STS 767/2019, 12 de Noviembre de 2019

Con fecha 14 de noviembre de 2014, el Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "ESTIMO la demanda interpuesta por D. Horacio frente al INSTITUTO ANDALUZ DE INVESTIGACIÓN Y FORMACIÓN AGRARIA, PESQUERA, ALIMENTARIA Y DE LA PRODUCCIÓN ECOLÓGICA DE LA CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA en consecuencia, CONDENO a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 10.404,13 €."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte demandante D. Horacio, con DNI Nº NUM000 ha venido prestando sus servicios para la demandada, con la categoría de peón, grupo V, como personal laboral fijo en el centro de trabajo CIFPA EL TORUÑO sito en el Puerto de Santa María (Cádiz) y con salario según Convenio Colectivo.

SEGUNDO.- El trabajador realiza las funciones descrita en el hecho segundo de la demanda, por reproducidas, de forma continua y habitual.

TERCERO.- El trabajador solicitó por escrito de 11/02/05 a la Comisión del Convenio Colectivo el reconocimiento del Complemento de penosidad, peligrosidad y toxicidad. En consecuencia al anterior, se emitió informe favorable al plus por la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

CUARTO.- Se ha presentado la preceptiva reclamación previa."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada del Instituto Andaluz de Investigación y Formación Agraria, Pesquera, Alimentación y de la Producción Ecológica de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó sentencia en fecha 3 de marzo de 2016, en la que consta el siguiente fallo:

"Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO ANDALUZ DE INVESTIGACIÓN Y FORMACIÓN AGRARIA, PESQUERA, ALIMENTARIA Y DE LA PRODUCCIÓN ECOLÓGICA DE LA CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 0484/13, en los que el recurrente fue demandado por D. Horacio, en demanda de cantidad, y como consecuencia revocamos dicha sentencia absolviendo al recurrente de las pretensiones aquí ejercidas."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, la representación letrada de D. Horacio interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Granada, de fecha 6 de julio de 2011, rec. suplicación 1080/11.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar procedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 12 de noviembre de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Es objeto de recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla), de 3 de marzo de 2016, R. supl. 856/2015, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Andaluz de Investigación y Formación Agraria, Pesquera, Alimentaria y de la Producción Ecológica, de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar absolvió al recurrente de las pretensiones ejercidas en su contra.

La sentencia de instancia había estimado la pretensión del trabajador de abono del plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad correspondiente a los años 2005 a marzo de 2012.

El demandante ha venido prestando sus servicios para la demandada, con la categoría de peón, grupo V, como personal laboral fijo en el centro de trabajo Cifpa El Toruño en el Puerto de Santa María (Cádiz). El trabajador solicitó a la Comisión del Convenio Colectivo, por escrito de 11 de febrero de 2005, el reconocimiento del complemento de penosidad, peligrosidad y toxicidad. En contestación al anterior, se emitió informe favorable al plus por la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

La reclamación previa fue inadmitida por resolución del presidente del organismo demandado, de 18 de septiembre de 2013, por falta de competencia para el reconocimiento del plus reclamado; siendo notificada el 3 de octubre de 2013.

2. - La Sala de suplicación estima el recurso de la Junta de Andalucía, remitiéndose al criterio ya expresado en resoluciones previas que cita, y en los que se argumentaba que la solicitud del plus, en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación es obligatoria, al haberse transferido a un órgano paritario las facultades de decisión, aceptando la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus, por lo que la solicitud del plus en aquellos términos ha de entenderse obligatoria.

En el caso de autos, al no haberse pronunciado la Comisión del Convenio, pronunciamiento que no puede ser suplido por el informe de la subcomisión, se ha de concluir que no se ha agotado correctamente la vía previa a la interposición de la demanda judicial; falta de agotamiento por no considerar suficiente la petición ante la Comisión Paritaria, siendo precisa su resolución.

