STS 321/2020, 13 de Mayo de 2020
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2020:1200 |
| Número de Recurso | 4260/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Número de Resolución | 321/2020 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4260/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 321/2020
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. María Luz García Paredes
D. Juan Molins García-Atance
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 13 de mayo de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Santos representado y asistido por el letrado D. Joaquín Dólera López contra la sentencia dictada el 24 de mayo de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en recurso de suplicación nº 1073/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia, en autos nº 1087/2012, seguidos a instancias de D. Santos contra la empresa Construcciones Iniesta, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial sobre reclamación de cantidad.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Con fecha 17 de junio de 2015, el Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:
"Que desestimando la demanda formulada por D. Santos frente a la empresa CONSTRUCCIONES INIESTA, S.L., y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), declaro no haber lugar a estimar las pretensiones de la parte demandante por evidente falta de acción."
Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- El demandante D. Santos, con NIE núm. NUM000, prestó servicios para la empresa demandada CONSTRUCCION INIESTA, S.L., con CIF B- 30060800, dedicada a la actividad de Construcción de edificios no residenciales, con las siguientes circunstancias: Antigüedad desde 4-4-05 hasta 31-10-11, con categoría profesional de Oficial 2ª.
En las nóminas firmadas por el trabajador, correspondientes a los años 2010 y 2011, figuraban especificadas y consignadas, cantidades ó importes correspondientes a Percepciones ó Retribuciones salariales (salario base, y plus de asistencia) y cantidades correspondientes a Percepciones ó Retribuciones No salariales (Beneficios asistenciales/Indemnizaciones ó suplidos, D.HERR. ó desgaste de herramientas y Dietas). El importe total de la base de cotización, correspondiente a retribuciones salariales indicadas en la nómina de julio de 2011 (última nómina anterior a la fecha de inicio de proceso de incapacidad temporal por AT el 3-8-11) asciende a 1.429,79 € brutos, incluidas prorratas de pagas extras, y sin inclusión de percepciones indicadas en nómina como no salariales.
Al trabajador se le abonaban los importes líquidos correspondientes a las cantidades consignadas en las nóminas.
SEGUNDO.- El demandante causó baja en la empresa el 31-10-11 por despido comunicado por carta de la mima fecha en la que la empresa reconoció expresamente la improcedencia del despido, fijando a favor del trabajador una indemnización de 13.675,59 €, indicando en la carta que tenía la misma a su disposición en la empresa, y que de no aceptarse en un plazo de 48 horas, se consignaría la citada cantidad en los Juzgados de lo Social a su disposición.
La empresa comunicó al trabajador que en fecha 2-11-11 se había procedido a consignar en el juzgado la cantidad total de 16.696,63 €, correspondientes a salario del mes de octubre, indemnización por despido, y partes proporcionales de paga extra de Navidad y vacaciones, presentando la empresa también en la misma fecha el correspondiente escrito en los Juzgados de lo Social, realizando orden de transferencia a la cuenta correspondiente del SCG de los Juzgados de Murcia, por el mismo importe.
La citada cantidad fue retirada y percibida por el trabajador, sin que conste protesta, ni disconformidad, ni interposición de demanda a través del proceso de despido, discutiendo el cálculo ó importe de la cantidad correspondiente a la indemnización fijada en la carta de despido a su favor.
TERCERO.- En fecha 28-9-12 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia procedió a extender Acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social a la empresa CONSTRUCCIONES INIESTA, S.L., por diferencia de cotización a la Seguridad Social correspondiente al periodo de descubierto comprendido entre 1-2-08 a 1-8-11, y por considerar la Inspección de Trabajo que la empresa excluyó indebidamente de las bases de cotización la Seguridad Social el concepto de "dietas" que abonaba al trabajador según nóminas. Se levantó Acta de Infracción frente a la empresa en la misma fecha, en base a los hechos constatados en anterior Acta de liquidación.
El importe total de la deuda del periodo de descubierto por diferencias de cotización en el periodo total y tras la suma de las liquidaciones parciales era de 18.428,99 €, de la que al periodo comprendido entre enero de 2011 y 1 de agosto de 2011, ascendía a 1.674,83 €.
La empresa demandante recurrió en Alzada la Resolución de 5-2-13 del Jefe de la Unidad de impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS, que confirmaba y elevaba a definitiva el Acta de liquidación confirmando la sanción propuesta, y por la TGSS se desestimó el recurso por Resolución de 17-4-13.
Impugnada la citada Resolución de la TGSS a través de Recurso contencioso administrativo, por sentencia de 20-3-14 del Juzgado de lo Contenciosos administrativo Nº 8 dictada en procedimiento abreviado 149/2013 fue desestimado el recurso.
