STS 406/2020, 9 de Junio de 2020

Con fecha 6 de febrero de 2017, el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"ESTIMANDO la demanda de despido a instancia de DESPIDO frente a DOÑA Elsa, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora producido el 30/9/2016. CONDENANDO a la demandada, a optar entre readmitir a la actora en su puesto de trabajo o bien indemnizarle con la cantidad de 28.676,86 euros. En caso de readmisión deberá abonarle los salarios de tramitación desde el despido hasta la notificación de la presente resolución.

Advirtiendo a la empresa que la opción deberá realizarse en el plazo de 5 días hábiles desde la notificación de la sentencia, sin esperar a su ?rmeza, por escrito o por comparecencia ante el Juzgado. Y que de no optar en tiempo y forma se entenderá que procede la readmisión."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora DOÑA Elsa, venía prestando servicios por cuenta de la CONSEJERÍA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID desde el 11/9/2007, con la categoría profesional de DUE y devengando un salario 2.413,17 euros mes con prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.- La actora tenía suscrito un contrato de interinidad para la cobertura de puesto de trabajo vacante de DUE ( NUM000) vinculado a la Oferta de Empleo Público correspondiente al año 2003, hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en el art 13.2 y 3 del convenio colectivo de la referida vacante.

TERCERO.- Por Orden de 3/4/2009 de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno (BOCAM 29/6/2009) se convocó un proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso da plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de enfermería, Diplomado en enfermería y auxiliar de hostelería correspondientes a las Ofertas Pública de Empleo de los años 1998 a 2004.

CUARTO.- Por Resoluciones de 22, 27 y 29 de julio de 2016 de la Dirección General de la Función Pública se procede a la adjudicación de destinos correspondiente al proceso selectivo anterior y se adjudica la plaza que ocupa la actora interinamente a un trabajador que suscribe el contrato de trabajo indefinido.

QUINTO.- El día 20/9/2016 se comunica a la actora que con efectos de 30 de ese mes, se extinguía la relación laboral que le vincula con la demandada por cobertura de la plaza vacante, de conformidad con lo estipulado en las cláusulas de su contrato.

SEXTO.- El día 29/8/20165 el trabajador al que se le adjudicó la plaza solicita una excedencia voluntaria por incompatibilidad que le fue concedida con efectos 1/10/2016.

SÉPTIMO.- Se presentó reclamación previa."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada del Servicio Madrileño de Salud formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2017, en la que consta el siguiente fallo:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid en nombre y representación de SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, contra la sentencia de fecha 06/02/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1061/2016, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Se condena en costas a la parte recurrente, entre las que se incluyen los honorarios del Letrado de la parte que impugnó el recurso, en cuantía de 300 Euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido ?rmeza la presente resolución."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el letrado del Servicio Madrileño de Salud interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de fecha 12 de julio de 2017, rec. Suplicación 589/2017.

Se admitió a trámite el recurso, y no siendo impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que estima procedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 9 de junio de 2020, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

De conformidad con lo previsto en el art. 19.3 y la Disposición transitoria primera 1 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, la deliberación que ha llevado a cabo la Sala para la decisión del presente recurso ha tenido lugar en régimen de presencia telemática.

1.- Es objeto del presente recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de diciembre de 2017 (Rec 315/17), que confirma la de instancia que con estimación de la demanda declara improcedente el despido de la actora, de 30/9/2016, con condena al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) a las consecuencias inherentes a tal declaración.

2. - Consta que la demandante venía prestando servicios desde el 11/9/2007, con la categoría profesional de DUE, desde el 11/9/2007, mediante un contrato de interinidad para cobertura de vacante, puesto nº NUM000, vinculado a la Oferta de Empleo Público del periodo 1998 a 2004. Por Orden de 3/4/2009 de la Consejería se convocó un proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de enfermería, Diplomado en enfermería y auxiliar de hostelería correspondientes a las Ofertas Pública de Empleo de los años 1998 a 2004, ofertándose la plaza concreta de la actora. Por Resoluciones de 22, 27 y 29 de julio de 2016 de la Dirección General de la Función Pública se procede a la adjudicación de destinos correspondiente al proceso selectivo anterior y se adjudica la plaza que ocupa la actora interinamente a otro trabajador, que suscribe contrato de trabajo indefinido. El día 19/9/2016 se comunica a la actora que con efectos de 30 de septiembre, se extinguía la relación laboral por cobertura de la plaza vacante, de conformidad con lo estipulado en las cláusulas de su contrato. El trabajador al que se le adjudicó la plaza solicita una excedencia por incompatibilidad que le fue concedida con efectos de 1/10/2016.

