STS 588/2019, 27 de Noviembre de 2019

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cuidad Real, condenó a Esther, Justiniano, Jon, Juan, Isidoro y Jeronimo, como autores criminalmente responsables, todos ellos, de un delito de prostitución de menores e incapaces, previsto en el art. 187 del Código Penal, y cuatro delitos de abuso sexual con acceso carnal, y otro más, sin penetración, a las penas que hemos dejado reflejadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

Recurso de Esther.

SEGUNDO. - El primer motivo se formaliza por infracción de precepto constitucional, alegando como infringido el derecho de defensa, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los hechos probados se refieren a la prostitución de la menor Susana, bajo la promoción de su madre, la ahora recurrente, y por los demás acusados, de forma material, quienes, además, cometieron los abusos sexuales, en los términos a los que nos referiremos más adelante.

Alega la parte recurrente no haber podido intervenir en las exploraciones realizadas a la menor en fase instructora ni haber tenido acceso a la grabación de la exploración que no fue captado por ningún medio audiovisual, lo que ha llevado a una vulneración de su derecho de defensa pues no ha podido realizar pregunta alguna ni siquiera a través del juez instructor, vulneración agravada por no haber prestado tampoco declaración en el juicio oral, al no haberse respetado las previsiones de los arts. 730, 448 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente se refiere con esta queja casacional a que no ha podido interrogar a la menor, mediante la exploración judicial que fue practicada en la instrucción sumarial, porque en fase de juicio oral, y como explica la Audiencia "a quo" no fue posible la práctica de la exploración de la víctima, ya que su discapacidad había aumentado, y la psicóloga que intervino en el plenario como "facilitadora" de la prueba, desaconsejó la práctica de tal exploración judicial, que, sin embargo, fue comenzada.

Como acertadamente argumenta el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, la Sala de instancia ha basado su decisión a partir del testimonio de la propia menor víctima de los hechos, integrado por sus declaraciones sumariales y la grabación de la entrevista mantenida con el equipo psicosocial en el marco del informe pericial emitido, disintiendo el recurrente de la forma en que las mismas se han introducido en el plenario y fundamentalmente por tratarse de la única prueba incriminatoria directa de los hechos por lo que ha sido condenada la recurrente Esther.

Pues, bien, además de no haber sido la única prueba, como después veremos, la decisión de la Audiencia viene motivada por las especiales circunstancias que concurrieron en el caso y de las que se da debida cuenta en el apartado segundo del Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida, en el que se pone de manifiesto como la situación psíquica de Susana habría cambiado radicalmente desde que prestó declaración en fase instructora fecha en la que padecía una minusvalía del NUM014, a la fecha de la celebración de la vista, 18, 19 y 20 de abril de 2018, en la que tal minusvalía habría aumentado hasta un NUM015, teniendo una DIRECCION006 y además haber sido declarada judicialmente incapaz en octubre del año anterior. Se pone igualmente de manifiesto el intento de que la misma pudiera prestar testimonio en las sesiones plenarias mediante la forma establecida en el art. 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con la "aquiescencia de las defensas" -se dice en la resolución judicial recurrida-, sin que finalmente ello fuera posible por la circunstancia sobrevenida anteriormente señalada. En base a ello, la Sala opta, pues no tiene más remedio, a la vista del informe pericial psicólogo que impedía la prueba personal, por introducir las dos exploraciones practicadas en el sumario por vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, completando las mismas con el visionado la grabación de la exploración realizada a la menor por el equipo psicosocial y que estuvo siempre a disposición de las partes para que pudieran plantear cuanto estimaran oportuno, y que se basa también el Tribunal sentenciador en el testimonio que tuvo lugar en el plenario de las dos personas integrantes de tal equipo, de forma que existiera un adecuado equilibrio entre las posiciones de todas las partes.

Cuando se produce la exploración judicial de la menor, el día 9 de mayo de 2014 (ff. 57 a 59 y 152 a 156), no podía practicarse la contradicción, pues los detenidos no pasaron a disposición judicial hasta el 11 de mayo siguiente; y en la exploración del día 23 de diciembre de 2014 (ff. 320 y 321) lo fue igualmente sin la representación legal de los condenados, pero éstos fueron citados a través de tales representaciones legales tal y como consta en los folios 304 a 319 y respecto de la recurrente, al f.312 de las actuaciones. En definitiva, la incomparecencia a tal exploración por parte de la representación legal de Esther fue debida a su propia decisión.

En este sentido, resulta pertinente traer a colación la doctrina del STEDH. Hablamos de la STEDH (Gran Sala) de 15 de diciembre de 2011 (asunto Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido ). La posibilidad de contradicción, al menos potencial, mediante el contra interrogatorio del testigo de cargo, según se sostiene en tal importante pronunciamiento, no es una regla de validez absoluta, sino un principio de elevado rango, susceptible de ser ponderado y modulado con otros intereses en virtud de las circunstancias de cada caso.

Conviene reseñar a este respecto para encajar esta doctrina en su justo contexto que tal garantía es concebida por el Tribunal de Estrasburgo no sólo como un requisito para la correcta valoración probatoria -como garantía epistemológica-, sino asimismo como una garantía de defensa.

Por vía de principio (que no regla absoluta) solo si se ha dado al acusado la posibilidad de contradecir la declaración prestada en la fase anterior al juicio oral, podrá la misma erigirse en prueba de cargo.

Pero frente a precedentes como la sentencia Lucá c. Italia que dibujaba más una regla o presupuesto de valorabilidad, la citada sentencia Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido reconduce esa perspectiva. En dicha decisión el Tribunal de Estrasburgo matiza la "regla de la prueba única o decisiva", concepción a tenor de la cual una condena no podría fundarse, como prueba única o decisiva, en un testimonio prestado sin contradicción; y la sustituye por una aproximación basada en la ponderación de intereses, tanto del acusado como de las víctimas o la sociedad en su conjunto. Una condena basada en un testimonio sin contradicción sería legítima si del análisis del proceso en su conjunto puede afirmarse la existencia de factores de compensación de ese déficit de defensa.

