STS 141/2020, 13 de Febrero de 2020

Con fecha 25 de junio de 2015, el Juzgado de lo Social nº 8 de Valencia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Que no dando lugar a las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda, prescripción y falta de acción y desestimando las demandas deducidas por don Fidel y doña Bibiana contra la mercantil TELEFÓNICA ESPAÑA SAU, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Los trabajadores demandantes don Fidel Dni nº NUM000 y Doña Bibiana con Dni nº NUM001 han venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa TELEFONICA DE ESPAÑA SAU con las circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario mensual, con prorrata de pagas extras, que junto a sus nombres se indican:

Fidel: 10 de julio de 2.001; titulado técnico medio nivel cinco (antes de segunda) y 3.423,61 euros. El señor Fidel causó baja en la empresa en octubre de 2.012.

Bibiana: 2 de noviembre de 1.999, titulado técnico medio, y 4.143,14 euros.

SEGUNDO.- Don Fidel comenzó la prestación de servicios en fecha 10 de julio de 2.011 en la empresa TELEFÓNICA DATA ESPAÑA.

Doña Bibiana comenzó la prestación de servicios en esa misma empresa en fecha 2 de noviembre de 1.999.

Ambos trabajadores se incorporaron en fecha 1 de julio de 2.006 a la empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, como consecuencia de los acuerdos alcanzados con las empresas TELEFÓNICA DATA ESPAÑA y TERRA NETWORKS ESPAÑA que resultaron absorbidas por TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU."

TERCERO.- Consta incorporada a autos, al folio 34, comunicación de subrogación al señor Fidel.

El señor Fidel se integró en TELEFÓNICA con categoría de titulado o técnico medio de entrada. Ej julio de 2.009 pasó por ascenso por antigüedad a ostentar la categoría de titulado o técnico de medio de segunda.

La empresa notificó a la señora Bibiana en fecha 28 de julio de 2.008 (folio 41) que le asignaba una categoría profesional distinta a la que venía ostentando de Titulado Técnico Medio y pasaba a ostentar la de Titulado Técnico Medio Entrada, con encuadramiento dentro del Grupo 2 de cotización a la seguridad social propio de Ingenieros Técnicos, Diplomados, Peritos y Ayudantes Titulados con efectos de 1 de enero de 2.008. Con independencia de la antigüedad que tenía reconocida, y a efectos de su nueva adscripción al nuevo sistema, la fecha de referencia era la de 1 de julio de 2.006 y que el primer bienio de dos años por permanencia en dicha categoría sería a partir del 1 de julio de 2.008.

Se comunicaba igualmente que se aplicaría un nuevo esquema salarial con efectos retroactivos desde el día 1 de enero de 2.008 atendiendo a las diferencias entre el salario de origen y el nuevo salario que se cuantifica en salario base 29.164,10 euros y complemento personal 12.402,45 euros".

Tras la subrogación a los trabajadores se les aplicó el convenio de sus empresas de origen hasta la entrada en vigor del XXIII Convenio Colectivo de TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU para 2.008/2010 publicado en el BOE el 14/10/2.008.

CUARTO.- El citado CONVENIO COLECTIVO fue objeto de impugnación y la Audiencia Nacional en su sentencia de 6/11/2.009 (procedimiento nº 168/2.009) desestimó la demanda.

La anterior Sentencia fue recurrida ante el Tribunal Supremo que por sentencia de 9/02/2.011, recaída en recurso de casación nº 238/2.009, estimó parcialmente la demanda en los siguientes términos que se recoge en su parte dispositiva:

"FALLO: 1º.- Anulamos el párrafo final del anexo 1.3 que contiene la especial referencia a la promoción por antigüedad y retribución por tiempo.

2. - Anulamos el anexo 1.4.1 las disposiciones que permiten abonar en el nivel transitorio en porcentajes inferiores al 100% del salario base de referencia.

Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida que desestima la demanda en todas las restantes pretensiones".

Solicitada la ejecución de Sentencia se inadmitió por Auto de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de nueve de febrero de 2.012.

QUINTO.- La señora Bibiana presentó demanda en reconocimiento de derecho, que por turno de reparto recayó en el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid, en solicitud de sentencia por la que "se reconociese su derecho a que el cómputo de la antigüedad tomase en cuenta todo el tiempo transcurrido desde su ingreso en "Telefónica Data" (2/11/99), se le mantuviese en nómina el abono de concepto de "salario base", "retribución por tiempo" y "complemento de encuadramiento", se le mantuviese la categoría de "técnico y titulado" en lugar de "titulado - técnico medio segunda apoyo ventas" y, por último, se le mantuviese en el grupo 1 de cotización al Seguridad Social.

Todas las pretensiones fueron desestimadas por Sentencia de 21 de julio de 2.011.

