía que "... en cada uno de estos dos supuestos el acusado necesitó pertrecharse nuevamente del material preciso para la confección del correspondiente aparato explosivo; lo que supone que después de los hechos de 21 de Junio de 2002 por los que se le juzgó surgió en el acusado un renovado ánimo de atentar contra el mismo bien jurídico protegido, existiendo tanto por razón de tiempo como por la inexistencia de un acopio previo de material explosivo una ruptura de la actividad de fabricación de explosivos. De no entenderse así se estaría concediendo al autor de los hechos una patente de corso para seguir delinquiendo hasta la firmeza de aquélla primera sentencia". Y concluíamos que con la estimación del recurso del Ministerio Fiscal "... ni existe vulneración del non bis in idem ni queda afectada la cosa juzgada por falta de identidad, y, por contra se impide la impunidad que pudiera derivarse de estimar irrelevantes penalmente tales compras por su pretendida inclusión en las compras precedentes".

   También aquellas resoluciones que han admitido la existencia de cosa juzgada proclaman la idea de que la ruptura en el estado de antijuridicidad que encierra el delito permanente se produce cuando el sujeto activo ha sido objeto de un acto formal de imputación. Así lo indicamos en la STS 826/2015, 22 de diciembre: "...con estas previsiones, íntimamente vinculadas con la institución de la cosa juzgada, ha de relacionarse la especial naturaleza de determinadas clases de delitos, entre ellos los llamados de tracto sucesivo, que dada la descripción típica vienen constituidos por varios comportamientos que, aun cuando sean diferenciables unos de otros, tanto por sus circunstancias como específicamente por el aspecto temporal, sin embargo no integran diversas infracciones delictivas, sino que forman conjuntamente una sola. Naturalmente hasta que, en atención a las circunstancias concurrentes, pueda decirse que la conducta inicial ha finalizado completamente, de manera que hechos nuevos darían lugar a nuevos delitos".

   La sentencia transcrita, en línea con otros precedentes de esta Sala (cfr. SSTS 556/2015, 2 de octubre y 974/2012, 5 de diciembre ) apuntaba que "...en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. (...) En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado. Esto es lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyan, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( SSTS 519/2002, 22 de marzo y 986/2004, 13 de septiembre)".

   La jurisprudencia ha señalado que "...el delito de colaboración con organización terrorista es un delito de mera actividad y de riesgo abstracto que se suele integrar por una pluralidad de acciones por lo que tiene la naturaleza de tracto sucesivo, añadiendo que el propio tipo penal se refiere a la colaboración en plural "...son actos de colaboración..." STS 1140/2010, de 9 de diciembre . Por lo tanto, en atención a esa naturaleza, aunque para su consumación basta con un solo acto de colaboración, la existencia de varios de esa clase no supone la comisión de otros tantos delitos de colaboración, sino que todos ellos se integran en uno solo. Ello no significa que no sea posible establecer un corte temporal, de manera que los actos de colaboración realizados desde ese momento vinieran a constituir un nuevo delito. Pero solamente se ha admitido a esos efectos la cesura provocada por el cese de la actividad determinada por la detención por parte de las autoridades".

   La aplicación de esa doctrina al delito de tenencia de explosivos, fue también abordada en la sentencia que glosamos: "...algo similar ocurre con el delito de tenencia ilícita de armas o de explosivos, según se puso de relieve en la STS 730/2012, de 26 de setiembre. En esta resolución se planteaba la cuestión relativa a la determinación del momento a partir del cual puede considerarse cerrada o finalizada una actividad delictiva, de forma que las actuaciones típicas posteriores pasarían a integrar una infracción diferente. El Tribunal estableció que, en esta clase de delitos, existe solución de continuidad no solo cuando se ha dictado una sentencia sobre los hechos anteriores, sino también cuando el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico, de manera que toda la actividad posterior es susceptible de nuevo enjuiciamiento y puede ser considerada como constitutiva de un nuevo delito, independiente y distinto del anterior".

   De especial valor interpretativo es el párrafo conclusivo en el que se afirma lo siguiente: "...varios actos de tenencia de explosivos con fines terroristas constituyen un solo delito si entre ellos no aparece un suceso del tipo de los antes mencionados, es decir, una sentencia condenatoria, una detención o una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos concretos".