3. - Tanto la sentencia de instancia como la de suplicación sostienen que, en el caso concreto, y en relación con la denuncia de infracción del art 70.1 EBEP, existe un comportamiento abusivo o fraudulento en la utilización del tipo contractual de interinidad por vacante, en cuanto al exceso del plazo para la convocatoria y resolución del concurso de la vacante que constituía su objeto estando ya vigente la previsión del art 70 del EBEP, por lo que el contrato se convirtió en indefinido no fijo. Seguidamente se califica el cese de improcedente puesto que si bien la plaza fue adjudicada a trabajador que superó el concurso, éste no llegó a ocupar la plaza al haber solicitado una excedencia con efectos de 1/10/2016. Por tanto, la plaza se adjudicó pero no fue cubierta por el trabajador al solicitar una excedencia que suspende el contrato de trabajo, sin llegar a ocupar la plaza ni a darse la prestación de servicios, lo que constituye un despido.

1.- Frente a la referida sentencia, recurre la CAM - SERMAS- en casación para unificación de doctrina, denunciando infracción de los arts. 49.1b) y 56 ET, planteando la inexistencia de despido y si, por el contrario la valida extinción de la relación por cobertura de la vacante.

Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de julio de 2017 (Rec 589/17), que con revocación de la de instancia declara procedente, por ajustada a derecho, la extinción del contrato de interinidad por vacante de la parte actora, sin derecho a indemnización. En este supuesto se trata también de una trabajadora de la CAM con contrato de interinidad para cobertura de vacante vinculada a la oferta de empleo público correspondiente al año 2004. Con fecha de 23/9/2016 le fue comunicado a la actora la finalización de su contrato de trabajo con efectos de 30/9/2016 en cuanto la plaza NUM001, que venía ocupando había sido adjudicada en el proceso extraordinario de consolidación de empleo mediante resoluciones de 22, 27 y 29 de julio de 2016. Dicha plaza fue adjudicada a Dª. Micaela que en fecha 09/9/2016 solicitó situación de excedencia por incompatibilidad, que se le concedió con efectos 1/10/2016.

La Sala de suplicación sostiene que el paso del titular, al que se le ha adjudicado la plaza, a la situación de excedencia no da derecho al interino a seguir en el contrato temporal al no existir derecho de reserva del puesto de trabajo.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

3. - De la comparación efectuada se desprende que concurre la contradicción entre las sentencias comparadas pues en ambos casos se trata de trabajadores vinculados a la misma Administración mediante un contrato de interinidad para cobertura de vacante y la plaza que venían ocupando fue adjudicada en un proceso extraordinario de consolidación de empleo, y resulta que el trabajador adjudicatario no se ha incorporado físicamente a su puesto de trabajo por habérsele concedido una excedencia por incompatibilidad. Y sin embargo, los fallos son contradictorios pues mientras una de ellas sostiene que la no continuación de la demandante en el puesto que venía ocupando constituye un despido, la otra sostiene que no hay despido.

   La sentencia de contraste considera que el paso del titular, al que se le ha adjudicado la plaza, a la situación de excedencia no da derecho al interino a seguir en el contrato temporal. "Y ello porque, al no existir derecho de reserva del puesto de trabajo, la plaza del que ha tomado posesión y ha pasado a esa situación, vuelve a estar vacante y, por tanto, sometida a otros procesos o procedimientos de provisión de vacantes que normativamente estén establecidos". La interinidad ha concluido por disposición legal, sin perjuicio de que la Administración pueda volver a someter esa plaza a un proceso de selección nuevo, acudiendo mientras se desarrolla, a la cobertura por interinidad y sin que ello le obligue a tener que suscribirla con el mismo trabajador.

   Sin embargo, la sentencia recurrida sostiene que no se ha llevado a cabo la cobertura reglamentaria de la plaza en la medida que no se ha procedido a la incorporación de la adjudicataria de la misma pues a esta se le había concedido la excedencia por incompatibilidad. Estima que la extinción sólo se produce -salvo que la plaza se amortice- con la cobertura real de la vacante, y no con el acto formal de la de posesión del titular adjudicatario de la vacante objeto de la interinidad, o con la reincorporación -también formal- del titular sustituido, sino que requiere la efectiva incorporación de éste a la plaza, con la consiguiente prestación de servicios .