Recurrida en Suplicación se dictó sentencia por la Sala de lo Social - Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 21 de septiembre de 2.012 cuyo "Fallo" es del siguiente tenor literal:

"Acordamos de oficio la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la pretensión de la parte actora referida al encuadramiento en un determinado grupo de cotización a la seguridad social. Estimamos en parte su recurso y declaramos que el computo de antigüedad, a efectos de bienios, ha de hacerse en función del tiempo total de servicios prestados, no sólo desde 1/07/2.006, desestimando el resto de sus pretensiones. Sin costas.".

SEXTO.- La empresa notificó a la señora Bibiana en fecha 3 de agosto de 2.011 que, de acuerdo con la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, ......." los encuadramientos profesionales procedentes de Telefónica Data España y de Terra Network España se han efectuado de acuerdo con los niveles de adscripción previstos en el apartado 3 del anexo 1 y de acuerdo con las tablas de equivalencia establecidas en el mismo, cuya regulación no se ve afectada por la Sentencia del Tribunal Supremo.

Asimismo y respecto del reconocimiento de antigüedad, como has podido comprobar en el periodo transcurrido desde que se produjo la integración de tu empresa de origen en Telefónica de España, tienes garantizada y conservas tu fecha de antigüedad desde el inicio de tu relación laboral y opera en los mismos términos y condiciones existentes en tu empresa de procedencia a efectos indemnizatorios en caso de extinción de la relación laboral.

Por otra parte, esta antigüedad ha sido tenida en cuenta a todos los efectos derivados de la Normativa Laboral vinculados a la antigüedad en la Empresa, pases de nivel dentro de la categoría laboral, retribución por tiempo, cambios de acoplamiento, vacaciones, premios de servicios prestados, etc.... Por este motivo entendemos que se está dando cumplida ejecución a la sentencia inicialmente referida" (folio 56).

SÉPTIMO.- El señor Fidel presentó demanda, que por turno de reparto ordinario recayó en el Juzgado de lo Social nº 16 de Valencia, en el que ejercitaba pretensión dirigida a que se reconociera el derecho que manifestaba ostentar a percibir desde el uno de marzo de 2.010, fecha en que pasó a estar "dentro de Convenio" el "complemento Personal No Revalorizable " que se establece en el Anexo I del Convenio Colectivo de Telefónica 2.008-2.010 en la cuantía de 1.961,02 euros por 15 pagas anuales, abonándose los atrasos que fija en 52.947,58 euros para el periodo marzo 2.010 a diciembre de 2.011. Solicitando, igualmente, se reconociese que desde el 10 de marzo de 2.010 se deben regularizar las aportaciones al Plan de Pensiones incrementando la cantidad mensual en 108,83 euros.

La demanda le fue desestimada por Sentencia de fecha 20 de enero de 2.012 (Sentencia nº 21/12).

OCTAVO.- El señor Fidel, que permaneció fuera de Convenio desde el 1 de marzo de 2.008 al 1 de marzo de 2.010, y se desvinculó de la empresa en fecha 1 de octubre de 2.012, reclama en el presente procedimiento que se le reconozca como antigüedad a todos los efectos la de su incorporación a la empresa TELEFÓNICA DATA y se le abonen las siguientes cantidades según cálculos que se detallan a los folios 20 y siguientes y se dan por reproducidos:

*por diferencias en el salario base desde julio de 2.010 a septiembre de 2.012: 4.800,85 euros.

* por retribución por tiempo en el periodo comprendido entre marzo de 2.010 y septiembre de 2.012: 5.589,73.

NOVENO.- La señora Bibiana, que desde el 13 de junio de 2.012 pasó a estar fuera de Convenio, reclama en el presente procedimiento que se le reconozca como antigüedad a todos los efectos la de su incorporación a la empresa TELEFÓNICA DATA y se le abonen las siguientes cuantías por los conceptos que se especifican según detalle que se contiene a los folios 24 y siguientes y se da por reproducido:

* por diferencias en el salario base desde el uno de enero de 2.008 al mes de mayo de 2.012: 10.305,92 euros.

* por retribución por tiempo desde el año 2.008 al mes de mayo de 2.012: 11.711,16 euros.

*por bienios: 437,64 euros al mes.

DÉCIMO.- El señor Fidel presentó en fecha 9 de febrero de 2.012 papeleta de conciliación ante el SMAC frente a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU en materia de reconocimiento de derecho y cantidad solicitando se condenara a la mercantil a reconocer:

1. - La categoría laboral de Titulado Medio de 1ª

2. - La diferencia salarial desde febrero de 2.011 a enero de 2.012 con su categoría actual por importe de 2.103,15 euros.

3. - El derecho a percibir 368,30 euros al mes en concepto de retribución por tiempo.

4. - La cantidad de 3.053,70 euros por la antigüedad devengada desde febrero de 2.011 a enero de 2.012.