Desde siempre el TEDH ha llamado a ponderar las circunstancias concretas del caso, y a negar la lesión del derecho a la defensa si, pese a no haber existido la posibilidad actual de interrogar a los testigos, por los órganos judiciales se habían introducido medidas que contrarrestaran dicho déficit. La sentencia comentada sostiene que la salvaguarda efectiva de contradicción es susceptible de ponderación con otros intereses enfrentados. La regla de que no puede ser prueba única o decisiva no es catalogada como axioma o dogma absoluto. Es modulable. La ausencia de contradicción de un concreto medio de prueba, no derivada de una gestión procesal errónea o equivocada o no garantista no será contraria al derecho a un proceso equitativo si en el caso concreto se identifican medidas que permiten una correcta evaluación de la fiabilidad de la declaración a partir de una perspectiva global y tras sopesar todos los intereses contrapuestos concurrentes. Los testimonios prestados fuera del juicio oral puedan fundar una condena en ciertas condiciones. Cuando la ausencia del testigo esté apoyada en buenas razones una regla de exclusión ("sole or decisive rule") no puede ser aplicada "de un modo inflexible". Debe ser sometida a similares criterios de ponderación que los empleados en casos en que es preciso proteger intereses concretos de testigos o víctimas. Lo contrario "transformaría la regla en un instrumento tajante e indiscriminado, contrario al modo tradicional en que el Tribunal aborda la cuestión de la equidad global del procedimiento, en aras a ponderar los intereses enfrentados de la defensa, la víctima y los testigos, así como el interés público en una efectiva administración de justicia" (§ 146). El TEDH sienta el criterio de que cuando una condena está basada únicamente o de modo decisivo en pruebas ofrecidas por testigos ausentes, la imposibilidad de haber sometido a contradicción el testimonio no conllevará automáticamente una vulneración del derecho a un proceso equitativo. Dependerá de si en el caso concreto existen "suficientes factores de compensación, incluyendo medidas que permitan una correcta y adecuada evaluación de la fiabilidad de esa prueba. Esto permitiría que una condena se fundara únicamente en dicha prueba solamente si es suficientemente fiable dada su relevancia en el caso" (§ 147).

La contradicción es un importantísimo medio de defensa y un medio más de evaluación de la credibilidad del testimonio y de obtención de la verdad procesal. Pero puede admitir modulaciones ponderadas cuando concurran otros medios suficientemente seguros y resulte adecuado a otros intereses de relieve, como se lee en nuestra STS 1031/2013, de 12 de diciembre.

En virtud de esta doctrina, no es ya que hubo oportunidad de contradicción, que la defensa no quiso voluntariamente utilizar, sino que existieron, como veremos, muchas pruebas de claro contenido incriminatorio que aseveraban que los acusados se aprovechaban del déficit de conocimiento y de capacidad de la menor para su determinación sexual, abusando de la misma.

En su consecuencia, ninguna vulneración del derecho de defensa se ha producido.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO. - En el motivo segundo, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Insiste la parte recurrente que la única prueba de cargo es la declaración de la víctima, la cual no declaró en el plenario y las exploraciones prestadas durante la instrucción lo fueron sin las debidas garantías.

Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de enjuiciamiento, y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC 189/19,98 de 28 de septiembre, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, porque el recurso de amparo (y el de casación añadimos nosotros) no es un recurso de apelación, ni éste Tribunal una tercera instancia.

Como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas STS 672/2007, de 19 de julio, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y su practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

Analizaremos en este fundamento jurídico el análisis probatorio desde la perspectiva de la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, con respecto a todos los recurrentes, a excepción de Jeronimo.

Las pruebas tomadas en consideración por la Sala sentenciadora de instancia, son las siguientes;

1) El contenido de las dos exploraciones practicadas, una, el día 9 de mayo de 2014, y otra, el día 23 de diciembre de 2014, con posibilidad de contradicción, que no se hizo efectiva a causa del desinterés de las defensas, pues citadas estaban a tal acto, y se practicaron con presencia del Ministerio Fiscal.

2) La exploración llevada a cabo por el equipo psico-social, practicada como prueba pericial y grabada mediante equipo videográfico, puesta a disposición de las partes en fase de instrucción sumarial.

3) Las partes pudieron dirigir a tal equipo psico-social, mediante la prestación del dictamen de la pericial en el juicio oral las alegaciones que tuvieran por conveniente acerca de los pormenores de la tal grabación.

4) La declaración en el juicio oral de una psicóloga y una trabajadora social, informando de los pormenores del caso enjuiciado. Dieron cuenta de las manifestaciones de la menor cuando expresaba que había mantenido relaciones sexuales completas (utilizando la menor el verbo "follar"), así como los detalles que expresó, acerca de que los hombres echaban una especie de "leche" (así dijo textualmente), que se caía en el suelo. De igual forma, en dicha prueba pericial expresó la menor las características de cada una de las relaciones sexuales que mantenía con los acusados, Jon, Justiniano, Juan y Isidoro.

5) El informe ginecológico obrante en autos, practicado con fecha 26 de junio de 2014, meses después de la incoación del procedimiento, que concluye que no hay duda alguna de que se llevaron a cabo relaciones sexuales completas.

6) Las técnicos forenses, Doña Alicia y Doña Angelica.

7) El dictamen de la psicóloga Sra. Belen , que informó que Susana, la víctima, no tiene capacidad de mentir, ni puede obtener ningún provecho de ello.

8) El testigo Jose Antonio, que incidió en el propio aspecto: "esa niña no miente".

Y como corroboraciones externas, a la declaración inculpatoria de la menor:

1) El reconocimiento fotográfico de los autores, según consta en fase de instrucción sumarial, una vez que pudieron superarse los problemas de formación de una rueda.

2) las propias declaraciones de los inculpados:

1. Jon, termina por reconocer que durmió en la casa de la menor, conociendo el dormitorio de Susana, aunque diga que durmió abajo en un tresillo, y que la regaló un pijama. De este acusado, dice Justiniano que les vio juntos y abrazados, dándose besos; lo mismo corrobora el testigo Jose Antonio ("que se quedaba allí a dormir"), y hasta le dijo: "he venido a ver a mi novia".

2. Justiniano, reconoce que frecuenta con habitualidad la vivienda de la menor, e incluso el policía nacional que le detiene, refirió el momento de informarle de sus derechos, y decir éste, con gran indignación, que total por tocarle un pecho o preguntarle el color de su ropa interior, y que cuando le llamaba Susana, le decía: "voy a ir para allá y te voy a quitar las braguitas con la boca".

3. Respecto a Juan, es Micaela quien refiere que su hermana le señala como otro de las personas que le abusaban, que es Pelos quien la llamaba, y en una ocasión se puso Micaela, recibiendo una llamada del propio Juan, a pesar de estar perfectamente identificado, y de quien su hermana evoca recuerdos pasados de idénticas circunstancias.

4. El acusado Isidoro, es identificado por Susana ante su hermana Micaela, cuando se lo encuentra accidentalmente por la calle, en DIRECCION002, diciéndole: "mamá me ha llevado".

5. La de su madre, Esther, que según expresa la Sala "...pese a hacer un relato difuso, poco claro, acomodaticio y contradictorio, en definitiva, meramente exculpatorio..." llega a reconocer una serie de hechos, datos y circunstancias en relación a cada uno del resto de los acusados que corroborarían la declaración de la menor.

3) La declaración contundente de su hermana Micaela en el plenario, la cual afirma que su hermana le ha pormenorizado los hechos y señalado a sus autores, y a la que el Tribunal sentenciador da "total credibilidad".

