STS 750/2019, 5 de Noviembre de 2019

Con fecha 12 de enero de 2015 el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Que la demandante Dª Cecilia, con DNI NUM000, nacida el NUM001//1998, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002, en el Régimen General, solicitó con fecha 12-01-2015, y con 62 años el reconocimiento ante el INSS de la pensión de jubilación anticipada, siéndole denegada por resolución del INSS de fecha 14- 01-2015, por los siguientes motivos : "En la fecha de hecho causante 09/01/2015 reúne 10.222 días de cotización efectiva en lugar de 10.950 días exigidos legalmente para acceder a la jubilación anticipada, según lo establecido en el artículo 161 bis 2.c) de la Ley General de la Seguridad social , aprobada por RDL 1/1994 de 20 de junio".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución administrativa formuló la actora reclamación administrativa previa en fecha 9-02-2015, interesando que se le reconozca el derecho a acceder a la jubilación anticipada por cumplir todos los requisitos establecidos en la legislación aplicable, la cual fue desestimada por Resolución de fecha 19-02-2015 "ya que solo se tendrán en cuenta las cotizaciones efectivamente liquidadas".

TERCERO .- Que la actora ha prestado servicios por cuenta y para el COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE GRANADA con la categoría profesional de Titulado Superior desempeñando funciones de archivera bibliotecaria desde el 15 de octubre de 1979.

CUARTO.- Que por sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, Sede de Granada el 4 de julio de 2012 , se revoco la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Granada, de fecha 22 de febrero de 2012 , recaída en el procedimiento 1054/2011, seguido por despido,- que había reconocido a la actora una antigüedad desde el 15/06/1979 frente a la postulada por la parte demanda de 15/05/1987 - declarando la improcedencia del despido de que había sido objeto- condenando al Colegio demandado a la readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido u optativamente a una indemnización de 45 días de salario por año de servicio. Readmitida la trabajadora fue nuevamente despedida, despido frente al cual se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Granada sentencia 327/2013 de 2 de septiembre - que al igual que el anterior reconoció la antigüedad de la actora desde el 30/05/1979 - desestimando la demanda, sentencia, que fue ratificada por el TSJ Andalucía y que en la actualidad se encuentra pendiente de fallo por el T.S.

QUINTO.- Que la actora que había sido afiliada por la patronal del Colegio codemandado, al Régimen General de la Seguridad Social el 15 de mayo de 1987, acreditando a fecha del hecho causante 10.222 días de cotización efectiva. Presentada denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por la falta de afiliación del periodo del 15 de junio de 1979 hasta el 15 de mayo de 1987, por la Inspección se levanta acta de fecha 17-11-2014, en la que se hace constar, que constatada la antigüedad a la vista de las sentencias del TSJ de 4-7-2012 y del Juzgado de lo Social nº 3 de Granada, procedería el alta en Seguridad Social y cotización del periodo comprendido entre el 15 de junio de 1979 hasta el 14 de mayo de 1987, ambos inclusive, si bien al haber operado respecto de dicho periodo se ve imposibilitada para levantar acta de liquidación y por ende regularizar los periodos no cotizados.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por la Letrada Dª Dolores Abril Guerrero, en nombre y representación de Dª Cecilia, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDA SOCIAL y el COLEGIO DE ARQUITECTOS DE GRANDA, se declara el periodo trabajado desde el 15-06-1979 hasta el 14-05-1987, como cotizado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, reconociendo el derecho de la actora a percibir una pensión de jubilación anticipada en cuantía y efectos reglamentarios, condenado al COLEGIO DE ARQUITECTOS DE GRANADA en calidad de responsable parcial a que abone dicha pensión hasta que la actora cumpla los 65 años, debiendo ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario, sin perjuicio del deber del INSS y de la TGSS de anticipar su pago, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que abonen a la actora la citada pensión a partir de que cumpla 65 años, con revocación de las resoluciones administrativas impugnadas.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Colegio de Arquitectos de Granada ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, la cual dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2017, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, así como parcialmente el formulado por el COLEGIO DE ARQUITECTOS DE GRANADA en los términos expuestos, contra Sentencia dictada el día 12 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada , en los Autos número 236/15 seguidos a instancia de DOÑA Cecilia contra COLEGIO DE ARQUITECTOS DE NADA; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, y declaramos "Que estimando la demanda interpuesta por la Letrada Dª Dolores Abril Guerrero, en nombre y representación de Dª Cecilia, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDA SOCIAL y el COLEGIO DE ARQUITECTOS DE GRANDA, se declara como periodo trabajado por la actora el que se extiende desde el 15-06-1979 hasta el 14-05-1987, como cotizado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, reconociendo el derecho de la actora a percibir una pensión de jubilación anticipada en cuantía y efectos reglamentarios, condenado al COLEGIO DE ARQUITECTOS DE GRANADA en calidad de responsable parcial a que abone dicha pensión hasta que la actora cumpla los 65 años, debiendo ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario, en proporción a su descubierto, y ello sin perjuicio del deber del INSS y de la TGSS de anticipar su pago. Por otro lado, se condena igualmente al COLEGIO DE ARQUITECTOS DE GRANADA, así como al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a que abonen a la actora la citada pensión a partir de que cumpla 65 años, en proporción aquel a las cotizaciones que debió realizar y no ingresó, y éstos a las efectivamente abonadas, y con la obligación de la Entidad Gestora de anticipo de la prestación; con revocación de las resoluciones administrativas impugnadas. No se realiza condena en costas por el presente recurso.".