5. - Las cuantías que por estos conceptos continúen devengándose durante la tramitación del procedimiento.

   Celebrado acto conciliatorio el día 24 de febrero de 2.012 concluyó con el resultado "intentado SIN EFECTO".

   UNDÉCIMO.- La señora Bibiana presentó en fecha 9 de febrero de 2.012 papeleta de conciliación ante el SMAC frente a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU en materia de reconocimiento de derecho y cantidad solicitando se condenara a la mercantil a reconocer:

1. - La categoría laboral de Titulado Medio de 1ª.

2. - La diferencia salarial desde febrero de 2.011 a enero de 2.012 con su categoría actual por importe de 2.103,15 euros.

3. - El derecho a percibir 441,96 euros al mes en concepto de retribución por tiempo.

4. - La cantidad de 4.158,60 euros por la antigüedad devengada desde febrero de 2.011 a enero de 2.012.

5. - Las cuantías que por estos conceptos continúen devengándose durante la tramitación del procedimiento.

   Celebrado acto conciliatorio el día 24 de febrero de 2.012 concluyó con el resultado de "intentado SIN EFECTO".

   DÉCIMOSEGUNDO.- El 11 de febrero de 2.013 el señor Fidel presentó nuevo escrito ante el SMAC haciendo constar que se procedía a ampliar lo reclamado en los puntos segundo y cuarto interesando la condena a la empresa a abonar las siguientes cantidades:

1. - 8193,03 euros por la diferencia salarial correspondiente a la categoría laboral desde el 1 de enero de 2.008 hasta el mes de diciembre de 2.012 ambos inclusive.

2. - la cantidad de 12.426,16 euros por la antigüedad devengada desde el uno de enero de 2.008 al mes de diciembre de 2.012.

   El 11 de febrero de 2.013 la señora Bibiana presentó nuevo escrito ante el SMAC haciendo constar que se procedía a ampliar lo reclamado en los puntos segundo y cuarto interesando la condena a la empresa a abonar las siguientes cantidades:

1. - 11.594,73 euros por la diferencia salarial correspondiente a la categoría laboral desde el 1 de enero de 2.008 hasta el mes de diciembre de 2.012 ambos inclusive.

2. - la cantidad de 17.781,44 euros por la antigüedad devengada desde el uno de enero de 2.008 al mes de diciembre de 2.012.

   Mediante sendos escritos de fecha (registro de salida) 7 de marzo de 2.013 la Jefa de Sección del SMAC hizo constar que no cabía la ampliación de su expediente ya resuelto y así se notificó a los actores y a la empresa (folios 138 y ss)."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Fidel y de Dª. Bibiana formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia en fecha 18 de abril de 2017, en la que consta el siguiente fallo:

"Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la representación letrada de Fidel y Bibiana, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Valencia y su provincia, de fecha 25 de junio de 2015, en virtud de demanda presentada a su instancia contra TELEFONICA DE ESPAÑA SAU.; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la representación letrada de D. Fidel y de Dª. Bibiana interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de fecha 24 de julio de 2014 y 26 de mayo de 2014, rec. suplicación 164/2014 y 1866/2013.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar procedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 13 de febrero de 2020, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Es objeto del presente recurso la sentencia de la Sala Social del TSJ de la Comunidad Valenciana de 18 de abril de 2017 (rec. 3384/2015).

La cuestión suscitada se centra en decidir si los actores tienen derecho a la promoción profesional por antigüedad y al complemento (bienios) reclamados, con arreglo a la fecha de inicio de la relación laboral en las empresas anteriores y que fueron absorbidas por la demandada.

2. - Los trabajadores vienen prestando servicios para Telefónica España SAU, provenientes de la empresa Telefónica Data España absorbida por ésta el 01/07/2006, y reclamaban en sus demandas el reconocimiento de la antigüedad a todos los efectos desde que se incorporaron a esta última empresa el 02/11/1999 y 10/07/2001, respectivamente, y el abono de diferencias salariales por diversos conceptos, la "retribución por tiempo" entre ellos.

   Tras la referida subrogación se les siguió aplicando a los trabajadores asumidos el convenio colectivo de su empresa de origen, hasta la entrada en vigor del XXIII convenio colectivo de Telefónica (2008-2010), que fue declarado parcialmente nulo por la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 09/02/2011 (R. 238/2009), en algunas de las previsiones contenidas en el Anexo I del citado convenio, relativas a la forma de realizar la integración de los trabajadores de las empresas absorbidas. En lo que ahora interesa, se anuló el párrafo final del Anexo I.3, dedicado al "encuadramiento profesional" que contiene la especial referencia a la promoción por antigüedad y retribución por tiempo. Dicha disposición indicaba que "a efectos de pases de nivel por antigüedad y retribución por tiempo, se considerará como fecha de referencia el 1 de julio de 2006. Como consecuencia de ello, se procederá al abono del primer bienio el 1 de julio de 2008 y al pase de nivel el 1 de julio de 2009, siempre que se haya acreditado la permanencia ininterrumpida en la empresa de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Normativa Laboral", rechazando las restantes pretensiones deducidas en la demanda.