Como hemos dicho anteriormente, la Sala sentenciadora de instancia se refiere a la exploración de la menor. Y expresa que "el testimonio de Susana, que no cede a sugestiones, al margen de leves contradicciones compatibles con su discapacidad, esencial y sustancialmente tiene coherencia interna y es ajeno a cualquier fabulación que le impide su propia discapacidad", y se basa para ello en las unánimes conclusiones de las pruebas periciales practicadas al efecto, a las que ya nos hemos referido, como la de los expertos han intervenido con Susana: la psicóloga y la trabajadora social del Equipo-Psicosocial, Sras. Alicia y Jon, la psicóloga del programa "Revelas", Sra. Belen, y el Equipo Técnico de Menores de los Servicios Periféricos de Sanidad y Asuntos Sociales, integrado por Jose Ángel y Dña. Guillerma incidiendo en el discurso mantenido, el relato persistente que proporciona, es contundente y tozudo, y de él la conclusión sin fisuras es que Susana ha sido abusada sexualmente, hecho que incluso las defensas no dudan en admitir.

Las declaraciones del testigo Jose Antonio, tío de la menor, quien además de manifestar "con lapidaria rotundidad, digna de ser escuchada" (sentencia recurrida) que "esa niña no miente", refiere datos en torno a alguno de los otros acusados que igualmente corroborarían las manifestaciones realizadas por Susana sobre los mismos, y de Micaela, hermana mayor de Susana e hija igualmente de Esther, a la que la Sala de instancia dota de especial relevancia y es calificada como perseverante y tenaz y quien además se constata que actuó con relación a Susana, con el objetivo de sacarle "del ambiente hostil y perverso en el que se encontraba en la casa familiar y movida exclusivamente por el ánimo de protegerla".

Su hermana Micaela declaró, corroborando las incriminaciones de Susana, aspecto que conocía de sobra debido a "...la propia y previa experiencia vivida por Micaela y las explicaciones de Susana, excusaban de entrar en pormenores que por su vileza y crueldad le causaban tal daño, a la hora de visualizarlo, que ha necesitado (en referencia a la propia Micaela) tratamiento médico".

Igualmente se descartan motivos vengativos hacia su madre por haberse separado de su padre ya que además de ser negado por ella, "cuando Micaela abandonó el domicilio familiar, lo que ocurrió próxima a cumplir los 18 años, y hoy tiene treinta, entonces, se dice, sus padres no estaban separados hecho que se produjo hace aproximadamente un año...no siendo dable confundir con la repulsión (asco) que sí dijo le producía".

En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

CUARTO. - El tercer motivo se formaliza por "error facti", al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Señala como documentos a estos efectos: El Informe Pericial emitido por los técnicos forenses de la Administración de Justicia Dª Alicia y Dª Angelica; el acta del juicio oral, designando como particulares los relativos a la prueba pericial, y en concreto: a la declaración de la psicóloga Sra. Belen, ante las preguntas realizadas por las defensas; y la testifical de Don Jose Antonio.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

A la vista de esta doctrina, el motivo no puede prosperar.

Los documentos invocados no son documentos literosuficientes.

Como dice el Ministerio Fiscal, el recurrente pone en duda los informes periciales, específicamente los referentes al presentado por los técnicos forenses, y por la psicóloga del programa REVELAS. Tales informes no constituyen documentos a efectos casacionales y aunque en supuestos excepcionales ha sido entendido por esta Sala Segunda como tales, ello no supone que pueda afirmarse, con carácter general, que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Y en este sentido se ha señalado que "Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim).

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación" siendo por lo demás doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

Excepcionalmente esta Sala ha admitido virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, pero ello siempre que concurran los siguientes requisitos: que a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable.

Pero este no es el caso.

Aquí todos los informes periciales son concluyentes en el sentido de que hubo abusos sexuales y que la menor carecía del discernimiento suficiente y padecía una grave discapacidad.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Isidoro

QUINTO. - En su primer motivo, este recurrente, como el resto de los impugnantes de la sentencia recurrida, denuncia la presunción constitucional de inocencia, por la vía autorizada e el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De nuevo insiste en la ausencia de declaración en el plenario de la menor Susana que no lo fue con la aquiescencia de las defensas como señala la sentencia sino porque se acogió a su derecho a no declarar contra su madre.

Incide además en la falta de participación de las defensas en las exploraciones realizadas a la menor, no permitiéndoles ni hacer preguntas, ni ver siquiera a través de un cristal la exploración y ello a pesar de haber presentado el recurrente dos escritos en fechas 13 y 27 de enero de 2015 para ello, que fueron denegados por providencia de 9 de febrero de 2015, lo que ha supuesto la vulneración del art. 24 de la C. E. así como la jurisprudencia de esta Sala y del TEDH. Y señala que las exploraciones de la menor se realizaron sin la advertencia legal prevista en el art. 416 de la LECRIM, por lo que las declaraciones emitidas en tales exploraciones estarían afectas de nulidad, aunque no se le hubiere preguntado directamente por su madre en tanto que ésta sería parte principal del procedimiento. Y en consecuencia no pueden ser tomadas como prueba de los hechos.

Respecto a la alegación de no haber sido informada de la dispensa prevista en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hemos de declarar que esta alegación corresponde su legitimación a su madre, Esther, quien no la ha formulado; pero, en cualquier caso, se hizo la pregunta a la víctima en el juicio oral, y contestó que sí que quería declarar, realizada que le fue hecha la advertencia. Y con respecto a haberse introducido las declaraciones sumariales de Susana en el plenario por vía del art. 730 de la propia Ley, sin que se hubieran realizado previamente con las prevenciones precisas para considerarlas como pruebas preconstituidas, ya hemos dicho que las defensas tuvieron la oportunidad de intervenir, y no lo hicieron voluntariamente. No puede derivarse que Susana se haya acogido a su derecho a no declarar contra su madre. Así, en el acta del juicio oral consta que manifestó que "ha venido a contar algo sobre su madre. Sí quiere contarlo. No quiere hablar sobre su madre. Sí quiere contar las cosas".

Por lo demás, del examen de las actuaciones puede derivarse que los Servicios Periféricos de Cuidad Real de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales, en atención a la situación de riesgo en la que, valoraron, se encontraba la menor, resolvieron mediante Acuerdo de fecha 22 de abril de 2014 declarar la situación Legal de Desamparo y asumir la Tutela de la misma, personándose en las actuaciones mediante escrito de 16 de julio de 2014, y entrada en el Juzgado correspondiente el día siguiente 17 de julio, ejercitando las acciones penales y civiles correspondientes a la misma, representación que continuó en la fecha de la vista pública ejerciendo la Acusación Particular.

