STS 874/2019, 17 de Diciembre de 2019
| Ponente | CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2019:4308 |
| Número de Recurso | 588/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Número de Resolución | 874/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 588/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 874/2019
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. José Manuel López García de la Serrana
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Ángel Blasco Pellicer
Dª. Concepción Rosario Ureste García
En Madrid, a 17 de diciembre de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Elias, contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 398/2016, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Madrid, de fecha 5 de noviembre de 2016, recaída en autos núm. 303/2015, seguidos a instancia de la misma parte frente a Ayuntamiento de DIRECCION000 y DIRECCION001., sobre cantidad.
Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado Sr. Gutiérrez Ortas, en la representación que ostenta del Ayuntamiento de DIRECCION000.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.
Con fecha 5 de noviembre 2015, el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando la demanda promovida por DON Elias contra la empresa DIRECCION001 y AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000, debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas a pagar al actor la suma de 24.045'20 euros brutos en concepto de salarios, más 1.142'41 euros en concepto de paga extra de 2012, más el 10 % de interés moratorio de ambos importes.- Asimismo, se condena a las demandadas a indemnizar solidariamente al demandante en la suma de 1.700 euros por daños morales.".
En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "PRIMERO.- El demandante Don Elias, con D.N.I. NUM000, viene prestando sus servicios para la empresa DIRECCION001, en adelante DIRECCION002, desde el día 23 de septiembre de 2004, con la categoría profesional de Técnico Superior y un salario mensual bruto prorrateado de 2.798'62 euros (folios 79 a 82 y 164 a 178).- SEGUNDO.- La empresa DIRECCION002 comenzó sus operaciones el día 18 de febrero de 2004, siendo su objeto social la promoción y fomento de la actividad económica y el empleo en el municipio, así como la creación y gestión de empresas de servicios de utilidad pública y social (folios 70 a 73).- TERCERO.- En fecha 22 de mayo de 2015 la Inspección de Trabajo en relación a DIRECCION002 emitió el informe que obra a los folios 55 a 59, cuyo contenido se da por reproducido, si bien conviene destacar los siguientes datos expuestos por el Inspector de Trabajo: 1°.- DIRECCION002 es una de una sociedad mercantil municipal de la que el Ayuntamiento de DIRECCION000 es titular del 100 % de las acciones y con la que suscribió éste en 2014 una encomienda de gestión para la actividad de turismo, pero no para las demás actividades que constituyen su objeto social.- Salvo en materia de turismo, en que la empresa dispone de recursos propios a través de la encomienda de gestión, y tiene algunos materiales, el resto de actividades las realiza con los materiales del Ayuntamiento.- Esas otras actividades son: crear y gestionar centros de apoyo para las empresas y servicio de apoyo a las mismas; prestar servicios de formación y asesoramiento a empresas y emprendedores, en especial a todos aquellos colectivos con especiales dificultades de inserción laboral o con riesgo de exclusión del mercado de trabajo, etc.- 2°.- El poder de dirección lo ostenta el Consejero Delegado, quien, a su vez, es Concejal del Ayuntamiento (folios 57, 58 y 70 a 73, cuyo contenido se da por reproducido). - 3º.- El demandante presta sus servicios como Técnico de Empleo en la Oficina del Emprendedor del Ayuntamiento de DIRECCION000; oficina ésta que constituye una unidad dependiente de la Oficina de Atención al Ciudadano, que, a su vez, está integrada en la Concejalía de Salud y Consumo, Participación y Atención al Ciudadano.- 4°.- La Inspección de Trabajo ha levantado a DIRECCION002 Acta de Infracción por falta muy grave de cesión ilegal de trabajadores.- CUARTO.- DIRECCION002 ha abonado al trabajador a través de transferencia de fecha 23 de diciembre de 2014 las nóminas correspondientes a los meses de abril, mayo, junio, extra de junio, noviembre y extra de diciembre de 2014 por importe total de 13.248'85 euros netos.- Así mismo, el 25 de marzo y 7 de abril de 2015 ha transferido a la cuenta corriente del trabajador el importe de 1.833'02 euros por cada una de las nóminas de los meses de enero y febrero de 2015 (folios 31 a 33 y 105).- QUINTO.- El demandante tiene dos hijos menores de edad y viene abonando una hipoteca, de la cual le resta por pagar 42.473'51 euros (folios 94 y 95).- SEXTO.- Los honorarios de Abogado que habrá de abonar el demandante con motivo de los procedimientos en reclamación de cantidad que tiene pendientes frente a las dos codemandadas ascienden a la suma de 2.620 euros (folio 105).- SÉPTIMO.- Las empresas demandadas se hallan afectas al Convenio Colectivo del Ayuntamiento de DIRECCION000 (BOCM 20 de julio de 2010).- OCTAVO.- La vía previa administrativa ha sido agotada, si bien la reclamación previa presentada ante el Ayuntamiento fue inadmitida a trámite al negar éste la relación laboral con el demandante (folio 121)".