3. - La sentencia de instancia desestimó las demandas acumuladas, siendo dicha resolución confirmada por la sentencia ahora impugnada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 18 de abril de 2017 (R. 3384/2015).

   En suplicación, la recurrente alega que la sentencia de instancia no cumplió el mandato de la sentencia del TS de 09/02/2011, desconociendo el efecto de la cosa juzgada derivado de ella, y reclama el derecho a la promoción profesional dentro de la categoría con arreglo a la antigüedad total en la empresa - y no sólo desde julio de 2006 - y el abono del complemento de antigüedad (bienios) con arreglo a la misma, solicitando el pago de las diferencias retributivas.

   La sentencia señala que el TS no anuló el párrafo inicial del Anexo I.3 relativo al encuadramiento profesional aplicado por la empresa, con lo que ha de entenderse que el mismo no está afectado por la cosa juzgada; y que tampoco anuló los arts. 6 y 80 de la normativa laboral de Telefónica. El primero de esos preceptos establece que los llamados saltos o ascensos por antigüedad sólo pueden realizarse computando el tiempo de servicios efectivamente realizados en cada categoría a partir de la efectividad del nombramiento y no, como pretende la recurrente, por el mero transcurso del tiempo; y lo mismo sucede respecto de la antigüedad regulada en el segundo de esos preceptos, donde se indica que "por cada dos años de servicios prestados efectivamente en cada categoría de ascenso por antigüedad se devengará un bienio [...]", lo que evidencia que su devengo requiere la prestación efectiva de servicios durante 2 años en la categoría profesional, sin que para ello sea suficiente el simple transcurso del tiempo. Resaltando la sentencia que ni se hace referencia alguna en el relato fáctico a la concreta prestación de servicios desempeñados por los demandantes en la empresa absorbida, ni se ha llevado a cabo por los mismos intento alguno de dotar de sustento histórico su pretensión, lo que impide que la misma pueda alcanzar el éxito buscado.

1.- Los demandantes recurren en casación para la unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso para los que se han seleccionado las correspondientes sentencias de contraste, si bien, es clara la interrelación de los dos extremos reclamados, lo que también tendrá sus efectos en el análisis de la contradicción. Alegan los recurrentes que el objeto de la litis se refiere: al derecho de los trabajadores a serles reconocido un determinado Nivel dentro de cada una de sus correspondientes categorías laborales y, por tanto, a abonarles las diferencias salariales desde el 1-1- 2008, con el nivel que les ha sido reconocido por Telefónica; a percibir una determinada cantidad en concepto de retribución por tiempo, que debe computarse en base a la fecha de inicio de la prestación de sus servicios en sus empresas de origen, y a percibir las diferencias económicas derivadas del impago de este concepto desde el 1-1-2008.

Seguidamente se dice que el primer motivo es para la percepción de los bienios generados desde que comenzara su relación laboral en la empresa subrogada, mientras que Telefónica únicamente reconoce el devengo del bienio desde la subrogación, el 1-1-2008, alegándose contradicción con la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de julio de 2014 (R. 164/2014).

El segundo motivo tiene por objeto determinar cómo debe computarse la antigüedad a efectos de ascensos a niveles superiores en cada categoría, que, entienden los recurrentes, obliga a la demandada a reconocer la antigüedad que tenían en la fecha en la que se incorporaron en sus respectivas empresas. Para dicho motivo se selecciona de contraste la Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de mayo de 2014 (R. 1866/2013). Sentencia que hay que considerar seleccionada para este motivo, no obstante la parte en su escrito de selección parezca alegarla para el primero.

El recurso es impugnado por Telefónica de España S.A.U., interesando la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia recurrida.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el que interesa la procedencia del recurso.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

Examinando los concretos motivos del recurso:

1. - El primer motivo, tiene por objeto la determinación de la percepción de los bienios generados desde que comenzara la relación laboral en la empresa subrogada, y no únicamente desde la subrogación, el 1-1-2008.

   La sentencia que se aporta de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de julio de 2014 (R. 164/2014), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la demandada, Telefónica de España SAU (Telefónica), y confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que estimó parcialmente la demanda del actor y declaró su derecho a que le sea computado a efectos de promoción profesional y a efectos de complemento por antigüedad los días trabajados en las anteriores empresas, condenando a Telefónica a abonarle la suma de 3.274,75 euros, en concepto de antigüedad correspondiente al periodo comprendido entre el mes de julio de 2008 y el de marzo de 2012, ambos incluidos.