Susana prestó dos declaraciones judiciales: la primera el 9 de mayo de 2014 (f. 57 a 59 y 152 a 156) y la segunda el día 23 de diciembre de 2014 (f. 320 y 321), ambas con la intervención de su representación legal y si bien es cierto que no tuvieron intervención en ellas la representación legal de los investigados fue debido, respecto de la primera, en atención a que aquellos fueron detenidos y pasaron a disposición judicial en día 11 siguiente. Y respecto de la segunda, por su libre decisión en cuanto el juzgado instructor notificó a todas las representaciones legales el día en que el que se iba a realizar la correspondiente exploración de Susana tal y como consta a los folios 304 a 319 de las actuaciones y respecto del recurrente, Rodrigo, al f.308.

Por lo demás hemos de tener en cuenta en que tales fechas, si bien Susana contaba con una cierta discapacidad, ésta no lo era en grado tan importante que no pudiera prestar declaración en forma adecuada y suficiente pudiendo responder con las prevenciones adecuadas a las preguntas que se realizaran en relación a los hechos objeto de investigación. Como hemos señalado anteriormente, el art.448 de la LECRIM prevé la posibilidad de que la declaración de alguno de los testigos no pueda reproducirse en el plenario y para ello establece un procedimiento encaminado a garantizar a todas las partes el respeto del principio de contradicción en su prestación. Y ello habrá de tener lugar cuando existe un motivo racionalmente bastante para temer, entre otras, la incapacidad física o intelectual antes de la apertura de juicio oral.

En el presente caso, y como alega acertadamente el Fiscal, no existen datos que hicieran prever al instructor que la menor Susana no pudiera prestar declaración en la vista pública. La propia sentencia de instancia deja constancia que tal declaración fue intentada y se adoptaron todas las prevenciones legales para que ésta pudiera emitirse en forma adecuada en atención a la situación de la misma y a garantizar los derechos de todas las partes procesales. Y en este sentido se expresaba el informe forense de 11 de abril de 2018 (folios 294-295 de las actuaciones). Por su parte, el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida, explica las circunstancias que han llevado a la Sala de instancia a apoyar su fallo en el testimonio prestado por la menor en fase de instrucción y señala: "...resulta imprescindible hacer expresa y especial mención a las concretas circunstancias de la víctima, particularmente que en el momento de los hechos, además de ser menor de edad presentaba un grado de discapacidad del NUM014 (folios 402 y 414), aunque en 2016 esa valoración alcanza ya el NUM015 (folio 647), lo que a efectos prácticos se traduce que en que Susana tiene una DIRECCION006, por lo demás ha sido declarada judicialmente incapaz por sentencia firme dictada el 30 de octubre de 2017". Y continua la sentencia recurrida: "Lo que se acaba de exponer pone de manifiesto que en lapso temporal que media entre la fase de instrucción y la de enjuiciamiento se ha producido una importante modificación de las circunstancias afectantes a la víctima,... que, en resumen, han impedido la práctica de su testifical en el plenario en la forma interesada por las partes y ello pese a haberse dado inicio a la exploración y con las condiciones del art. 433 de la LECr... Pero, como se ha dicho, pese a iniciar la exploración en las referidas condiciones, intentando acomodar un escenario para que se desarrollara de forma más natural que con lo rígidos y formalistas condicionamientos de un interrogatorio procesal, a pesar de ello, por las características psíquicas de Susana, la prueba, con la aquiescencia de las defensas no se ha podido llevar a término."

Y es ante esta imposibilidad sobrevenida de practicar su exploración lo que llevó a la Sala de enjuiciamiento a introducir en el plenario por la citada vía del art 730 las exploraciones realizadas por Susana en fase de instrucción y completarla con la grabación de las explotaciones realizadas por el equipo técnico psico-social en el curso de las pruebas periciales realizadas al respecto.

En cualquier caso, las peritos actuantes sí comparecieron a la vista pública y se sometieron al interrogatorio que todas las partes entendieron conveniente realizar y que su pericial estuvo a disposición de las mismas desde el 9 de febrero de 2015.

La STS 438/2016, de 24 de mayo, con referencia al art 118 párrafos primero y segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al derecho de defensa, declara que "en el marco del reconocimiento constitucional a ser informados de la acusación, a un proceso con todas las garantías, a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, y a la prohibición de indefensión en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, ambos preceptos se orientan a permitir la intervención del denunciado o querellado en las diligencias de instrucción, haciendo efectivo su derecho de defensa desde el primer momento, con la finalidad de evitar cualquier posibilidad de indefensión. Con la misma finalidad el artículo 302 dispone, que las partes personadas, podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento, salvo que se acuerde el secreto de las actuaciones". Y que "no es conforme a la Constitución ni a la ley, por lo tanto, impedir, directa o indirectamente, al denunciado o querellado intervenir en las diligencias que se practiquen en la fase de instrucción, ya desde el primer momento en que su identidad esté establecida, pues desde ese momento debe comunicársele la existencia del procedimiento y las razones de su incoación.

Ciertamente, como sigue señalando tal sentencia, la ausencia del investigado pudiera no revestir trascendencia alguna, lo que ocurrirá cuando ello se produzca respecto de diligencias reproducibles, pero sí la podrá tener cuando por las circunstancias que fueran no lo sean. Así y en lo referente a la prueba testifical, recalca que "...la imposibilidad sobrevenida de interrogar al testigo en el juicio oral, por su fallecimiento o desaparición, o por cualquier otra causa, no anula la declaración prestada en instrucción de forma inobjetable. Es decir, ante el Juez y garantizando el principio de contradicción, y siempre que se reproduzca adecuadamente en el plenario, mediante su lectura o a través de la visualización y audición de su grabación. Incluso, en los casos en los que no se haya podido hacer efectivo el principio de contradicción por causas imputables exclusivamente al propio acusado, la diligencia de instrucción podrá incorporarse como prueba de cargo al plenario a través de los mismos medios mencionados. Pues lo que resulta trascendente, como ha afirmado el Tribunal Constitucional, es la posibilidad de contradicción y no necesariamente la contradicción efectiva." E incide en que "...cuando la imposibilidad de contradicción sea imputable al órgano judicial, o, incluso, cuando se deba a las propias incidencias de la causa no imputables al propio acusado, la diligencia no podrá ser utilizada como prueba de cargo, en atención a la indefensión causada al acusado al negarle la posibilidad de interrogar al testigo de cargo en algún momento de las actuaciones, cuando su declaración sea determinante. O dicho de otra forma, al basar la condena en la declaración de un testigo al que el acusado no ha tenido oportunidad de interrogar por causa que no le sea imputable, se le causa una indefensión prohibida por la ley, debido a una restricción inasumible de los derechos de defensa."

Respecto al medio utilizado por la Sala de instancia, el art. 730 de la LECRIM, se exige para su validez constitucional la concurrencia de determinados requisitos: 1) imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral; 2) la necesaria intervención del Juez de Instrucción; 3) que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo; y 4) la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador ( SSTC 80/2003, de 28 de abril; 187/2003, de 27 de octubre; 344/2006, de 11 de diciembre; y 134/2010).