Concluye la sala que no es posible conminar a la Junta a que abone un plus para cuya concesión carece de facultades, ni tampoco es procedente que por un órgano judicial se supla la actuación de una Comisión Paritaria, pues se privaría de eficacia al Convenio y se atentaría contra la libertad de la contratación colectiva.

1.- Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina invocando como sentencia de contraste, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 6 de julio de 2011 (Rec 1080/11). En este caso también es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía. La actora es personal laboral dependiente de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social, que presta sus servicios con la categoría profesional de Educadora en el Centro de Menores de Almería, y reclama el abono de 2.360,13 € por el concepto de plus de peligrosidad desde abril de 2009 hasta marzo de 2010. La actora solicitó de la Comisión del Convenio el reconocimiento de los pluses de Penosidad, Toxicidad y Peligrosidad y ante el hecho de no recibir contestación expresa, el 22 de Abril de 2.010, presentó escrito de reclamación previa, que se ha entendido desestimada por silencio administrativo, al no haberse dictado resolución expresa.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

3. - Son evidentes las similitudes entre las sentencias comparadas al tratarse de trabajadores, a los que les es de aplicación la misma norma convencional y reclaman determinados pluses, analizándose en ambas, el alcance del art 58 del convenio y en particular la intervención de la Comisión del Convenio, como organismo decisorio en relación con la concesión del plus que se solicita, entendiéndose en ambos supuestos que la intervención de dicha Comisión, como organismo decisorio en relación con la concesión del plus que se solicita, se configura como un requisito a cuyo cumplimiento se supedita el planteamiento de la cuestión en vía judicial. Y sin embargo, alcanzan soluciones diferentes y contradictorias en relación con la cuestión casacional.

   En la sentencia de contraste, la actora presentó solicitud ante la Comisión y ante el hecho de no recibir contestación expresa, presentó escrito de reclamación previa ya ante la Consejería demandada el 22 de abril de 2010 y una vez entendida desestimada por silencio administrativo al no haberse dictado resolución expresa, es cuando se presenta la demanda. Y esta actuación lleva a considerar cumplida la exigencia convencional, añadiendo que no puede la actora sufrir las consecuencias de la demora en este tramite previo.

   En la sentencia recurrida, también se ha instado el reconocimiento del plus de peligrosidad, penosidad o toxicidad ante la Comisión del Convenio, y la reclamación previa fue inadmitida por resolución del presidente del organismo demandado, de 18 de septiembre de 2013, por falta de competencia para el reconocimiento del plus reclamado, por lo que no existe pronunciamiento expreso de la misma, concediendo o denegando el plus salarial, aunque en este caso sí de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, que fue favorable. También se ha presentado reclamación previa.

   Concluye la Sala en el caso de autos que al no haberse pronunciado la Comisión del Convenio, dicho pronunciamiento no puede ser suplido por el informe de la subcomisión, por lo que no se considera agotada la vía previa a la interposición de la demanda judicial; no siendo suficiente la petición ante la Comisión Paritaria, siendo precisa su resolución.

   Ha de concluirse por cuanto se señala, que entre la sentencia recurrida y la de contraste, concurren los requisitos exigidos en el art. 219 LRJS.

1.- La recurrente articula un motivo único de censura jurídica, en el que denuncia la infracción del art. 58.14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.

2. - Como ha podido verse, la diferente posición jurídica de las sentencias que ahora acabamos de comparar parte de un elemento común de acuerdo, el referido a la necesaria petición que ha de formularse a la Comisión del Convenio para el percibo del plus, así como su competencia para reconocerlo, y un elemento discordante, pues mientras la sentencia recurrida no admite matiz alguno que pueda relativizar o tener por cumplida esa exigencia preprocesal que cierra el acceso a la vía judicial, la de contraste admite que el no adoptarse decisión alguna durante un tiempo dilatado por la Comisión equivale realmente al cumplimiento de tal trámite por parte del interesado y deja libre el acceso a la jurisdicción. Ante ello esta Sala debe afirmar desde ahora que la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia de contraste.