   En tal supuesto (sentencia de contraste), consta que el actor prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de Telefónica, ostentando a la fecha de interposición de la demanda la categoría profesional de Titulado/Técnico 2ª. Se incorporó a la demandada el 1-7-2006, en virtud del proceso de absorción de la sociedad Telefónica Data España SA. Consta la prestación de servicios del actor desde el 18-12-1995 para diversas empresas, así como las categorías ocupadas. Con la incorporación de los trabajadores de Telefónica Data a Telefónica se acordó que las condiciones, derechos y obligaciones de estos serían las reconocidas en su Convenio Colectivo, que se prorrogaron hasta el 31-12-2007. El 28-7-2008, el demandante fue finalmente encuadrado con efectos de 1-1- 2008 en el Sistema de Clasificación Profesional en el Grupo/Subgrupo de Titulados y Técnicos Medios. Con efectos de 1-10-2012, el demandante ha sido adscrito a la categoría profesional de Titulado Técnico Medio o de grado nivel 5. El Tribunal Supremo dictó sentencia el 9-2-2011 (R. 238/2009), en la que se anuló el párrafo final del Anexo I.3, que contiene la especial referencia a la promoción por antigüedad y retribución por tiempo, así como en el Anexo 1.4.1 las disposiciones que permiten abonar en el nivel transitorio I porcentajes inferiores al 100% del salario base de referencia. El demandante ha percibido las retribuciones documentadas en las nóminas obrantes en los autos, que se dan por reproducidas.

   En sede de censura jurídica en el primer motivo se alega por Telefónica la aplicación indebida del instituto de la cosa juzgada, en relación con la indicada sentencia del Tribunal Supremo, por haberse declarado el derecho del actor a que le sea computado a efectos de promoción profesional y a efectos de complemento por antigüedad los días trabajados en las anteriores empresas (no obstante, se ha desestimado la pretensión de ser clasificado en determinada categoría, al considerar el juzgador que aquella ya no existe en la empresa, pronunciamiento firme al no haber sido recurrido por el actor). Entiende el Tribunal Superior que la sentencia del Tribunal Supremo es clara: se produce un tratamiento peyorativo desde el momento en que a efectos de promoción por antigüedad y a efectos económicos no se toma en cuenta el tiempo de servicios acreditado en las empresas absorbidas, sino solo el tiempo de prestación de servicios posterior a 1-7-2006. En el caso, el trabajador tras la subrogación conservó su régimen jurídico hasta el 1-1-2008, en que se produce su encuadramiento en el grupo/subgrupo de titulados y técnicos medios, entendiendo la recurrente que solo a partir de este momento se ha de aplicar lo dispuesto en cuanto a pase de categoría por tiempo de servicios y complemento de antigüedad, para mantener que es preciso, en todo caso, el nombramiento en la categoría y no el mero transcurso del tiempo; pero no se comparte por la Sala de suplicación porque entiende que de esta forma se desconoce el alcance de la cosa juzgada de la sentencia del Tribunal Supremo, que ha de considerarse decisiva para la resolución de este litigio. En este sentido, reproduce el razonamiento de la sentencia de instancia, que viene a concluir que si el Tribunal Supremo ha declarado que una disposición convencional que establece una determinada consecuencia es contraria a la Ley, no cabe interpretar otras disposiciones del Convenio Colectivo en un sentido que lleva a esa misma conclusión que se ha tratado de evitar. A lo que añade que precisamente el párrafo anulado incorporaba una referencia al art. 6 de la Normativa laboral, quedando sin efecto también esta remisión en virtud de la anulación de dicho párrafo.

   En el último motivo, en lo que aquí interesa, se alega la infracción del art. 80 en relación con el art. 6 de la Normativa laboral de Telefónica, normas legales y jurisprudencia, porque la sentencia de instancia ha estimado en parte la pretensión del actor relativa al cómputo de los servicios prestados en anteriores empresas a efectos de regularizar y consolidar los bienios que le correspondan al adicionar los servicios previos, habiendo solicitado el actor el abono de 20.822,70 € por el período que va de julio de 2008 a marzo de 2012. El juzgador de instancia no ha reconocido el cómputo de todos los servicios prestados antes de la subrogación de la demandada desde el inicio de la relación laboral el 18-12-95, sino solamente desde el 1-1-2003, y tras establecer la fecha de devengo y la categoría correspondiente en los sucesivos bienios, ha llegado a fijar la cantidad objeto de condena en 3.275,75 € por el período reclamado, ante lo cual se ha aquietado el demandante, que no ha recurrido.