La garantía de contradicción exige que la persona a la que se atribuye el hecho que se investiga esté asistida de letrado y que a éste se le notifique la diligencia con la finalidad de que pueda comparecer e intervenir en el interrogatorio. Y como expresaba la STS 585/2016 de 1 de julio "La diferencia entre una prueba preconstituida conforme al artículo 448 de la LECrim y la diligencia de instrucción, practicada garantizando la contradicción e incorporada al plenario por imposibilidad sobrevenida de su práctica en el mismo, artículo 730, afecta al ámbito de su valoración, en la cual habrán de tenerse en cuenta las circunstancias de los hechos que se enjuician, el contenido de la diligencia y la forma en la que ésta se haya practicado, y además, el resto del material probatorio disponible. Todo ello en el marco del derecho a un juicio justo".

Pues bien, en el presente caso ya hemos señalado la forma y circunstancias en las que se llevaron a cabo las exploraciones a las que fue sometida la menor, Susana, y los motivos por los que se decidió finalmente llevar las mismas al plenario de conformidad con el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La representación legal del recurrente tuvo en todo momento conocimiento de las actuaciones y tuvo a su disposición la posibilidad de examinarlas, así como de intervenir en la exploración llevada a cabo en diciembre de 2014 a cuyo acto fue expresamente citado. Por tanto la inexistencia de contradicción no puede ser imputable ni al órgano judicial ni a cualquiera otras incidencias de las causa ajenas a su propia decisión y en consecuencia ningún motivo puede justificar que, habiendo devenido en imposible el interrogatorio de la menor Susana en el plenario, no puedan ser valorables las exploraciones realizadas en la instrucción y el resto de las pruebas practicadas en relación a los hechos objeto de enjuiciamiento: periciales sobre su estado y credibilidad de su testimonio, y testificales de referencia.

Finalmente, relación a los elementos incriminatorios contra el recurrente, la sentencia de instancia señala en el Fundamento Jurídico Segundo el contenido de las declaraciones prestadas por Susana reflejando los actos que realizaba cada uno de ellos y concluyendo que, a excepción de con Jeronimo, todos ellos habían mantenido relaciones sexuales completas con Susana, quien identifica al recurrente, Isidoro, como " Chispas", y respecto del que señala que llamaba a su madre para quedar y a quien le daba dinero.

Declaración que se vería corroborada además por las unánimes conclusiones de las pruebas periciales, practicadas al efecto, ratificadas en el plenario y que determinarían que las manifestaciones de Susana gozan de total credibilidad. Y en este sentido, se refiere la sentencia de instancia a los informes de expertos que ya venían tratando a la menor, entre ellos el realizado en fecha 27 de enero de 2015 (f. 377 a 396) por la psicóloga y la trabajadora social del Equipo-Psicosocial, de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la Junta de Castilla-La Mancha, Sras. Alicia y Angelica en relación a la situación psicosocial de la misma y en el que se hace una extensa exposición de la situación de la menor en su ámbito familiar, con mención a la existencia de situación de riesgo en los años 2004 y 2014 y en el que reflejan igualmente la existencia de rumores de abusos sobre la menor ya en marzo de 2013. Y los informes de la psicóloga del programa REVELAS, Sra. Belen, y el Equipo Técnico de Menores de los Servicios Periféricos de Sanidad y Asuntos Sociales, integrado por Jose Ángel y Dña. Guillerma y que al igual que las anteriores inciden también en que el discurso de Susana es mantenido en el tiempo, persistente, sin fisuras, contundente y tozudo, llegando a concluir que efectivamente Susana había sido abusada sexualmente. Testimonio que como hemos señalado anteriormente se encontraría también corroborado por otras diligencias probatorias y que, en el supuesto del recurrente, Isidoro, estaría constituida por la declaración la hermana de la menor, Micaela en relación a la reacción de ésta en un momento en que ambas se encontraron con aquel, señalando que " Susana se asustó y la agarró fuertemente de la mano", y que "ante el temor que advirtió" le preguntó si "con él también" contestando Susana "mamá me ha llevado" , haciendo hincapié igualmente Micaela al cambio de actitud de Isidoro hacia ella desde que se llevó a Susana del domicilio familiar.

No hay más que leer la exploración de la menor Susana, a los folios 320 y 321 de las actuaciones, según resalta igualmente el Tribunal sentenciador, para darse cuenta del nivel de implicación de este acusado, al que se conoce como " Chispas", que "le decía que era su novia", y se aprovechaba para tocarle todo el cuerpo ("el pecho y todo el cuerpo", en sus palabras), y que "también le tocaba por abajo", dejándole su madre sola con él, y que igualmente "le hacía el amor", y que "cuando se refiere a hacer el amor, es como en las películas, que el hombre introduce el órgano genital en la mujer". Por otro lado, ella dice que "sabe perfectamente quién es Chispas"; "que ella no quería estar con ese hombre y se lo decía a su madre, pero su madre le decía que le daba igual que ella no quisiera estar con él", y más adelante, "que su madre la obligaba a estar con ese hombre". "Que ella ha visto que Chispas le daba dinero a su madre cuando iba a verla. Que se lo daba cuando llegaba".

En consecuencia, ha existido prueba suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia del recurrente.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO. - El segundo motivo se articula por la vía autorizada en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Refiere como documentos a tales efectos: el informe realizado por la psicóloga del Programa REVELAS, Belen a los f. 513 y ss.; el informe del Equipo Psicosocial, pag. 8 en relación con la grabación de la entrevista realizada con la menor; el informe de los Sres. Jose Ángel y Guillerma a los folios 137 y siguientes; así como las testificales de los tíos y hermana de Susana entrando a valorar el contenido de todas ellas.

Como antes hemos declarado, tales documentos no son documentos literosuficientes.

Y aunque introduce una queja relativa a la indebida aplicación de los arts. 187, 183, 180 del Código Penal, es lo cierto que no respeta los hechos probados.

Respecto a los hechos probados, se lee en ellos, que "...en fechas no determinadas pero en periodo comprendido entre noviembre de 2013 y Febrero de 2014, Esther... aprovechando su vínculo materno-filial con Susana, que entonces contaba quince años de edad y un grado de discapacidad del NUM014, la obligó a realizar conductas de carácter sexual con acceso carnal por vía vaginal con los siguientes acusados: Justiniano..., Jon..., Juan..., y con Isidoro...; conductas de igual naturaleza, si bien limitadas a tocamientos, sin acceso carnal, que también obligo a mantener con el acusado Jeronimo.... Tales encuentros se producían, bien en el domicilio familiar, sito en... bien en el domicilio de los acusados,... encuentros sexuales a cambio de los cuales recibía dinero o tabaco la madre de la menor, Esther, que contactaba directamente con los acusados o hacía llamarlos a Susana.