La citada sentencia fue aclarada por auto de 28 de enero de 2016, en el que consta: "Acuerdo haber lugar a la aclaración de la sentencia de 5 de noviembre de 2015, cuya parte dispositiva queda redactada al siguiente tenor literal permaneciendo invariable al resto de sus pronunciamientos.- Que, estimando la demanda promovida por DON Elias contra la empresa DIRECCION001 y AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000, debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas a pagar al actor la suma de 20.418'47 euros brutos en concepto de salarios, más 1.142'41 euros en concepto de paga extra de 2012, más el 10 % de interés moratorio de ambos importes.- Así mismo, se condena a las demandadas a indemnizar solidariamente al demandante en la suma de 1.700 euros por daños morales".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal del Ayuntamiento de DIRECCION000, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 15 de diciembre de 2016, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación número 398/2016 formalizado por el LETRADO DEL AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000, contra la sentencia número 547/2015 de fecha 5 de noviembre, aclarada por auto de fecha 28 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Madrid, en sus autos número 304/2015(sic), seguidos a instancia de DON Elias frente al recurrente y DIRECCION001., en reclamación de cantidad y revocamos en parte la resolución impugnada absolviendo al AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000 de los pedimentos de la demanda y confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia".
Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la representación de D. Elias, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2011 (R. 4197/2010). El motivo de casación denunciaba la infracción del artículo 42 y 22 del E.T.; artículos 25 y 27 de la Ley 7/1985 reguladora de las Bases de Régimen Local.
Por Auto de fecha 1.06.2017, la Sala acordó la inadmisión de documentos presentados por la representación de la parte actora al amparo del art. 233 de la LRJS.
Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiendo impugnado el recurso la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar la improcedencia del mismo, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de diciembre de 2019, en el que tuvo lugar.
1. La cuestión casacional planteada por la parte actora en su recurso gira en torno a la responsabilidad del Ayuntamiento de DIRECCION000, que sostiene ha de serlo de forma solidaria, respecto de las deudas salariales con el trabajador que presta servicios para la empresa DIRECCION002, cuyo capital social pertenece al Consistorio en el 100%, y que realiza actividades propias del mismo.
El Ministerio Fiscal informa la improcedencia del recurso, negando la existencia de identidad sustancial entre los supuestos objeto de comparación, y la falta en consecuencia de la imprescindible contradicción.
La dirección letrada del Ayuntamiento recurrido ha impugnado el recurso de casación unificadora, sosteniendo igualmente la carencia de dicha contradicción con la sentencia referencial, y que tampoco concurriría un quebranto doctrinal. Adiciona la vinculación por el efecto positivo de la cosa juzgada, identificando a tal fin la STS IV de fecha 12 de julio de 2017, rec. 278/2016, que rechazó la existencia de cesión ilegal de trabajadores.
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La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de diciembre de 2016 (R. 398/2016) estima parcialmente el Recurso de Suplicación y revoca en parte la resolución impugnada, que había condenado solidariamente a las demandadas a pagar al actor la suma de 20.418,47 euros brutos en concepto de salarios, más 1.142,41 euros en concepto de paga extra de 2012, y el 10 % de interés moratorio de ambos importes, absolviendo al Ayuntamiento de DIRECCION000 y confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia.