   Como señala esta Sala IV/TS en sentencia de 14 de febrero de 2019 (rcud. 670/2017): «El Tribunal Constitucional ha declarado que se ajustan a la Constitución las fórmulas que puedan introducirse en los Convenios Colectivos como requisitos preprocesales atribuyendo el conocimiento de determinadas controversias surgidas del propio convenio y su interpretación a órganos paritarios de decisión. Así, en la STC 217/1991, de 14 de noviembre se recuerda que en anteriores SSTC como la STC 58/1985, " ...la Constitución ha reconocido a los representantes de los trabajadores y de los empresarios un poder de regulación y ordenación de las relaciones laborales en su conjunto. Poder de regulación y ordenación que actúa, en un sistema de negociación colectiva de eficacia general como el instituido en el Título III del Estatuto de los Trabajadores, a través de la representación institucional que ostentan los sindicatos y las asociaciones empresariales, con la consecuencia de que el Convenio colectivo resultante, siempre que haya sido suscrito por quienes reúnan las mayorías y demás requisitos legales, se aplica indiferenciadamente y obliga a todos los incluidos en su ámbito de aplicación, aun cuando se trate de sindicatos (y de afiliados a los mismos) que no lo suscribieron, bien por no reunir los requisitos legales para acceder a la mesa negociadora, bien porque, aun reuniéndolos, decidieron libremente no firmarlo. Y, como ya se ha anticipado, ese poder de regulación y ordenación consagrado en el art. 37.2 de la Constitución, lleva implícito el de establecer medios autónomos de solución de los conflictos de trabajo, especialmente en relación con las controversias que tengan su origen en la interpretación y aplicación del Convenio.

   A lo que queda expuesto conviene añadir, que es igualmente voluntad de la ley promover y favorecer la creación de medios autónomos de solución de los conflictos laborales por parte de los representantes de los trabajadores y de los empresarios. De ello es buena muestra, precisamente, el Estatuto de los Trabajadores, que busca superar el papel marginal y secundario que las Comisiones paritarias han tenido tradicionalmente entre nosotros y, en general, incrementar el margen de actuación de los medios autónomos en la solución de los conflictos laborales, singularmente de los derivados de la interpretación y aplicación de los Convenios colectivos, para lo cual es inevitable articular una nueva y más compleja relación entre las soluciones judiciales y extrajudiciales de aquellos conflictos. Así se refleja, de un lado, en el art. 91 del Estatuto de los Trabajadores por lo que se refiere al conocimiento y resolución de los conflictos derivados de la aplicación e interpretación con carácter general de los Convenios colectivos; y, de otro, en el art. 85.2 d) de la misma norma que abre las competencias de la preceptiva Comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras a "cuantas cuestiones le sean atribuidas", permitiendo superar su tradicional papel sólo relativo a la "administración" del Convenio colectivo. Ha de mencionarse, asimismo, y muy especialmente, la vigente Ley de Procedimiento Laboral, la cual, partiendo - también en el proceso de conflictos colectivos- del carácter preceptivo de la conciliación, prevé que dicha conciliación se pueda realizar no sólo ante el servicio administrativo correspondiente, sino, alternativamente, ante los órganos de conciliación que puedan establecerse a través de los Acuerdos interprofesionales o los Convenios colectivos a que se refiere el art. 83 del Estatuto de los Trabajadores ( arts. 63 y 153.1 de la vigente L.P.L.).".

   (...) En esa línea se ha de incluir el artículo 58.14 del Convenio cuando atribuye a la Comisión la capacidad de reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal de la Junta de Andalucía en los términos antes reflejados, pero a la vez, el ejercicio de esa competencia de la Comisión se ha de ejercer en los términos pactados, de manera razonable y proporcional en cuanto a los tiempos de respuesta, o en los casos que examinamos, de no respuesta.