   Y la sentencia de instancia ha limitado el cómputo a partir de 1-1-2003, al considerar que desde esta fecha tenía el trabajador en Telefónica Data España SA, la categoría de técnico especializado y que lógicamente debería haber realizado funciones similares a la del grupo de titulados y técnicos medios que le ha reconocido la demandada, por lo cual tiene derecho a que al menos esos servicios se le computen, excluyendo, en cambio, los servicios anteriores desde 1995 a 2002, en que no se ha acreditado con precisión a qué concreto grupo profesional de los de la demandada podrían corresponder esas funciones anteriores. Partiendo de estas premisas, la sentencia de instancia ha reconstruido el itinerario que habría debido seguir la carrera del actor fijando las fechas de perfeccionamiento de bienios, teniendo en cuenta a la vez las fechas en que habría de pasar de categoría y por ello liquidarse el tiempo transcurrido hasta ese momento computando a partir de ahí un nuevo bienio, ha fijado las cantidades que por cada bienio se le deberían haber abonado con arreglo a las tablas salariales y ha restado las cantidades que se le han abonado por el mismo concepto llegando al importe de 3.275,75 € por el período reclamado de julio de 2008 a marzo de 2012. Frente a esta forma de operar la recurrente se opone, pero no formula ninguna argumentación eficiente ni en el aspecto fáctico ni en el jurídico, y en especial si las cuantías de las tablas salariales tomadas por el juzgador fuesen incorrectas o no correspondiesen a los salarios vigentes en cada tramo, la recurrente lo tendría que haber expuesto con toda claridad y detalle - como lo ha hecho la sentencia - formulando el cálculo alternativo que considerase más ajustado según sus criterios.

   De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación a la que nos acabamos de referir, al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. No obstante tratarse en ambos casos de trabajadores subrogados por Telefónica, a los que se aplica la misma Normativa y afecta la misma sentencia del Tribunal Supremo a la que se viene haciendo mención, como ha señalado esta Sala IV/ TS resolviendo un supuesto sustancialmente igual, en reciente sentencia de 14 de enero de 2020.

   Como decíamos allí:

   En primer lugar, ambas resoluciones aplican del mismo modo el efecto de cosa juzgada en su vertiente positiva en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 9-2-2011 (R. 238/2009), que anuló determinados aspectos de la Normativa de Telefónica, en el sentido de que a los actores les debería ser abonado el complemento de antigüedad del art. 80 de la Normativa Laboral atendiendo a los servicios que acreditan en las empresas subrogadas de Telefónica; y si bien la sentencia recurrida expresamente indica que para calcular los bienios devengados no es posible computarles todos los servicios, cualquiera que haya sido la categoría, sino que sus bienios se configurarán cuando hayan estado dos años de servicios efectivos en cada categoría de ascenso por antigüedad; en la sentencia de contraste, aunque no consta la anterior afirmación expresa, la misma se aplica igualmente según se desprende de la estimación parcial de la demanda del trabajador, por lo que ninguna contradicción se aprecia a este respecto.

   En segundo lugar, las pretensiones de las partes (tanto en la instancia como en suplicación), tal como han sido formuladas a efectos del cobro de los bienios devengados no son coincidentes, lo que justifica los diversos pronunciamientos alcanzados y obsta igualmente a la contradicción. En la sentencia de contraste consta que, aunque la antigüedad del trabajador data de 1995, la sentencia de instancia ha limitado el cómputo a efectos de los bienios reclamados a partir de 1-1-2003, por ser en esta fecha cuando el actor acredita en Telefónica Data la categoría que se corresponde con la que luego le es reconocida en Telefónica con efectos del 1-1-2008, excluyendo, en cambio, los servicios anteriores desde 1995 a 2002, en que no se ha acreditado con precisión a qué concreto grupo profesional de los de la demandada podrían corresponder esas funciones anteriores, lo que, tras reconstruir el itinerario que debió de seguir la carrera del trabajador, la lleva a reconocerle el importe de 3.275,75 € por el período reclamado de julio de 2008 a marzo de 2012, en lugar de los 20.822,70 €, que había solicitado; y en suplicación la empresa recurrente se opone a este reconocimiento parcial, pero no formula ninguna argumentación eficiente ni en el aspecto fáctico ni en el jurídico, y en especial si las cuantías de las tablas salariales tomadas por el juzgador fuesen incorrectas o no correspondiesen a los salarios vigentes en cada tramo, y sin formular el cálculo alternativo que considerase más ajustado según sus criterios, por lo que la Sala carece de base para la revocación del pronunciamiento de instancia. Y, así las cosas, ninguna contradicción doctrinal se puede apreciar con la sentencia recurrida, en la que los actores reclaman el abono del bienio desde la fecha coincidente con su antigüedad, respondiendo la Sala que para calcular los bienios devengados no es posible computarles todos los servicios, cualquiera que haya sido la categoría, sino que sus bienios se configurarán cuando hayan estado dos años de servicios efectivos en cada categoría de ascenso por antigüedad.

   Y en tercer lugar, en cuanto al ascenso en la categoría, en la sentencia de contraste dicha pretensión es desestimada en la instancia al considerar el juzgador que aquella ya no existe en la empresa, pronunciamiento firme al no haber sido recurrido por el actor, por lo que ninguna contradicción cabría, en su caso, con la sentencia recurrida, en la que sí se aborda el tema, si bien es desestimado al considerar la Sala de suplicación que no es posible entender en qué forma se ha infringido el encuadramiento de todos y cada uno de los más de 200 demandantes cuando no se hace constar en los hechos probados los elementos fácticos de los que obtener su actividad en la anterior empresa absorbida y, con ello, poder hacer su comparación con el que se correspondería en la absorbente y, de esa forma, no ignorar las funciones desarrolladas anteriormente y constatar la categoría y, en su caso, nivel que debería atribuirse, sin que se pueda, como pretenden, tomando la antigüedad de cada uno de ellos, a partir de ahí hacer una asignación de nivel desde el inferior e ir aplicando los que correspondan a lo largo del resto de años de servicios para alcanzar el nivel que entienden ostentaría al momento de la absorción.

   No desconoce la Sala que en la STS/IV de 12 de diciembre de 2017 (rcud. 1826/2016), se apreció contradicción respecto a uno de los motivos en que se citaba la misma sentencia de contraste ( STSJM de 24/07/2014), ahora bien, las circunstancias fácticas concurrentes en el presente caso antes expuestas y que difieren de las allí analizadas, justifican la distinta solución en el presente caso, y estimar que no concurren las exigencias del art. 219 LRJS.

2. - El segundo motivo, tiene por objeto determinar qué debe computarse como antigüedad a efectos de ascensos a niveles superiores, si la acumulada por la prestación de servicios en la empresa absorbida por Telefónica y no solo la causada a partir de 1-7-2006.

   Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de mayo de 2014 (Rec. 1866/2013), que estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la actora y, revocando la sentencia de instancia (que fue desestimatoria), estima en parte su demanda, declarando su derecho a que le sea reconocida a efectos de promoción de categoría y devengo de bienios, su antigüedad de 7-6-1999, condenando a la demandada, Telefónica de España SAU (Telefónica), a estar y pasar por tal declaración y a reconocerle la categoría de titulado técnico medio de primera en la fecha que le corresponda teniendo en cuenta tal antigüedad como de prestación efectiva de servicios, así como al pago de las diferencias salariales que por ello le corresponda; condenándola igualmente a reconocerle los bienios adquiridos conforme a dicha antigüedad y a abonarle las cantidades devengadas por tal concepto, todo lo cual habrá de fijarse, en caso de no llegar a un acuerdo las partes, en fase de ejecución de sentencia.

   En tal supuesto la demandante ostentaba en la empresa Terra Networks España SAU una antigüedad laboral de 7-6-1999, siendo su categoría profesional de Titulado medio con arreglo a la normativa interna de dicha empresa, que contemplaba como normativa convencional aplicable el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Madrid o Barcelona. Debido a la fusión entre Telefónica y Terra Networks los operarios de la última se integraron en la plantilla de Telefónica a partir de 30-6-2006. Telefónica encuadró a la actora en el sistema de clasificación profesional en el grupo/subgrupo laboral de Titulados y Técnicos Medios con efectos de 1-1-2008. Se da por reproducida la sentencia del Tribunal Supremo de 9-2-2011 (R. 238/2009).

   En suplicación, en lo que se trae a esta casación unificadora, alega la actora que se le ha de reconocer a efectos de promoción profesional (antigüedad en la categoría profesional establecida en el art. 6 de la normativa laboral de Telefónica) y a efectos de la retribución (bienios) el tiempo acreditado en las empresas absorbidas y no tan solo desde el 1-7-2006 como decía el precepto anulado por el Tribunal Supremo. La Sala de suplicación, tras transcribir parte de la sentencia del Tribunal Supremo indicada, concluye que conforme a esta sentencia la antigüedad de la trabajadora que ha de tenerse en cuenta, a todos los efectos, es la de 7-6-1999, lo que ha de desplegar los efectos que reconoce el convenio en materia de promoción por antigüedad y económicos.

   Continúa la Sala de suplicación señalando que en su sentencia de 20-1-2014 (Rec. 1296/2013), ha rechazado una pretensión similar por considerar que, por aplicación de los arts. 6 y 80 de la Normativa laboral de Telefónica, únicamente ha de computarse a efectos de ascensos por antigüedad el tiempo de servicios efectivos en cada categoría y que el complemento de antigüedad requiere la prestación efectiva de servicios durante dos años en cada categoría profesional, tomando en cuenta exclusivamente el tiempo de permanencia en la categoría de Telefónica y no en la de la empresa anterior, razonando que dichos preceptos no han sido anulados, pero no se comparte porque obviamente estos preceptos convencionales son perfectamente lícitos y aplicables a todos los trabajadores de Telefónica, no siendo susceptibles de anulación ni cuestionándose en el procedimiento de impugnación del Convenio, y, por tanto, igualmente, han de ser aplicados a los trabajadores que se han incorporado a su plantilla procedentes de Terra y Data al haberse subrogado la demandada en todos los derechos de los mismos, y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo, afirmando que ha de tenerse en cuenta su antigüedad total a efectos de la promoción por antigüedad y económicos y si no se hace así se estaría aplicando el precepto que la meritada sentencia anula.

