ATS, 17 de Diciembre de 2019
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2019:13999A |
| Número de Recurso | 1920/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/12/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1920/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún
Procedencia: T.S.J ILLES BALEARS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1920/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excma. Sra. y Excmos. Sres.
D. José Manuel López García de la Serrana
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Sebastián Moralo Gallego
En Madrid, a 17 de diciembre de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún.
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Palma de Mallorca se dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2017, en el procedimiento n.º 15/2017 seguido a instancia de D.ª María Antonieta contra MWCI Managementl SL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, en fecha 10 de diciembre de 2018, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de febrero de 2019 se formalizó por el letrado D. Fernando Merino Flores en nombre y representación de D.ª María Antonieta, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 28 de octubre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013).
La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 10 de diciembre de 2018 (Rollo 323/2018)-, con revocación de la de instancia, declara la procedencia del despido disciplinario impugnado.
Consta que la actora ha prestado servicios para MVCI Management SL como camarera de pisos desde el 15 de abril de 2008.
Solicitado permiso para ausentarse del trabajo el día 13 de noviembre de 2016 (domingo), le fue denegado por sus superiores en dos ocasiones. La actora descansó los días 9 y 10 de noviembre de 2016 y permaneció de baja por incapacidad temporal entre el 11 y el 15 de noviembre de 2016.
Consta en el informe del detective privado contratado por la empresa que la actora acudió a una celebración en un centro religioso el domingo 13 de noviembre de 2016, permaneciendo en dicho centro desde las 11.45 horas a las 19 horas.
Por carta notificada el 24 de noviembre de 2016 la empresa comunicó a la actora su despido, efectivo el día siguiente, por la comisión de una falta muy grave contenida en el art. 54 ET y 43.2 y 3 del convenio estatal de actividades deportivas y gimnasios, en los que se recogen la simulación de enfermedad o accidente y el fraude, deslealtad o abuso de confianza.
Declarada la improcedencia del despido por la sentencia de instancia, recurrió la empresa en suplicación. La sala comienza por rechazar la modificación del relato fáctico propuesta. Y, en cuanto a la concurrencia de causa justificadora del despido, se concluye que la conducta de la actora constituye un grave quebranto de la buena fe contractual pues, reiteradamente denegado el permiso para ausentarse del trabajo, obtuvo una baja por enfermedad para poder asistir a la ceremonia que tenía prevista, lo que no resulta casual sino buscado de propósito.
Recurre en casación unificadora la actora insistiendo en la improcedencia del despido e invocando como sentencia de contraste a del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (Rollo 2766/2016), en la que se examina el despido disciplinario de una limpiadora de la empresa Clece, SA. Dicho despido se produjo el 1 de agosto de 2015, cuando se encontraba de baja por incapacidad temporal iniciada el 13 de octubre de 2014, con diagnóstico de trastorno depresivo grave, EPI recurrente, y que concluyó el 12 de octubre de 2015. En ese caso la cuestión debatida se ciñe a determinar si, con apoyo en la STJUE de 1 de diciembre de 2016, C-395/15, que señala que, si se aprecia que la limitación de capacidad es duradera, un trato desfavorable por motivos de discapacidad es contrario a la protección que brinda la Directiva 2000/78 y constituye la discriminación de su artículo 2.1, debe confirmarse la nulidad del despido declarada en la instancia y en suplicación. La sentencia referencial considera que dicha enfermedad ni es duradera, ni permite identificarla con una discapacidad distinta de la enfermedad en cuanto tal, por lo que no es posible concluir que se trata de un despido discriminatorio gravado con la calificación de nulidad. En consecuencia, se declara la improcedencia del despido impugnado.
Es claro que no puede apreciarse la existencia de contradicción, al ser dispares las circunstancias fácticas contempladas y las cuestiones debatidas. Así, en el caso de autos sólo se instó por la actora la improcedencia del despido y, estimada tal pretensión, en sede de recurso de suplicación se debate exclusivamente si los incumplimientos de la actora justifican el despido. Y en este caso se trata de una baja por enfermedad de 5 días de duración; periodo en el que la actora acude a una ceremonia durante 7 horas, imputándosele la simulación de enfermedad. Mientras que en la sentencia referencial se parte de que el despido no estaba justificado, al contar la actora con la correspondiente baja médica. En el caso de contraste la causa de despido es la disminución de rendimiento, al haber estado la actora de alta sólo 164 días de un periodo de 453 días. Pero lo más trascendente es que el núcleo del debate es si el despido debe ser declarado nulo por discriminatorio.
En cuanto a lo esgrimido por la parte en su escrito de alegaciones en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Fernando Merino Flores, en nombre y representación de D.ª María Antonieta contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares de fecha 10 de diciembre de 2018, en el recurso de suplicación número 323/2018, interpuesto por MWCI Managementl SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Palma de Mallorca de fecha 11 de diciembre de 2017, en el procedimiento n.º 15/2017 seguido a instancia de D.ª María Antonieta contra MWCI Managementl SL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