Susana ha sido declarada judicialmente incapaz por sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2017, en procedimiento... en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000, presentando actualmente un grado de discapacidad del NUM015."

En consecuencia, desde el respeto a los hechos probados la condena por el art. 187 del Código Penal y de abuso sexual con acceso carnal conforme a los arts. 181. 4 y 5 del C. Penal, en su redacción vigente a la fecha de los hechos, se encuentra perfectamente subsumida en tales preceptos, sin ningún problema, que por lo demás no plantea el ahora recurrente.

El artículo 187 del C. Penal, en su redacción a fecha de los hechos, castiga al que induzca, promueva o facilite la prostitución de una persona menor de edad incapaz e igualmente y con la misma pena a quien solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa una relación sexual con una persona menor de edad o incapaz.

Los hechos probados reflejan los encuentros de naturaleza sexual que promovidos por la Esther, aprovechándose de su vínculo materno filial, al ser madre de la menor y el grado de discapacidad que ésta presentaba, se producían entre ésta y los condenados, quienes los solicitaban o los aceptaban, a cambio de una remuneración. Además tal precepto prevé igualmente la sanción de tal conducta sin perjuicio de las que pudieran corresponder por los actos que hubieran realizado con la referida menor ( apartado 5° del art. 187 del C. Penal). De aquí que la sentencia haya sancionado, además de tal conducta, los abusos sexuales cometidos contra la misma, conforme a los arts. 181. 4 y 5 del C. Penal. Este sanciona los atentados contra la libertad o la indemnidad sexual cometidos sin violencia ni intimidación pero sin que medie su consentimiento, y en los párrafos 4° y 5° se prevé que tal atentado se realice mediante el acceso carnal, anal o bucal o mediante la introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías, y su remisión a los números 3° y 4° de precepto anterior en su caso. Remisión que es procedente en el presente caso en cuanto el abuso sexual sancionado ha tenido lugar en las circunstancias señaladas (sin consentimiento y mediante acceso carnal vía vaginal) y Susana es especialmente vulnerable en atención a su discapacidad.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO. - El tercer motivo se viabiliza por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1 de la LECRIM. por denegación de prueba.

El recurrente cita el art. 851, pero incuestionablemente se refiere al art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como diligencia probatoria denegada, frente a lo que se alza el autor de este reproche casacional.

Se refiere a que no se le ha dado copia de la grabación de la prueba preconstituida. Ya hemos dicho que no se efectuó grabación de la misma, en tanto que estaba previsto que la menor acudiera al juicio oral, como así fue.

Sin embargo, razones sobrevenidas impiden su declaración en el plenario, conforme lo ya razonado más arriba.

La psicóloga "facilitadora" de la prueba de exploración judicial de la discapacitada, no considera posible la misma, ante lo cual, el Tribunal sentenciador prescinde de dicha prueba por imposibilidad, cobrando naturaleza de prueba válida las referenciales, como la de su hermana Micaela, o la de su tío, ante la imposibilidad de practicar la prueba principal.

Ello conduce a la desestimación de este motivo, pues no se puede acceder a dar una copia de algo inexistente.

En cualquier caso, hemos de reiterar que la práctica de la exploración realizada en fecha 23 de diciembre de 2014 fue debidamente notificada a la representación legal del recurrente, f. 308, por lo que su no participación en la misma se debió a su libre decisión. Y además, la propia sentencia, refiere que tales exploraciones se complementan con la exploración realizada por el equipo psicosocial en el ámbito de la prueba pericial puesta a disposición de las partes desde su unión en fase de instrucción.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Jon.

OCTAVO. - En su primer motivo, y al amparo del artículo 852 en relación con el art. 24.2 C.E. en donde se proclama como derecho fundamental el derecho a la presunción de inocencia.

El motivo reproduce argumentación que ya hemos analizado de otros recurrentes, e insiste en la falta de pruebas, siendo así que nos remitimos a nuestro fundamento jurídico tercero, en donde se exponen las pruebas tomadas en consideración por la Sala sentenciadora de instancia, debiendo especificar con relación a este recurrente que su representación legal fue notificada, al igual que al resto de los condenados, de la práctica de la exploración de la menor a realizar el 23 de diciembre de 2014, tal y como consta al f. 309 de las actuaciones. Y que no existe ninguna relación parental del mismo con la menor, a los efectos de determinar las consecuencias de las declaraciones prestadas por ésta sin las advertencias del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Identifica Susana a este recurrente como Jon " Birras", quien le insultaba a veces y con quien lo hacía (sexualmente) en la casa familiar, arriba en el dormitorio, y de quien recibió un pijama que tiró. Declaración que se vería corroborada además de por las unánimes conclusiones de las pruebas periciales a las que ya nos hemos referido y a cuyo contenido nos remitimos, por la propia declaración del acusado, Jon, quien pese a negar los hechos acaba reconociendo datos y circunstancias que Susana habría relatado. Incluso por la declaración del coacusado Justiniano quien manifestó haber visto besos y abrazos entre Susana y Jon y las manifestaciones del testigo Jose Antonio, tío de la menor, quien manifestó saber que Birras "se quedaba allí a dormir" y que fue este quien personalmente le dijo en una ocasión "he venido a ver a mi novia" por lo que éste le pregunto a Susana y ésta le respondió "ese no es mi novio".

En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

NOVENO .- El segundo motivo se formaliza por la vía autorizada en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como documentos literosuficientes, cita al efecto: el informe realizado por la psicóloga del Programa REVELAS, Belen a los f. 513 y ss.; el informe de los Sres. Jose Ángel y Guillerma a los folios 137 y siguientes; las testificales de los tíos de Susana; las propias manifestaciones de Susana que incurre en contradicciones no siendo persistentes; el reconocimiento fotográfico que se hizo sin presencia letrada.

Ya hemos dicho en motivos precedentes de igual contenido, que tales documentos no son documentos literosuficientes.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO .- En el motivo tercero, y por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución motivada y fundada en derecho.

Disiente el recurrente del quantum indemnizatorio que toma en consideración gravedad de los hechos sin establecer base alguna que le permita discutir cuales son los conceptos tomados en cuenta para determinarla.

La cuestión relativa a la concreta cuantificación de la indemnización que corresponda en cada caso es, como recuerda la reiterada doctrina legal de esta Sala Segunda, competencia del Tribunal de instancia que lo habrá de determinar de manera ponderadamente discrecional y dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad ( STS 92/2017 de 16 de febrero), no siendo en general, revisable en casación, ya que al no establecer el Código Penal criterios legales para tal cuantificación, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS 262/2016 de 4 de abril de 2016).