   En la STS 730/2012, 26 de septiembre, a la que acabamos de hacer referencia, se acoge un razonamiento especialmente gráfico a la hora de abordar el momento en el que, en los delitos de tracto sucesivo se produce la solución de continuidad, tomando como referencia el paralelismo, a estos efectos, entre los delitos de tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas: "... un paralelismo con el delito de tenencia ilícita de armas, que en este punto presenta analogías por tener naturaleza semejante (delitos de tracto continuado según caracterización que, en todo caso, no es pacífica) puede ayudar a esclarecer, aunque también otras figuras penales de morfología similar permiten ejemplificar. La posesión de dos armas de fuego constituye un único delito de tenencia de armas como ha tenido ocasión de puntualizar la jurisprudencia. Ahora bien, la adquisición de una nueva arma, cuando se le ocupó la primera policialmente, constituiría una nueva infracción. Incluso aunque el primer hecho estuviese todavía sin enjuiciar. Se puede llegar más allá. Si el arma no llegó a ser incautada y se produce la condena (por quedar demostrada la posesión y el funcionamiento: piénsese en quien efectuó disparos con ella en un atraco), continuar con la posesión de esa misma arma, constituirá un nuevo delito. Hablar de cosa juzgada sería un sarcasmo: la sentencia condenatoria vendría a constituirse en una curiosa y paradójica licencia de armas".

   2.3.- La sentencia que ahora es objeto de recurso ajusta su razonamiento a la jurisprudencia de esta Sala. No hay razones, pues, para considerar que el supuesto de hecho enjuiciado presenta una singularidad que lo distinga de todos aquellos otros que ya han sido resueltos frente a la misma alegación. Se trata, en definitiva, de fijar ese momento en el que, a la vista de las circunstancias que definan cada uno de los casos enjuiciados, la acción delictiva puede entenderse concluida, de suerte que su prolongación ya no sea tal, sino el principio de la ejecución de un nuevo delito .

   Leandro manipuló la envoltura de un recipiente amarillo con tapa negra en el que habían sido alojados distintos componentes eléctricos indispensables para el funcionamiento de los explosivos cargados en la furgoneta interceptada por agentes de la Guardia Civil en el cruce de las vías CL-527 y ZA-302, en la provincia de Zamora. Y lo hizo en fechas inmediatamente anteriores al día 9 de enero de 2010. Se trata, por tanto, de su particular contribución al delito de depósito de armas, municiones y aparatos explosivos con finalidad terrorista. Estos hechos dieron lugar a la incoación del procedimiento del que trae causa el presente recurso de casación. Una vez obtenida la identificación del acusado a partir de las huellas de ADN que se revelaron en la cinta adhesiva manipulada por Leandro, el Juez Central de instrucción núm. 3 acordó su prisión y, al hallarse en rebeldía, decretó su búsqueda y captura. El auto de prisión sin fianza y consiguiente busca y captura está datado el 24 de agosto de 2010.

   Conviene subrayar la importancia de esta fecha. En efecto, siete meses después de la interceptación de la furgoneta con explosivos, en cuya preparación había tenido un papel decisivo el acusado, la autoridad jurisdiccional española dictó una resolución mediante la que convertía a Leandro en parte pasiva del procedimiento incoado en el Juzgado Central de instrucción núm. 3. En el momento en el que una resolución judicial, por más que se mueva en el plano indiciario que es propio de esa fase del procedimiento, atribuye responsabilidad a una persona por la comisión de un delito permanente o de trato sucesivo, se produce una genuina solución de continuidad que abre un antes y un después en el estatuto jurídico del afectado. Quien adquiere la condición de investigado sobre el que se proyecta una medida cautelar privativa de libertad, no puede alegar en su descargo que todo lo que hizo a partir de ese momento queda absorbido por el delito cuya investigación se inició ya varios meses atrás. Tratándose, como en el presente caso, de un delito de tenencia y depósito de explosivos, su disponibilidad, transporte y manipulación en un entorno geográfico distinto, en una secuencia temporal diferente y, en fin, con un objetivo también diferente, integran un nuevo delito que no puede ser consumido por el anterior. La antijuridicidad de la conducta inicialmente imputada al investigado se renueva. Y esa ruptura se produce, no sólo cuando el Juez de instrucción, como en el presente caso, dicta un auto de prisión, sino también cuando la medida cautelar privativa de libertad es acordada por agentes de policía en el marco de una investigación jurisdiccional. Incluso el reinicio en la ejecución de un hecho delictivo diferente puede asociarse a una resolución judicial no necesariamente restrictiva del derecho a la libertad. Un acto formal de imputación es ya un acto de ruptura con el estado de antijuridicidad que es propio del delito permanente o de tracto sucesivo.

   La Sala no puede identificarse, desde luego, con el discurso disidente del voto particular que, como es lógico, sirve de armazón al motivo hecho valer por la defensa. Y es que su impecable desarrollo argumental quiebra cuando la determinación del momento en el que se produce la solución de continuidad se justifica en los siguientes términos: "... equiparar la condena a la imputación del investigado es una ficción vacía de contenido porque no tiene impacto alguno sobre la realidad del estado antijurídico ni sobre la prolongación de la afección al bien jurídico protegido: el acusado siguió clandestinamente administrando el depósito de armas, municiones y explosivos de la organización terrorista. La situación antijurídica mantenida por la acción de la organización y, en concreto, del acusado solo finalizó con su detención. De ahí que deba situarse en este momento la terminación del delito permanente, es decir de la secuencia de acontecimientos que constituye el objeto de los dos juicios que deben examinarse como una sola unidad fáctica en consonancia con la estructura del tipo penal".

   No deja de ser llamativo que el efecto que se niega a una resolución jurisdiccional -auto de prisión y busca y captura- se reconozca a una decisión policial que, por definición, tiene un significado y un alcance mucho más limitado, incluso cuando de lo que se trata es de fijar el momento de finalización y reinicio de una situación antijurídica.

   No ha existido vulneración del principio de cosa juzgada. Los hechos enjuiciados por la jurisdicción francesa -que dieron lugar a la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014, que declaró probados el transporte y tenencia de armas y explosivos entre el 15 de noviembre y el 23 de diciembre de 2010 y entre el 1 y el 14 de enero de 2012- son hechos desconectados de la inicial antijuridicidad que dio vida al delito que ahora centra la atención de esta Sala. Los hechos que han sido objeto de condena por la sentencia dictada por la Audiencia Nacional y que es cuestionada por la defensa, fueron interrumpidos en su continuidad en el momento en que el Juez Central de instrucción dictó auto de prisión y búsqueda y captura de Leandro. A partir de este momento varió el ámbito geográfico de la actuación del acusado, se reorganizó un nuevo depósito de armas y explosivos y se activó la solución de continuidad respecto de una conducta antijurídica luego prolongada en el tiempo.

   Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim).

3. - El segundo de los motivos, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, al haber sido condenado el acusado sin prueba de cargo ( art. 24.2 CE).

   La defensa apoya su crítica en una laboriosa cita de precedentes de esta Sala en relación con el significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, las limitaciones del recurso de casación cuando se invoca la infracción de ese derecho y la exigencia de que, en delitos como el depósito de armas y explosivos, conste acreditado el dominio funcional del hecho. En el caso ahora enjuiciado -se razona- no está probada la integración de Leandro en ETA al tiempo de ocurrir los hechos. Además, sólo existe un único indicio, la aparición de huellas dactilares a las que la Audiencia Nacional ha atribuido un alto valor incriminatorio. Se trata de siete huellas reflejadas en un precinto, en la misma furgoneta interceptada por la Guardia Civil en Zamora, frente a los 2.127 objetos que se alojaban en su interior. No es posible inferir de ese indicio -insiste la defensa- que el acusado actuara en conjunción de voluntades con el otro acusado y que ambos prepararon el material explosivo desde Francia a Portugal. Ni siquiera está acreditado que cuando el acusado precintó la bolsa sabía qué contenía su interior. No es descartable una posesión puramente esporádica, sin la disponibilidad que configura el dominio funcional del hecho.

   El motivo no puede prosperar.

   Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal (cfr. entre otras muchas, SSTS 24/2015, 21 de enero; 444/2011, 4 de mayo; 249/2008, 11 de mayo; 905/2013, 3 de diciembre y 231/2008, 28 de abril).

   Frente al vacío probatorio que alega la defensa, el Fiscal sostiene en su dictamen de impugnación que la condena se apoya en una inferencia lógica, razonable, basada en hechos plenamente acreditados que engarzan de forma natural, a través de las reglas de la deducción y las normas de la experiencia, con la conclusión a la que llegó la Sala de instancia.

   En efecto, los elementos de cargo que ha manejado el tribunal sentenciador aparecen explícitamente expuestos bajo el epígrafe "pruebas de la autoría". Ahí se explica el alto poder incriminatorio de las huellas dactilares del acusado Leandro. En la furgoneta en la que eran transportados los explosivos, armas, municiones, placas de matrículas y elementos para su falsificación, apareció un tuperware amarillo con tapa negra, envuelto en una bolsa de basura negra y precintado con cinta adhesiva marrón, en cuyo interior estaban todos los dispositivos electrónicos utilizados para la fabricación de artefactos explosivos que han sido reseñados en el factum. Este tuperware estaba embalado con cinta de precintar marrón, dando varias vueltas al paquete. En dicha cinta fueron identificadas siete huellas dactilares del acusado, correspondientes a los dedos índices de ambas manos; las impresiones dactilares se encontraban en la parte adhesiva de la cinta y en varias de las vueltas que la misma daba al envoltorio.

   La existencia de ese objeto, de la cinta adhesiva y de las huellas del acusado fue acreditada mediante el informe de adelanto, inspección técnico-ocular, incorporado al folio 212 de la causa. El referido tuperware con el rótulo "elektro materiala", también figura en el informe de los Especialistas del Departamento de Identificación del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (folios 729 y ss).

   Los autores de ese informe, así como los agentes que practicaron la inspección ocular de la furgoneta y pudieron apreciar la disposición de los elementos eléctricos necesarios para la activación de los explosivos, comparecieron en el plenario y fueron sometidos al interrogatorio cruzado de las partes (agentes de la Guardia Civil NUM022, NUM023, NUM024 y NUM025).

   Cualquier duda acerca de la mismidad de las huellas dactilares y la identificación de Leandro, fue descartada por el dictamen pericial practicado por los peritos de la Guardia Civil NUM026 y NUM027.

   La Audiencia Nacional, a partir de esas fuentes de prueba, concluyó que la disposición de todos los materiales aprehendidos y las circunstancias de la intervención evidencian que se trataba de un transporte conjunto de armas, municiones, explosivos y placas y útiles para su falsificación, que procedente de Francia se dirigía a Portugal, en cuyo país la banda terrorista pretendía establecer una base de operaciones para acopio de material necesario para los atentados que pensaban perpetrar en España, conforme reconoció el coacusado Jose Francisco.

   Los Jueces de instancia han valorado también la prueba de descargo ofrecida por el recurrente. Consideran absolutamente inverosímil la explicación mediante la que pretende dar un sentido al hecho cierto de la aparición de las huellas. A partir de la declaración de hechos probados de la sentencia de 1 de septiembre de 2014, dictada por los tribunales franceses, tienen por probado que el acusado pasó a la clandestinidad en septiembre de 2009 y comenzó a realizar misiones para ETA desde octubre de ese mismo año.

   No existió, a juicio de la Audiencia Nacional, una explicación plausible de la forma en que esas siete huellas pudieron aparecer en el envoltorio del material eléctrico trasladado junto a los explosivos. Leandro afirmó que: "... ese precinto es una cosa que se utiliza para muchas cosas y él ha comprado rollos de precinto muchas veces y ha manipulado precintos de muchas clases". Subraya la sentencia de instancia que cuando el acusado fue interrogado acerca de si podía sugerir alguna circunstancia que explicara la presencia de ese rastro, afirmó que "... igual en una casa o cuando embalábamos las bolsas, cuando metías en el coche cuando ibas a otro lado".

   A partir de esas manifestaciones, el órgano decisorio concluye que "... resulta obvio que la impresión de siete huellas dactilares de los dedos índices de las dos manos del acusado no pudo producirse por un contacto casual, en circunstancias que el mismo no puede precisar, en algún piso franco o en algún traslado".