   Sentado lo anterior y habiendo asimilado la empresa la categoría que la actora ostentaba en Terra, titulado medio, al grupo laboral titulados y técnicos medios, es decir, habiéndosele reconocido una categoría equivalente, no cabe duda respecto de la prestación efectiva de servicios en la misma desde el 7-6-1999, a efectos de lo dispuesto en el art. 6 de la normativa, como tampoco la hay respecto de la aplicación del art. 80 de la misma normativa, y es que entenderlo de otra forma sería dejar sin contenido el pronunciamiento del Tribunal Supremo, porque la categoría conforme al Convenio de Telefónica y la que ostentaba la trabajadora al amparo del Convenio aplicable a Terra, de Oficinas y Despachos, no tendrían por qué coincidir plenamente en su denominación, aunque en este caso prácticamente coinciden, y lo que habría de examinarse es su equivalencia, sobre lo que ya se ha pronunciado la propia Telefónica en el anexo I del Convenio, reconociendo expresamente cuáles eran las funciones desempeñadas en las empresas absorbidas y dándoles la categoría correspondiente, de manera que el tiempo que la actora ha desempeñado efectivamente la misma ha de serle reconocido aunque parte del mismo corresponda a su relación con Terra y esto es lo que ha establecido el Tribunal Supremo al anular la norma convencional citada, por lo que ha de estimarse el recurso en cuanto a los pedimentos relativos a este derecho, si bien la Sala no tiene elementos suficientes para determinar la categoría que ha de ostentar la actora ni desde qué fecha, ni las cantidades que le corresponden por ello y por los bienios de antigüedad como consecuencia del cómputo de su antigüedad de 7-6-1999 a tales efectos, lo que se deberán fijar, en su caso, en ejecución de sentencia, en tanto se cuestiona por la recurrente, en su escrito de impugnación, la cuantía reclamada.

   De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

   Al igual que en el supuesto anterior resuelto por esta Sala IV/ TS en sentencia de 14 de enero de 2020 (rcud. 30532016), y como allí decíamos:

   la doctrina seguida por las resoluciones viene a ser coincidente, pues ambas consideran que el complemento de antigüedad requiere la prestación efectiva de servicios durante dos años en cada categoría profesional, tomando en cuenta, en su caso, la antigüedad acreditada en la de la empresa anterior, por lo que no hay contradicción a este respecto. Sucede que los hechos acreditados en cada proceso han sido distintos, lo que justifica los distintos pronunciamientos e impide apreciar contradicción. Así, en la sentencia de contraste consta claramente que la demandante ostentaba en la empresa Terra Networks España SAU una antigüedad laboral de 7-6-1999, siendo su categoría profesional de Titulado medio con arreglo a la normativa interna de dicha empresa, y que Telefónica encuadró a la actora en el sistema de clasificación profesional en el grupo/subgrupo laboral de Titulados y Técnicos Medios con efectos de 1-1-2008, esto es, se trata desde el inicio de una única categoría o de una categoría equivalente, y no cabe duda respecto de la prestación efectiva de servicios en la misma desde el 7-6-1999, de ahí que la Sala de suplicación estime que el complemento debe computarse desde la fecha acreditada de antigüedad; si bien remite a la ejecución de la sentencia a efectos de determinar la categoría que ha de ostentar la actora en la actualidad (y los bienios que le corresponden) y la cuantía que por ello se le adeuda. En la sentencia recurrida la Sala de suplicación indica claramente que no es posible entender en qué forma se ha infringido el encuadramiento de todos y cada uno de los más de 200 demandantes cuando no se hace constar en los hechos probados los elementos fácticos de los que obtener su actividad en la anterior empresa absorbida y, con ello, poder hacer su comparación con el que se correspondería en la absorbente y, de esa forma, no ignorar las funciones desarrolladas anteriormente y constatar la categoría y, en su caso, nivel que debería atribuirse.

   Doctrina de aplicación al supuesto examinado, atendiendo a su identidad, por razones de seguridad jurídica.

1. Por todo lo razonado, ha de concluirse, que concurriendo en los dos motivos que conforman el presente recurso las causas de inadmisión reseñadas, que debieron justificar la inadmisión en el trámite del art. 225 LRJS, procede ahora la desestimación del recurso oído el Ministerio Fiscal.

2. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS, no procede la condena en costas.