Hemos dicho que es evidente que la fijación de los perjuicios materiales y su indemnización resultará mucho menos problemática que la determinación de los perjuicios morales, dado que los primeros responderán habitualmente a previas determinaciones objetivas, extremos y posibilidades que no concurrirán, de ordinario, en la fijación de los perjuicios morales. En este sentido, las sentencias dictadas por esta Sala han venido manejando una serie de criterios que habrán de ser los empleados por el órgano jurisdiccional correspondiente a la hora de determinar el importe de la indemnización de los perjuicios morales. Tales criterios son, entre otros, la repulsa social de los hechos, su gravedad, las circunstancias personales de los sujetos e incluso las cantidades solicitadas por las acusaciones.

Así en nuestra sentencia nº 131/2007, de 16 de febrero, decíamos que: "La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.1999, 24.5.1999).

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120.3 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS 24.3.1997 se recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones."

En efecto, conforme reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia 636/2018, de 12 de diciembre, "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS 105/2005, de 29 de enero, 40/2007, de 26 de enero).

En relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras)."

La STS de 16 de mayo de 1998 establece que el concepto de daño moral acoge el "precio del dolor", esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada la naturaleza de las infracciones por las que se dicta pronunciamiento condenatorio, que lesionan gravemente la dignidad de la persona.

En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre, que el daño moral resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre)".

La Audiencia se refiere a ello en el Fundamento Jurídico Séptimo, en donde incide en "los gravísimos daños morales, tan evidentes, además evidenciados por las periciales obrantes, que no exige de una exhaustiva argumentación, al punto que ni las defensas han hecho cuestión de tal concepto y cantidad, y teniendo en cuenta la naturaleza de los delitos y las circunstancias de especial vulnerabilidad de la víctima cuyas secuelas, además, son de previsible agravación". Tiene por tanto la fijación de tal cuantía la motivación suficiente para entenderla adecuadamente justificada en cuanto se remite a la naturaleza de los hechos, perfectamente descritos en el factum de la misma, y a las conclusiones de los informes periciales que dejan clara constancia de la afectación que los mismos han supuesto para la víctima, dada la edad que presentaba en la fecha de los hechos y a su especial vulnerabilidad como expresamente se señala a lo largo de la fundamentación de la sentencia, dejando además constancia de la existencia de una fundada previsión de que las secuelas puedan agravarse.

Por todo ello, la cantidad de 50.000 euros, no puede calificarse de manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada para que pueda ser objeto de revisión casacional ( SSTS 752/2007, de 2-10; 264/2009, de 12-3; y 254/2011, de 29-3).

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

UNDÉCIMO .- El motivo cuarto se articula por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 21.6º del Código Penal, dilaciones indebidas

Entiende que dado el tiempo transcurrido debe apreciarse esta circunstancia, si no como atenuante muy cualificada sí como cualificada y rebajarse la pena en uno o dos grados. Argumenta para ello que a pesar de que no han existido periodos esenciales de paralización, y que la demora ha sido debido a los sucesivos recursos e incidencias, señalando incluso la demora mínima imprescindible que ha supuesto la tramitación ante la Audiencia Provincial, señala sin embargo que ello no atenúa el efecto del paso del tiempo que, refiriéndose a hechos ocurridos entre noviembre de 2013 y febrero de 2014, se habrían enjuiciado en abril de 2018.

Como dice el Ministerio Fiscal, nos encontramos ante una pretensión formulada ex novo por cuanto ni en el escrito de defensa de la representación de este condenado ni tampoco en el resto de escritos de defensa se ha hecho alusión alguna a tal circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que por lo demás, ha de ser objeto de plena prueba por parte de quien lo alegue. Circunstancia por lo que la Sala de instancia no ha tenido ocasión siquiera de pronunciarse.

Por lo demás, el art. 21.6º del C. Penal prevé como circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa. Con ello se pretende proscribir los retrasos que no sean razonables en la tramitación de los procedimientos y ello deberá valorarse en función de la complejidad de la causa y de los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.

En el presente caso, el examen de las actuaciones nos lleva a concluir que, si bien la causa ha tardado en enjuiciarse cuatro años, ello no ha sido, y así lo reconoce el propio recurrente, debido a paralizaciones injustificadas y atribuibles al órgano judicial. Nos encontramos ante unos hechos en los que aparecen denunciadas seis personas y en las que resulta víctima una menor de edad, habiendo sido necesario practicar diferentes pruebas testificales, así como una serie de informes periciales sobre el estado psicológico y familiar de la referida menor a los efectos de determinar la existencia de indicios racionales de la existencia de los hechos denunciados y de dar la suficiente virtualidad incriminatoria a la declaración de la misma en aras a constituir prueba suficiente, en su caso, frente a los denunciados.

En su consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Juan.

DUODÉCIMO. - Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho de defensa, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Al igual que los anteriores recurrentes y con sus mismos argumentos, disiente de la valoración de la prueba que ha hecho la Sala de instancia del testimonio prestado por la menor.

Reiteramos también respecto de este recurrente los argumentos expuestos en las impugnaciones precedentes señalando que la representación legal del mismo fue notificada para su comparecencia a la exploración de la menor a realizar el 23 de diciembre de 2014, en fecha de 4 de diciembre de 2014, tal y como consta al f. 310 de las actuaciones, por lo que su incomparecencia a la misma y la posibilidad de haber actuado conforme a sus intereses en la misma se debió igualmente a su propia y voluntaria decisión. Por lo demás tampoco existe relación parental entre el recurrente y la menor a los efectos de determinar las consecuencias de las exploraciones tomadas a la menor sin las advertencias del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo, como interesa el Ministerio Fiscal, no puede prosperar.

DÉCIMO-TERCERO .- En el segundo motivo este recurrente denuncia la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Argumenta que la única prueba de cargo en la que se fundamenta la condena del recurrente ha sido la declaración de la menor, quien se refirió a una persona llamada " Pelos" que tenía una casa en DIRECCION001 y sin que se hiciera rueda de reconocimiento alguno ni reconocimiento fotográfico, ni en el plenario por parte de la misma.

Reiteramos también en relación con este condenado, los argumentos realizadas en las anteriores impugnaciones sobre el particular. Específicamente, la Sala de instancia se apoya en las declaraciones de la menor en la que aporta además ciertos datos como quien tiene un chalet en las proximidades de DIRECCION001 y con quien junto a su madre se montaba en el coche, haciéndolo en la habitación de él; declaraciones que se vería avaladas en cuanto a su credibilidad por los informes periciales ya mencionados e incluso por la declaración de Micaela, hermana de Susana, que confirmaría que el recurrente llamó a Susana para quedar con ella y que el número de teléfono de ésta se lo habría dado la madre y así mismo lo reconoció el propio recurrente admitiendo que llamó a Susana y que fue su hermana quien se puso, así como que vio a Susana y a su hermana en el paseo de DIRECCION000, a la altura de la DIRECCION007, y que Susana le dijo a su hermana "ese es Juan".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-CUARTO .- En el motivo tercero se reitera, como los demás recurrentes, la queja documental que se viabiliza por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con invocación de documentos no literosuficientes.