   Concurre, en consecuencia, la contradicción exigida por el art. 219 LRJS.

1.- Superado el requisito de la contradicción, se formula por la recurrente un motivo único de recurso, en el que denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 49.1.b) y 56 ET, en relación con el art. 8.1.c) del RD. 2720/98. Señala la recurrente que la situación de excedencia no da derecho al interino a seguir en el contrato de trabajo, al no existir derecho de reserva del puesto, siendo ésta la única cuestión planteada en este motivo único.

La cuestión que aquí se plantea ha sido resuelta por esta Sala IV/ TS, en sentencia de 8 de enero de 2020 (3694/2017) y entre otras, las que en ella se citan señalando:

La cuestión planteada ha sido resuelta ya por esta Sala en sus recientes sentencias de 25 de junio de 2019 (R. 1349/2015) y en dos de 19-9-2019 ( Rs. 94 y 217 de 2018) que se han dictado en supuestos como el que nos ocupa y cuya doctrina debemos seguir en aras al principio de seguridad jurídica por no existir razones que justifiquen un cambio. Los argumentos que en ellas se dan para justificar que el contrato se extingue por la cobertura de la plaza en proceso reglamentario, aunque quien la gane pase a la situación de excedencia, los damos aquí por reproducidos resaltando que en ellas se afirma "El artículo 4 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre establece que: "1.- El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. 2. El contrato de interinidad tendrá el siguiente régimen jurídico: ... la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses... En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica".

Y el art. 13 de aquel Convenio dispone, para la cobertura de plazas vacantes, que en primer término debe acudirse al "concurso de traslados" y que los puestos de trabajo que no llegasen a cubrirse por tal procedimiento formarán parte de la Oferta de Empleo Público de Personal Laboral, en la que "se convocarán simultáneamente en turnos de promoción interna y de acceso libre ... En cualquier caso, se garantizará el carácter previo de turno de promoción interna en cada una de las fases del proceso selectivo" y que "una vez celebrados los procesos de promoción profesional específica, las plazas que resulten liberadas o desiertas, se incluirán en la siguiente Oferta de Empleo Público, en turno simultáneo de promoción interna y libre" y que las "vacantes no cubiertas en turno de promoción interna se acumularán a las del sistema general de acceso libre".".

Varias son las razones que conducen a esa conclusión abonan la solución dada:

"

a) Con el actual régimen del contrato de interinidad por vacante, se ha abandonado la doctrina que lo consideraba sujeto a condición resolutoria. Solo cuando el proceso de provisión finaliza declarando desierta la plaza nuestra doctrina ha entendido que no media causa válida de terminación, aunque dejando la puerta abierta al examen sobre la validez de la cláusula contractual que determinase otra cosa.

b) Pero si la vacante ha sido adjudicada, ha de entenderse que justo ese acto es el que comporta la finalización de vínculo de interinidad, con independencia de las ulteriores vicisitudes del puesto de trabajo en cuestión.

c) Al menos desde 2005, nuestra doctrina ha establecido que opera esa causa extintiva aunque al tiempo de tomar posesión quien ha ganado finalmente la plaza acceda a una suspensión contractual y deba procederse nuevamente a su provisión, incluso en régimen de provisionalidad.

d) La causa de considerar que existe un despido en la STS de 21 de enero de 2013 es que no había llegado el término contemplado en el contrato (el agotamiento de los procesos de selección previstos en el art. 13 del Convenio), lo que hacía que la vacante debiera seguir sujeta a las fases ulteriores.".

" 2.- Bien es verdad que las sentencias que hasta ahora hemos reseñado no abordan exactamente el mismo problema al que nos enfrentamos en este caso.

En alguna de ellas la plaza interinada ha quedado desierta y en otras se ha ocupado válidamente por quien la ha obtenido.

Mientras que en el caso de autos lo que sucede es que la plaza del interino es ocupada por quien resulta adjudicatario de la misma a la finalización del procedo de empleo público, que inmediatamente pasa a situación de excedencia voluntaria.

Llegados a este punto deberemos destacar la importante diferencia respecto al caso resuelto por la STS 21 de enero de 2013, rcud. 301/2012.

Y es que el contrato de interinidad por vacante sí que contempla su finalización aunque la plaza quede desierta como resultado de los procesos de selección puestos en marcha, tal y como específicamente indica su cláusula cuarta al decir que a los efectos del art. 8. 1 c) RD 2720/1998, de 18 de diciembre, se entenderá concluido el proceso de provisión definitiva de la plaza con la firma del contrato por el personal que haya superado el proceso selectivo al que estuviere vinculado el puesto de trabajo, o cuando haya sido declarada desierta la plaza en ese proceso.

Ese dato refuerza la relevante diferencia que concurre en este caso, pero lo más importante es que la terminación del contrato estaba prevista para "cuando se produzca la adjudicación del puesto al personal que haya superado el proceso selectivo correspondiente vinculado al puesto de trabajo".

Y esto último es justamente lo que así sucede en los supuestos en los que el titular al que le ha sido asignada la plaza solicita posteriormente la excedencia voluntaria tras haberse posesionado de la misma.

Como recuerda el Ministerio Fiscal, la doctrina tradicional de esta Sala es que la causa extintiva de la interinidad por vacante surge al cubrirse en propiedad dicha plaza.

Conclusión que no se altera por el hecho de que el titular al que le ha sido adjudicada pueda pedir posteriormente la excedencia y la plaza revierta por ello a la bolsa de trabajadores existente para cubrir estas situaciones.

Esta situación no permite entender que se ha violado derecho alguno consolidado de la persona que, inicialmente, ocupó esa plaza como trabajador interino, por cuanto, ese derecho se consumó con el nombramiento y la toma de posesión en propiedad llevados a cabo por la empleadora a través del proceso selectivo reglamentario correspondiente.

La ulterior circunstancia de que, en razón a la concesión de una excedencia, la repetida plaza se hubiese adjudicado a otra persona distinta, no constituye violación de ningún derecho de la parte, habida cuenta la extinción del derecho preexistente, producida por el nombramiento en propiedad para la plaza ocupada interinamente y la subsiguiente toma de posesión de la misma por quien alcanzó su titularidad.".

3.- El R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, en sus arts. 4.1 y 2.b), regula el contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, estableciendo, por lo que hace a los procesos de selección en las Administraciones Públicas, que dicho contrato de interinaje durará el tiempo correspondiente a dichos procesos y, más concretamente, en su art. 8.1 apartado c, 4º señala que la extinción del expresado contrato temporal se producirá una vez concluido el plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones Públicas, al haberse producido la cobertura en propiedad, resulta patente que el contrato de interinidad queda, sin más, extinguido.

Tiene razón la sentencia de contraste cuando afirma que el acceso a la excedencia presupone que el contrato de trabajo está vivo. Y siendo ello así, es evidente que, al margen de la cronología que la gestión de la CAM imprima al caso, la persona que ha obtenido la plaza sí ha tomado posesión de la misma.

Sostener que ha habido un despido porque se ha roto el contrato de interinidad implica que la empleadora no podría llevar a cabo una extinción del contrato sino hasta pasado un tiempo (a fin de comprobar el desempeño material del puesto por su nueva adjudicataria). Sin duda, esa solución sería beneficiosa desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo de quien interinaba la plaza, pero resulta opuesta al actual marco normativo.

Como expone la sentencia referencial, es el cumplimiento de la causa de interinidad consignada en el contrato lo que determina su extinción, que no es válida si no se han agotado todos los procesos selectivos regulados en el Convenio siendo esta la razón de que se estime que existe un despido, no en sí el hecho de que la plaza quede de nuevo vacante por pasar el titular que la ha ganado a la situación de excedencia.

A la vista de los datos anteriormente consignados, forzoso es concluir que la plaza que venía ocupando el demandante se cubrió en el proceso de promoción profesional específico para el acceso a la categoría de Auxiliar de Enfermería, siendo adjudicada a otra persona, por lo que el cese concuerda con la causa de interinidad válidamente consignada en su contrato.".

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1. Doctrina la expuesta de aplicación al supuesto enjuiciado, por las mismas razones de seguridad jurídica, y que determina en consecuencia, que debamos estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la CAM, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, lo que nos lleva a casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate de suplicación en el sentido de estimar en su integridad el recurso de tal clase formulado por la demandada, revocando la sentencia de instancia, y desestimar la demanda, por cuanto como se ha razonado nos encontramos ante una causa válida de extinción del contrato de interinidad sin derecho a indemnización ( art. 49.1.c ET) y no ante un despido.

2. Todo ello, conforme al dictamen del Ministerio Fiscal. Sin costas en ninguna de las instancias, y ordenando la devolución de las consignaciones o depósitos que la CAM hubiera podido constituir como consecuencia de los referidos recursos.