CUARTO.- La parte demandante interpuso demanda en fecha 21-11-12 en materia de Seguridad Social, en reclamación de diferencias de subsidio de IT por accidente de trabajo, correspondiente a determinados periodos comprendidos entre el año 2010 y el año 2012, con base a las diferencias en las bases de cotización constatadas en acta de liquidación de la Inspección de Trabajo, de la que conoció el Juzgado Social Nº 7 en autos 1.083/12 y por sentencia de 2-2-15 se estimó la demanda declarando a la empresa demandada responsable directa del abono de la cantidad de 14.200,21 € por los concepto reclamados.
QUINTO.- Con fecha 19-11-12 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la S.C. del S.R.L. instado el día 30-10-12 con el resultado de INTENTANDO SIN EFECTO."
Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Santos formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictó sentencia en fecha 24 de mayo de 2017, en la que consta el siguiente fallo:
"Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Santos, contra la sentencia número 223/2015 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 17 de Junio , dictada en proceso número 1087/2012, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por D. Santos frente a CONSTRUCCIONES INIESTA, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia. Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal."
Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, el letrado de D. Santos interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de fecha 25 de mayo de 2010, rec. suplicación 616/2010.
Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado procedente. Se señaló para la votación y fallo el día 2 de abril de 2020, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
Se inició la deliberación telemáticamente el día 2 de abril de 2020, en el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, con varias prórrogas, y se concluyó en la fecha su firma.
1.- Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo social del TSJ de Murcia, de 24 de mayo de 2017, (rec.1073/2016), que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado su demanda frente a Construcciones Iniesta SL y declaró no haber lugar a estimar las pretensiones de la parte demandante por evidente falta de acción.
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- Consta que el actor fue despedido el 31 de octubre de 2011, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y fijando una indemnización a favor del actor de 13.675,59 €. El trabajador retiró la cantidad correspondiente a la indemnización y la liquidación correspondiente, sin que conste protesta ni disconformidad, ni interposición de demanda de despido.
El 28 de septiembre de 2012 la Inspección de Trabajo extendió a la empresa acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social por diferencias de cotización por un periodo de descubierto entre el 1 de febrero de 2008 y el 1 de agosto de 2011, y por considerar que la empresa había excluido de las bases de cotización el concepto de dietas que abonaba al trabajador según nómina. Se levantó acta de infracción por tal motivo. El importe total de la deuda por el descubierto ascendía a 1.674,83 €. La resolución fue impugnada por la empresa en alzada, que fue desestimada finalmente en la vía contencioso administrativa.
El trabajador interpuso demanda el 21 de noviembre de 2012 en materia de Seguridad Social, en reclamación de diferencias de subsidio de IT por accidente de trabajo, correspondiente a determinados períodos entre los años 2010 y 2012, con base en las diferencias constatadas en el acta de la Inspección de Trabajo, y por sentencia de 2 de febrero de 2015 se estimó la demanda, declarando a la empresa responsable directa del abono de la cantidad de 14.200,21 € por los conceptos reclamados.
El trabajador reclama la cantidad de 9.805,18 € en concepto de diferencias en el pago de la indemnización percibida por el despido.
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- La cuestión que se debate ante la Sala de suplicación se centra en determinar si el actor puede acudir al proceso ordinario para reclamar una diferencia económica en concepto de indemnización por despido improcedente superior a la abonada en su día, basándose en el hecho de que con posterioridad al despido se hubieran levantado las actas de infracción.
La Sala coincide en su criterio con la juzgadora de instancia, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala Cuarta que remite al proceso de despido para reclamar la diferencia, careciendo de acción para reclamar por el procedimiento ordinario, porque la acción estaría caducada. Considera la Sala que cuando el empresario ha reconocido la improcedencia del despido la reclamación de la diferencia por parte del trabajador deberá hacerse en un proceso por despido, siendo el procedimiento ordinario el adecuado cuando se trate exclusivamente de hacer una operación matemática.
En el caso de autos las diferencias reclamadas -señala-, derivan de afirmarse un determinado salario regulador superior al tenido en cuenta en la carta de despido, por lo que su reclamación debió hacerse a través de la modalidad procesal de despido, que está sometida al plazo de caducidad de 20 días, lo que impidió que el órgano de instancia hiciera uso de las facultades que le atribuye el art. 102 de la LRJS.
Consta acreditado (h.p. 2º) que la empresa consignó en el juzgado la cantidad correspondiente a los salarios pendientes y la indemnización por despido, así como las partes proporcionales de la paga de Navidad y vacaciones. Dicha cantidad fue retirada y percibida por el trabajador, sin que conste protesta ni disconformidad. Asimismo consta (h.p. 1º) que en las nóminas firmadas por el trabajador, correspondientes a los años 2010 y 2011 con detalle de las partidas a las que corresponden los importes percibidos; en concreto, "el importe total de la base de cotización, correspondiente a retribuciones salariales indicadas en la nómina de julio de 2011 (última nómina anterior a la fecha de inicio del proceso de incapacidad temporal por AT el 3-8-11) asciende a 1.429,79 € brutos, incluidas prorratas de pagas extras, y sin inclusión de percepciones indicadas en nómina como no salariales".
1.- Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, articulando su recurso en torno a un núcleo de contradicción centrado en determinar si es procedente reclamar a través de un procedimiento distinto al de despido diferencias en el cálculo de la indemnización por despido, cuando el salario se determina en un momento posterior, sin posibilidad de haberlo alegado en un eventual procedimiento de despido.
La sentencia que designa el recurrente de contraste es la dictada por la Sala de lo social del TSJ del País Vasco, de 25 de mayo de 2010, (Rec. 616/2010).
En el caso de esta sentencia referencial, el trabajador había sido despedido el 3 de marzo de 2008 y la empresa reconoció la improcedencia de dicho despido abonando al trabajador la correspondiente indemnización. Sin embargo el 27 de enero de 2009 se publicó el convenio colectivo de aplicación, el cual retrotraía su vigencia inicial al 1 de enero de 2008, debiendo abonarse los atrasos correspondientes. El incremento salarial para el trabajador suponía 574,80 € y ello repercutía en la indemnización calculada, que se incrementaba así en 6.804,39 €. La empresa se allanaba al pago de la deuda salarial, pero se oponía al abono del incremento de indemnización. El trabajador interpuso demanda de cantidad, que el juzgador de instancia estimó en parte, referida exclusivamente a la deuda salarial de 574,80 €, pero la Sala, estimó el recurso de suplicación, incrementando la cantidad objeto de condena en los 6.804,39 € por diferencias en la indemnización.
La referencial, tras exponer la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV/TS, y la evolución de criterio de la propia Sala de suplicación, concluye en Pleno jurisdiccional (con un voto particular), que la única vía de hacer eficaz el derecho del trabajador objeto de un despido improcedente a que se sus efectos se calculen con arreglo al salario que regía en la fecha del despido es que se permita que dichas diferencias puedan reclamarse en un procedimiento distinto al de despido, puesto que de lo contrario quedaría sin posibilidad de acceso a la tutela judicial.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
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- Entre las sentencias comparadas se estima que no concurre el requisito de la contradicción exigido por el art. 219 LRJS.
Cierto es que en ambas sentencias se postula la posibilidad de reclamar diferencias en el cálculo de la indemnización por despido improcedente; ahora bien, en el caso de la sentencia recurrida, se reclaman diferencias en la indemnización con origen en el levantamiento de unas actas de infracción por la Inspección de Trabajo a la empresa por diferencias de cotización que fueron luego ratificadas en procedimiento de Seguridad Social. Ahora bien, el trabajador conocía las cantidades y conceptos retributivos percibidos, constando las nóminas firmadas de los años 2010 y 2011, y por lo tanto estaban los datos a su disposición para poder impugnar el cálculo de la indemnización, en base al salario o retribución que pudiera desprenderse de las nóminas o las que estimara correctas, por el procedimiento de despido y dentro del plazo establecido de caducidad y no obstante ello, no lo hizo.
En el caso de la sentencia de contraste, la reclamación tiene su origen en la publicación de un nuevo convenio colectivo de aplicación, con efectos retroactivos anteriores a la fecha del despido.
En consecuencia, son distintas las circunstancias fácticas concurrentes y también el debate, lo que justifica la distinta solución dada en las sentencias comparadas.
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- Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el que interesa se declare la procedencia del recurso.
La ausencia del citado presupuesto de contradicción, que constituía inicialmente causa de inadmisión del recurso ( art. 225.1 LRJS), se transforma en este momento procesal en causa de desestimación del recurso de casación unificadora interpuesto, visto el informe del Ministerio Fiscal. Sin costas ( art. 235 LRJS).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
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- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por Dña. Sabah Yacoubi en nombre y representación de D. Santos, bajo la dirección letrada de D. Joaquín Dólera López, contra la sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 24 de mayo de 2017, dictada en el rec. 1073/2016, que confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia de fecha 17 de junio de 2015, en autos nº 1087/2012 seguidos a instancia del recurrente frente a la empresa Construcciones Iniesta SL, y Fondo de Garantía Salarial.
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- Declarar la firmeza de la sentencia recurrida.
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- Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