   En definitiva, la autoría de Leandro aparece sólidamente fundada en un material probatorio de innegable sentido incriminatorio, en un material cuya licitud de origen no puede ser cuestionada y que ha sido apreciado por la Audiencia Nacional conforme a las reglas que definen el canon constitucional de valoración probatoria que exige nuestro sistema constitucional.

   Se impone, por tanto, la desestimación del motivo por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim).

4. - La tercera queja que hace valer el recurrente se articula también por con el respaldo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( arts. 24.2 CE, 6.2 del CEDH y 14.2 del PIDCP).

   La vulneración de ese derecho se habría producido al ser condenado el recurrente como promotor de un delito de depósito de explosivos y armas del art. 573 del CP, castigado con una pena de 6 a 10 años, cuando, en todo caso, su participación habría de ser considerada como la que es propia del cooperador al que se refiere el art. 568 del CP. Se trataría de una actuación "...absolutamente puntual y de carácter secundario -no intrascendente- con respecto a las actuaciones desplegadas por aquellas personas que como promotoras del depósito desplegaron".

   El motivo, si bien se mira, expresa un desacuerdo con el juicio de tipicidad más que con las bases fácticas que lo han determinado.

   Su desestimación resulta obligada.

   Es cierto que el art. 568 del CP, en la redacción vigente en la fecha de los hechos, al castigar la tenencia o el depósito de sustancias o aparatos explosivos, su fabricación, tráfico o transporte, diversificaba la pena en función de que se tratara de los promotores y organizadores -4 a 8 años de prisión- y los que hubieran cooperado a su formación -3 a 5 años-. Sin embargo, no es ese el precepto aplicable cuando de lo que se trata es de la tenencia o depósito de armas y explosivos con finalidad terrorista. En este caso, resulta de aplicación, no el tipo genérico previsto en el art. 568, sino el art. 573, que incluye en el tipo, agravando la respuesta penal, aquellos casos en los que "...tales hechos sean cometidos por quienes pertenezcan, actúen al servicio o colaboren con las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas".

   La conducta del acusado -argumenta el Fiscal- no se puede definir como secundaria o no trascendente. Y por lo que afecta a su penalidad, basta decir que el actual art. 574 (redacción de la LO 2/2015, 30 de marzo) castiga la misma conducta con la pena de ocho a quince años de prisión.

   Que las sustancias explosivas y los materiales interceptados en el interior de la furgoneta que circulaba desde Francia a Portugal, estaban predestinados a servir de soporte a atentados terroristas cometidos por la organización en la que militaba el acusado, es un hecho probado que se apoya en un cuerpo probatorio que ha sido ya analizado en motivos anteriores.

   En apoyo de la tesis defensiva, encaminada a minimizar la contribución del recurrente a la formación de ese depósito de armas y explosivos, se alude a la sentencia de esta Sala núm. 831/2014, 27 de noviembre. Sin embargo, la lectura de ese precedente, lejos de servir a la finalidad que justifica su cita, refuerza la conclusión acerca del correcto juicio de subsunción proclamado por la Audiencia Nacional. En aquella ocasión, la Sala no aplicó, desde luego, el precepto que ahora reivindica la defensa - art. 568 del CP-, sino que se limitó a graduar la gravedad de la pena en el margen dosimétrico que ofrece el art. 573 del CP. Se trataba de una acusada que había alquilado el piso en el que se ocultaron las armas. Nada equiparable, por tanto, a la acción atribuida a Leandro, que dispuso, hasta el punto de empaquetar personalmente, el material y los artefactos necesarios para la comisión de hechos terroristas.

   El motivo ha de ser desestimado ( art. 884.4 y 885.1 LECrim).

5. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Leandro, contra la sentencia núm. 25/2019, dictada por la Sección Primera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, fechada el día 14 de octubre de 2019, que condenó al acusado como autor de un delito de depósito de armas y municiones y de depósito y tráfico de sustancias y aparatos explosivos y de sus componentes con finalidad terrorista.

Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Antonio del Moral García D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Ana María Ferrer García D. Pablo Llarena Conde