   En la sentencia de esta Sala de 27/06/2018, a propósito de la necesaria intervención previa de la Comisión Paritaria del Convenio de Empresas de Seguridad, partíamos efectivamente de la obligatoriedad del trámite anterior al proceso de aquél conflicto colectivo, pero a la vez añadíamos que ha de recaer sobre la parte que plantea el conflicto la carga de solicitar la intervención de la referida Comisión y esperar que adopte su decisión, pero esto último siempre que no se demore excesivamente su intervención -como ocurrió en ese caso- pues de lo contrario se atentaría contra el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de manera que el silencio no razonable del órgano paritario durante un tiempo prolongado equivale a tener por cumplido el trámite necesario anterior al proceso, lo que permite entonces el acceso a la jurisdicción. ».

3. En el caso que hemos de resolver nos encontramos con el hecho de que el trabajador solicitó de la Comisión del Convenio el 11/02/2005 el reconocimiento del plus, lo que motivó que se reuniera el Equipo de trabajo de pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad y que se emitiera por él un informe favorable a la concesión de lo pedido, pero ello no obstante, nunca llegó a realizarse pronunciamiento alguno por la Comisión.

   Resulta evidente, al igual que se aprecia en la sentencia referida que no puede resultar irrelevante el transcurso de tanto tiempo sin respuesta por parte del órgano que debía emitirla, lo que motivó la presentación de la demanda origen de las presentes actuaciones el 22 de mayo de 2013, más de ocho años después de la solicitud, tiempo absolutamente desproporcionado y fuera de toda justificación razonable -de la que no hay rastro en los autos- lo que ha de conducir, tal y como acertadamente razona la sentencia de contraste y mantiene el Ministerio Fiscal en su informe, a tener por cumplido el trámite preprocesal del art. 58.14 del Convenio como mecanismo de garantía de una efectiva tutela judicial para el demandante ( art. 24.1 CE).

   Los argumentos anteriores que conducirán asimismo que en el presente caso se estime el recurso, no se oponen a lo que esta Sala dijo en la STS de 13/12/2002 (rcud. 1441/2002), en la que se anuló la sentencia recurrida por incongruente y se devolvieron las actuaciones para que se dictara una nueva que resolviera los motivos del recurso, sino que, por el contrario, se parte de las mismas convicciones jurídicas. En ese caso, no se planteó frontalmente la discrepancia sobre el efecto que produce sobre esa exigencia previa al proceso prevista en el art. 58.14 del Convenio el dilatado transcurso del tiempo sin que haya ninguna clase de respuesta de la Comisión ante la solicitud formulada por el trabajador.

1.- En el presente caso, al igual que en la sentencia referida de esta Sala IV/TS de 14 de febrero de 2019 (rcud. 670/2017), en el recurso de casación para la unificación de doctrina se denuncia, además de la infracción de lo dispuesto en el art. 58.14 del Convenio Colectivo de la Junta de Andalucía, la infracción del Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 (aunque se diga por error que es de 2007, y la Administración reproduzca esa fecha en el escrito de impugnación) contenido en la Resolución de 2 de febrero de 1998, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, por la que se ordena la inscripción, depósito y publicación de los Acuerdos de la Comisión del V Convenio Colectivo de Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, relativos a categoría, Operador de Protección Civil y Comunicaciones, y criterios y procedimiento para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad (BOJA nº 24, de 3/03/1998), Acuerdo que si bien se refiere al V Convenio, ante la ausencia de Acuerdo posterior vinculado al VI Convenio que regule el funcionamiento de la Comisión para ordenar el procedimiento de tramitación y decisión de las solicitudes formuladas para la concesión de los pluses, bien puede ser tenida por vigente, o en todo caso como relevante orientadora del sistema de funcionamiento de la misma ante las peticiones que se efectuaran sobre el repetido y discutido plus salarial.

En el Acuerdo citado, se establece un sistema de tramitación de las solicitudes en el que el procedimiento se inicia con la petición expresa, por escrito, del interesado, del representante legal, de los órganos de representación de los trabajadores o del Delegado Sindical, que habrá de ser razonada, y que se continúa de la siguiente forma:

"2. A la vista de la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo solicitará un informe sobre las características del puesto en cuestión al organismo administrativo al que pertenezca el puesto de trabajo del solicitante, un asesoramiento técnico de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social e informe del Delegado de Prevención. Estos documentos se unirán al expediente.

3. La Subcomisión estudiará el expediente a la luz de los criterios generales de valoración expuestos en el punto de este documento y de la Jurisprudencia sobre la materia.

   Si, tras el estudio del caso, la Subcomisión no considerara posible decidir sobre la base de la información documental disponible, requerirá un informe técnico al Centro de Seguridad de Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia.

   El informe del Centro habrá de incluir necesariamente, a modo de conclusión de las valoraciones efectuadas, un pronunciamiento expreso sobre si en el puesto en cuestión se dan circunstancias de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad. En los casos de la existencia de riesgos inaceptables, habrán de especificarse siempre las medidas correctoras que producirían un control suficiente de tales riesgos.

   El plazo máximo para el desarrollo de las fases 2 y 3, será de tres meses salvo que por razones técnicas o de otra índole, ajenas siempre a la Secretaría de la Subcomisión, deba ser ampliado.

4. Una vez recibido el Informe Técnico del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se estudiará en el plazo de un mes en la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, que adoptará una propuesta de resolución y la elevará a la Comisión del Convenio.

   Si la situación de excepcionalidad obedece a la no observancia de medidas de seguridad expresamente recogidas en la legislación vigente, en la propuesta de Resolución podrá proponerse la percepción del plus, siempre que se fije un plazo máximo de corrección de riesgos.

   Asimismo, la propuesta de resolución deberá contemplar, en caso de no aceptabilidad ni posibilidad de corrección inmediata, las medidas técnicas, organizativas y de limitación del tiempo de exposición, que supongan el control y reducción de la situación de riesgo original.

5. Si la propuesta es positiva, la Secretaría de la Comisión del Convenio, con carácter previo a la reunión de ésta, solicitará la autorización de la Consejería de Economía y Hacienda para el incremento de gasto que pueda suponer la resolución, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Presupuestos y en el propio Convenio.

6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al peticionario y a la Consejería correspondiente.

   Por otra parte, utilizando la vía administrativa que resulte pertinente y más eficaz, instará la adopción de las medidas correctoras propuestas, si las hay.".

2. - Respecto a los efectos económicos, si bien, como señala la sentencia recurrida, conforme al punto 7 del Acuerdo, y como afirma la sentencia recurrida, la resolución positiva tendría efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente, pero lo cierto es que en la tramitación del supuesto que estamos resolviendo se han incumplido todos los plazos previstos en ese Acuerdo, pero además, con independencia de las consecuencias jurídicas que se pudieran desprender de manera directa de la superación de esos plazos, lo cierto es que la ausencia de respuesta de la Comisión en esos desproporcionados términos equivale a tener por cumplido el trámite necesario para acceder al proceso, otorgando de esa forma la tutela judicial efectiva al demandante para acceder al proceso y discrepando por ello de la decisión recurrida ( Art. 24.1 CE).

Por ello, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador demandante para casar y anular la sentencia recurrida, en cuya parte dispositiva se decidió revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda sin realizar pronunciamiento alguno sobre el fondo de la reclamación por falta de agotamiento de la vía prevista en el VI Convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, lo que determina que esa anulación comporte que debamos resolver el recurso de suplicación en su día planteado por la Administración, en el que únicamente se planteaba el problema de la ausencia de agotamiento de repetido trámite, con la consecuencia de que debemos desestimar el referido recurso de suplicación y ante la ausencia de otros motivos sobre el fondo de la pretensión del demandante, confirmar la sentencia del Juzgado de Instancia en todos sus pronunciamientos. Sin costas ( art. 235.1 LRJS).