Destacaremos los siguientes datos fácticos: el actor (Técnico Superior) prestaba servicios para la empresa DIRECCION001, ( DIRECCION002) desde el 23.09.2004. El objeto social de DIRECCION002 era la promoción y fomento de la actividad económica y el empleo en aquel municipio, así como la creación y gestión de empresas de servicios de utilidad pública y social. El 22.05.2015 la Inspección de Trabajo emitió informe en el que consta que DIRECCION002 es una de una sociedad mercantil municipal de la que el Ayuntamiento de DIRECCION000 es titular del 100% de las acciones y con la que suscribió éste en 2014 una encomienda de gestión para la actividad de turismo, pero no para las demás actividades que constituyen su objeto social. Salvo en materia de turismo, en que la empresa dispone de recursos propios a través de la encomienda de gestión, y tiene algunos materiales, el resto de las actividades las realiza con los materiales del Ayuntamiento. Esas otras actividades son: crear y gestionar centros de apoyo para las empresas y servicio de apoyo a las mismas; prestar servicios de formación y asesoramiento a empresas y emprendedores, en especial a todos aquellos colectivos con especiales dificultades de inserción laboral o con riesgo de exclusión del mercado de trabajo, etc. El poder de dirección lo ostenta el Consejero Delegado, quien, a su vez, es concejal del Ayuntamiento. El actor prestaba sus servicios como Técnico de Empleo en la Oficina del Emprendedor del Ayuntamiento de DIRECCION000; oficina ésta que constituye una unidad dependiente de la Oficina de Atención al Ciudadano, que, a su vez, está integrada en la Concejalía de Salud y Consumo, Participación y Atención al Ciudadano. La Inspección de Trabajo levantó a DIRECCION002 Acta de Infracción por falta muy grave de cesión ilegal de trabajadores. Las empresas demandadas se hallan afectas al Convenio Colectivo del Ayuntamiento de DIRECCION000.
La Sala razonó que por el mero hecho de que la empresa DIRECCION002 tuviera el 100% del capital suscrito por el Ayuntamiento de DIRECCION000, no puede derivarse el levantamiento del velo, porque no consta el fraude de ley ni la utilización abusiva de la personalidad jurídica para perjudicar los intereses de un tercero, y que tampoco concurrían las circunstancias que exige la doctrina del Tribunal Supremo, como la confusión de patrimonios, la infra capitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia y la conclusión de contratos entre la persona física y "su" sociedad. Concluyó que constaba que la empresa tenía su propio objeto por lo que no puede considerarse que se tratase de una empresa aparente, abusiva y en fraude de ley, con el fin de perjudicar los derechos de la parte actora.
1. Procede en primer lugar analizar la concurrencia del requisito de contradicción previsto en el artículo 219.1 LRJS. Se exige una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre las más recientes resoluciones que recuerdan esta doctrina cabe citar las SSTS de fechas 28.02.2019, rcud 1576/2017 y 9.05.2019, rcud 313/2018.
También hemos expresado que la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que aquella pueda ser apreciada, pues nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012), 16/04/2013 (R. 1331/2012), 21/07/2014 (R. 2099/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).
La sentencia de contraste es la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo Sala de lo Social el 5.12.2011 (rcud. 4197/2010), cuyos hechos probados revelan que las actoras prestaban servicios con categoría de Auxiliares Domiciliarias para la empresa DIRECCION003, en los Centros de Día DIRECCION004, o DIRECCION005, gestionados en virtud de contrato administrativo con el Ayuntamiento de DIRECCION006, con el objeto de la gestión indirecta mediante concesión de dichos centros, ofreciendo un programa de atención personalizada para personas mayores. Esta Sala estimó el recurso de casación frente a la sentencia dictada en suplicación que absolvió al Ayuntamiento y confirmó la sentencia del Juzgado de Instancia que le había condenado solidariamente al abono de las cantidades reclamadas.
El núcleo del debate consistió entonces en determinar si cabía encuadrar en el ámbito de responsabilidades del art. 42.2 del ET las que se derivan de deudas salariales con los trabajadores en el desarrollo del servicio de atención a personas mayores, si a tales efectos de responsabilidad solidaria ha de considerarse esa actividad como "propia" del Ayuntamiento. Partiendo del art. 25.1 de la Ley 7/1985 -competencia del Ayuntamiento sobre el servicio de atención social- y de la Ley 12/2008 de Servicios sociales en el PV, concluyó la referida condena solidaria del mismo atendido que la actividad formaba parte del núcleo de las atribuciones características de la administración municipal.
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De la necesaria puesta en comparación de ambas resoluciones se infiere la falta del requisito que examinamos, al no concurrir la identidad sustancial exigible según lo preceptuado en el art. 219 LRJS.
Baste recordar que la pretensión de la actual parte actora se articuló en demanda frente al Ayuntamiento sin desarrollo alguno acerca del fundamento de su responsabilidad, siendo en el acto del juicio cuando introdujo la denuncia de cesión ilegal, rechazada por la sentencia de instancia por constituir una modificación sustancial. La condena solidaria -de DIRECCION002 y del Consistorio- que finalmente acuerda esta resolución, lo es en virtud de la doctrina del levantamiento del velo, entendiendo que el verdadero empleador es este último y que procede aplicar el art. 2 de su Convenio Colectivo al estar incluido el actor en su ámbito de aplicación.
En fase de suplicación, la Sala acude a su propio enjuiciamiento sobre la responsabilidad del Ayuntamiento demandado -sentencia sobre despido colectivo, desestimatoria de la demanda interpuesta frente al Ayuntamiento de DIRECCION000 y la empresa pública " DIRECCION001", a los que absolvió, que fue confirmada por la nuestra de fecha 12.07.2017 (RC 278/2016)-, excluyendo la responsabilidad del Consistorio, tras examinar los elementos que hubieren justificado la aplicación del levantamiento del velo, que definitivamente entiende no concurrían.
Y es ya en la de casación en la que la parte recurrente alega la aplicación del art. 42 del ET y la concurrencia de la "propia actividad".
En ATS de 30 de mayo de 2019, rcud 2835/2018, reiteramos que el concepto de propia actividad es un concepto jurídico indeterminado que exige una exquisita atención al ciclo productivo de la empresa principal y a la intervención en el mismo de la actividad contratada o subcontratada, que requiere en definitiva un examen individualizado en cada supuesto. Su determinación es eminentemente casuística, como señalamos en la que es ahora sentencia referencial.
Pues bien, este análisis es totalmente ajeno al debate planteado en la sentencia recurrida en suplicación, mientras que se muestra exhaustivo en el supuesto de contraste.
Este último se proyectaba sobre la contratación administrativa efectuada por el Ayuntamiento entonces demandado recaída en materia de su competencia, como infiere de la normativa que desglosa, con la empresa DIRECCION003. Decíamos que nada semejante relata la recurrida, en la que DIRECCION002 es una sociedad mercantil municipal de la que el Consistorio es titular del 100% de las acciones y con quien suscribe una encomienda de gestión, afirmando dicha resolución la diferente personalidad jurídica de una y otra y la inexistencia de fraude alguno en perjuicio de la parte demandante, sin abordar en modo alguno la cobertura de la propia actividad del citado art. 42 ET, ni, por ende, el alcance de la intervención en la actividad encomendada, ni los diferentes factores que concurren en su desempeño, ni tampoco si ésta constituye un servicio legalmente atribuido al Ayuntamiento o no.
Las soluciones alcanzadas obedecen en fin a supuestos y debates que se muestran divergentes, enervando la necesidad de proceder a la unificación de las doctrinas aplicadas.
Las precedentes consideraciones conllevan, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso interpuesto, atendido el momento procesal ante el que nos encontramos, y la correlativa confirmación de la sentencia impugnada, declarando su firmeza. Sin costas (ex art. 235 LRJS).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Elias.
Confirmar sentencia la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 398/2016, declarando su firmeza
No procede pronunciamiento en costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