Se refiere a las declaraciones del mismo Juan, así como a las prestadas por Susana y Micaela, y a los informes elaborados por el Equipo Psicosocial, de fecha 27 de enero de 2015, Folios 377 a 396 del volumen I de las actuaciones y de los que se deriva que la declaración de Susana no cumple con los requisitos necesarios para dotarla de la suficiente credibilidad en aras a desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-QUINTO. - En el motivo cuarto, se realizan alegaciones referidas a la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas, que ya hemos tomado en consideración, para su desestimación, anteriormente.

Recurso de Justiniano.

DÉCIMO-SEXTO .- En los motivos primero y segundo, formalizados al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia "error facti" sobre la base de elementos documentales que no tienen el carácter de literosuficientes.

Señala a tales efectos: los realizados el 24 de abril de 2014 (documentos números 119 al 123); el de 3 de Julio de 2014 (documento numero 162); el del equipo Psicosocial de fecha 27 de enero de 2015 (documento numero 377 al 396); el del Programa de Prevención e Intervención en Abuso Sexual infantil de fecha 31 de Julio de 2015 (documento numero 513 al 522); el de fecha 31 de Julio de 2015 (documento numero 654 al 661); el de La Unidad de Atención a Víctimas con Discapacidad Intelectual (UAVDI) de la Fundación A LA PAR de fecha 16 de Abril de 2018. De los que se derivan las contradicciones en las que se habría incurrido y que se ha tratado en todo momento de dirigir o sugestionar a la menor llevándole a decir lo que se quería oír (motivo primero) y las declaraciones de Susana (folios 154 al 156 y 320 al 321); las declaraciones de Micaela (folios 157 al 158 y 296 al 299) y la declaración del Agente NUM007 (folio 18) (motivo segundo).

En realidad, disiente de la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal sentenciador, mediante un conjunto de elementos probatorios que no satisfacen las exigencias del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con invocación de pruebas de carácter eminentemente personal, ajenas al motivo planteado, por lo que el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-SÉPTIMO .- Los siguientes motivos (tercero y cuarto), se articulan por pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se denuncia la indebida aplicación de los arts. 187 y 181, 4° y 5° del C. Penal.

Este reproche ya ha sido analizado en nuestro fundamento jurídico sexto, y a él nos remitimos para su desestimación.

Lo propio podemos decir del motivo quinto, en tanto reclama la atenuante de dilaciones indebidas, aspecto éste ya estudiado en nuestro fundamento jurídico undécimo.

Recurso de Jeronimo.

DÉCIMO-OCTAVO. - En el primer motivo, este recurrente, al amparo del art. 852 en relación con el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, concretamente indebida aplicación del art. 187 y 181 4° y 5° en relación con el 180.1.3 y con el art. 24.2 C.E. en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El caso de este recurrente es distinto a los anteriores.

En efecto, en la exploración judicial de la menor Susana, practicada el día 23 de diciembre de 2014 (folios 320 y 321), declara textualmente: "Que no conoce a un señor llamado Jeronimo del pueblo. Que no ha visto a este señor". Y al final de la declaración: "que no le suena ningún Jeronimo".

Fácil es colegir que con esta declaración es imposible mantener la condena del ahora recurrente.

Ni aún con la adición que realiza la Sala sentenciadora de instancia, que a propósito de la testifical de Fausto, marido de Micaela, quien con motivo de una visita al retén de bomberos del que forma parte el mismo oyó como decía a un compañero: " Héctor, esta noche vamos a ir de putas" y Héctor le contestó que no porque si beben les pueden parar. Entonces Jeronimo dijo: "no pasa nada porque vamos a casa de la mona y follamos (siendo la mona el apodo con el que designan a Esther)", porque se está refiriendo a Esther, con quien al parecer mantenía relaciones sexuales, pero no a Susana.

En suma, el Tribunal sentenciador ha aplicado un riguroso control en cuanto a la presunción de inocencia de los acusados, salvo en este caso, razón por la cual el motivo será estimado, procediendo su absolución en la segunda sentencia que dictemos al efecto.

Costas procesales

DÉCIMO-OCTAVO .- Se imponen las costas procesales a todos los recurrentes, excepto a Jeronimo, al prosperar su recurso ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Declarar HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del encausado DON Jeronimo, contra Sentencia 13/18, de 24 de abril de 2018 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real.

   Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

2. - Declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los encausados DON Isidoro, DOÑA Esther, DON Jon, DON Juan y DON Justiniano, contra Sentencia 13/18, de 24 de abril de 2018 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

3. - En consecuencia, CASAR y ANULAR en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

4. - COMUNICAR a la Audiencia de procedencia la presente resolución a los efectos legales procedentes; con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

   Notifíquese esta resolución a las partes , e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Andrés Palomo Del Arco

   Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   RECURSO CASACION núm.: 1634/2018

   Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres.

   D. Julián Sánchez Melgar

   D. Francisco Monterde Ferrer

   D. Andrés Palomo Del Arco

   D. Vicente Magro Servet

   D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   En Madrid, a 27 de noviembre de 2019.

   Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los encausados DON Isidoro, con DNI núm. NUM004, nacido en DIRECCION000 (Ciudad Real) el NUM008 de 1971, hijo de Luis Manuel y de María Angeles, DOÑA Esther, con DNI núm. NUM000, nacida en DIRECCION000 (Ciudad Real) el NUM009 de 1971, hija de Argimiro y de Celestina, DON Jeronimo, con DNI núm. NUM005, nacido en DIRECCION004 (sic) el NUM010 de 1936, hijo de Ceferino y de Celestina, DON Jon, con DNI num. NUM002 nacido en Alicante el NUM011 de 1974, hijo de Eduardo y de Florinda, DON Juan, con DNI núm. NUM003, nacido en DIRECCION005 (Córdoba) el NUM012 de 1955, hijo de Faustino y de Celestina, y DON Justiniano, con DNI núm. NUM001, nacido en DIRECCION000 (Ciudad Real) el NUM013 de 1962, hijo de Eduardo y de Mercedes, contra Sentencia 13/18, de 24 de abril de 2018 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real. Por Sentencia de esta Sala del día de hoy se ha casado y anulado en la parte que le afecta, la mencionada resolución de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, al estimarse el recurso interpuesto por la representación de Don Jeronimo. Por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ÚNICO. -Por las razones expuestas en nuestra Sentencia Casacional, debemos absolver a Jeronimo con declaración de oficio de las costas de la instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos absolver y absolvemos a Jeronimo de los delitos de prostitución y abuso sexual por los que estaba acusado, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia, manteniendo en sus propios términos el resto de pronunciamientos condenatorios de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Andrés Palomo Del Arco

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina