STSJ Andalucía 2832/2021, 11 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 2832/2021 |
Recurso nº 542/2020 - Negociado H Sent. Núm. 2832/21
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA ELENA DIAZ ALONSO
DON EMILIO PALOMO BALDA
DON OSCAR LOPEZ BERMEJO
En Sevilla, a once de Noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2832/2021
En el recurso de suplicación ha sido interpuesto por CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA Y DELEGACION TERRITORIAL DE CADIZ DE LA CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de DIRECCION000, Autos nº 762/2017; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. OSCAR LOPEZ BERMEJO.
Según consta en autos, se presentó demanda por Rebeca contra CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA Y DELEGACION TERRITORIAL DE CADIZ DE LA CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES, sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día quince de Noviembre del 2019 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
" PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios por cuenta ajena bajo la dependencia de la Delegación Provincial de Cádiz Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, en el centro de acogida inmediata " DIRECCION001 ", con la categoría profesional de Educadora, Grupo II.
El Centro de Acogida Inmediata " DIRECCION001 " acoge a menores que debido a sus circunstancias familiares deben ser apartados de padres o tutores, acogiendo igualmente a menores
extranjeros inmigrantes que no han podido ser alojados en otros centros, desconociéndose a su llegada al centro la situación en la que entran.
Diversos trabajadores del centro han tenido que acudir al centro de salud para la realización del test Mantoux para la detección de contacto con tuberculosis, teniendo que ser alguno de ellos controlado por la Unidad de Infecciosos del Hospital de DIRECCION000, habiéndose dado casos de Virus de Inmunodeficiencia Humana, Tuberculosis, hepatitis, Escabiosis y parasitaciones entre otras enfermedades infecciosas. Los menores, al tratarse
de un centro de acogida inmediata, ingresan sin haber pasado ningún tipo de reconocimiento médico previo ni realizado las correspondientes analíticas que pudieran detectar alguna enfermedad infecto contagiosa, siendo realizados dichos análisis con posterioridad a su ingreso en el centro.
Obra en las actuaciones Informe técnico emitido por la Consejería, el cual se da íntegramente por reproducido.
Debido a su edad, carácter, problemáticas conductuales, situación familiar y educación de origen, se producen en el centro situaciones que afectan al personal del mismo y en particular, casos de trato discriminatorio a las mujeres, con falta de respeto de los menores varones a las directrices del personal femenino, produciéndose agresiones físicas, amenazas y ofensas verbales que dan lugar a la extensión de partes de incidencias y a la presentación de denuncias en los casos de acometimiento físico.
En fecha 20/07/2016, la actora rellenó el impreso normalizado de solicitud del reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la junta de Andalucía.
La cuantía del plus por trabajos tóxicos, nocivos o peligrosos asciende, por cada mes, en el año 2019 a la cuantía de 198,78 € para trabajadores del grupo profesional II del convenio colectivo de trabajo del personal laboral de la administración de la Junta de Andalucía .
Es de aplicación el VI Convenio para el Personal Laboral de la Administración dela Junta de Andalucía.
La trabajadora no ha ostentado cargo de representación sindical de
los trabajadores.
La actora reclama en concepto de dicho plus, por el periodo comprendido entre julio de 2016 y noviembre de 2019, la cantidad de SIETE MIL TRESCIENTOS DIECISEIS EUROS CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (7.316,43 €).
Las funciones de los educadores en los centros de menores, entre otras, son las siguientes:
- Desarrollar su trabajo educativo a través de la convivencia diaria, realizando tareas relativas al cuidado físico y emocional desde una perspectiva normalizadora e integradora que incluya no solo el trabajo en el contexto del centro sino también las salidas a actividades y recursos de la comunidad.
- Conocer las necesidades o demandas de cada menor que se le asigne en orden a establecer los objetivos o prioridades a trabajar en su proyecto educativo.
- Realizar el acompañamiento del menor a su ingreso, observando y registrando sus conductas y actitudes y favoreciendo su proceso de integración al centro.
- Realizar informes educativos que se requieren cuando así lo determine y solicite desde el equipo técnico del centro o del Servicio de Protección de Menores.
- Realizar el seguimiento del menor en su proceso educativo, motivándolo y estableciendo los medios oportunos para crear un clima de confianza y comunicación que favorezca la interacción educador-menor.
- Desarrollar los objetivos educativos implicándose con el niño en la vida cotidiana del menor.
- Realizar seguimiento del menor con regularidad.
- Preparar el proceso de salida y desvinculación del menor de acuerdo con los objetivos y estrategias que se planteen con el mismo.
- Cuidados personales: higiene personal vestir y desvestir de aquellos menores que por su edad o su incapacidad lo requieran.
Los menores inmigrantes que llegan al centro, con carácter general, presentan trastornos de conducta a su llegada al centro debido a las condiciones disfuncionales en las que vivían en sus entornos de origen,
dándose casos de consumo de sustancias adictivas, manifestándose conductas agresivas y violentas, hacia iguales y hacia el personal del centro que tiene que relacionarse con ellos.
Obran en las actuaciones Informes emitidos por la Inspección de Trabajo relativo a las condiciones del personal de los Centros de Menores de Cádiz, los cuales se dan íntegramente por reproducidos."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que ha sido impugnado de contrario.
I.- El presente recurso de suplicación lo interpone la Consejería demandada contra la sentencia nº 391/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de DIRECCION000, en fecha 15 de noviembre de 2019, donde en su fallo estima "la demanda interpuesta por DOÑA Rebeca, contra DIRECCION GENERAL DE RECURSOS HUMANOS Y FUNCION PUBLICA DE LA CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERIA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL, DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de la actora a percibir el plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad condenando a la demandada a estar y pasar por la presente declaración y condenando a ésta a que abone a la actora la cantidad de SIETE MIL CIENTO DIECISIETE EUROS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (7.117,65 €), más el 10% de dicha cantidad en concepto de intereses por mora salarial".
La Magistrada de primer grado fundamenta su decisión en las siguientes razones. Así, por una parte, en cuanto al requisito preprocesal alegado por la demandada, sí consta presentado por la actora el impreso de solicitud de dicho reconocimiento, normalizado y facilitado por la propia Consejería, y el hecho de que no se someta a la Comisión dicha solicitud, y en consecuencia, no haya resolución por parte de la misma, no puede perjudicar a la actora impidiendo al mismo el acceso a la vía judicial, visto además el tiempo transcurrido, dado que la solicitud de la actora fue el 20/07/2016, a tenor de la reciente sentencia del TS de fecha 14/02/2019. Por otra parte, se ha acreditado la existencia riesgos de agresiones físicas y verbales que sufre la trabajadora, y como ésta también se encuentra sometida a riesgos de enfermedades contagiosas, y ello por causa del contacto diario que tiene la trabajadora con los menores del centro. Ninguno de estos riesgos son intrínsecamente consustanciales e inherentes a su categoría y actividad, resultando por el contrario todos ellos manifiestamente extraordinarios, por lo que se causa un quebranto del equilibrio que debe existir entre trabajo y salario. Pero es más, en este punto es importante el criterio establecido en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2009 y 8 abril 2009: "Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio...
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