Por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, en fecha 1 de junio de 2011 (RS 5787/2009).

Con fecha 5 de octubre de 2017 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Por el recurrido Colegio de Arquitectos de Granada se presentó escrito de impugnación; por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de noviembre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

1. Objeto del recurso y antecedentes.

En el presente recurso de casación unificadora se cuestiona como se deben repartir las responsabilidades derivadas de la falta de alta y cotización de una trabajadora cuando por causa de ese hecho la misma no acredita suficientes cotizaciones para jubilase anticipadamente con 62 años, al faltarle 728 días de cotización.

2. La sentencia recurrida contempla el caso de una trabajadora nacida el NUM003-1953 que empezó a prestar sus servicios a la demandada el 15 de junio de 1979 con un contrato de arrendamiento de servicios que se novó el 15 de mayo de 1987 en otro laboral, fecha a partir de la que fue alta en la Seguridad Social, si bien es de destacar que por sentencias recaídas en procesos por despido, seguidos en 2012 y 2013, se reconoció a la trabajadora una antigüedad en la prestación de servicios laborales del 15 de junio de 1979. El 12 de enero de 2015 con 62 años solicitó su jubilación anticipada, prestación que le fue denegada por resolución del INSS de 14-01-2015 por no tener suficiente carencia para causarla.

Contra la anterior resolución se presentó demanda que fue estimada por la sentencia de instancia que sustancialmente, reconoció a la trabajadora la pensión por la cuantía reglamentaria y condenó a la empleadora a pagársela hasta que cumpliera los sesenta y cinco años, fecha a partir de la que la obligación de pago recaería sobre la entidad gestora exclusivamente. Esta resolución fue recurrida en suplicación, donde recayó la sentencia objeto del presente recurso, que revocó la de instancia y declaró la responsabilidad compartida de la empresa y del INSS en proporción a los descubiertos existentes y cotizaciones realizadas, tanto durante el periodo de tiempo que a la trabajadora le faltaba para cumplir sesenta y cinco años, como a partir del mismo.

El anterior pronunciamiento ha sido recurrido solamente por el INSS que sostiene que debe responder sólo la empresa hasta el momento en que la beneficiaria cumplió los sesenta y cinco años, siendo a partir de entonces la responsabilidad compartida.

Sobre la existencia de contradicción.

1. Como sentencia de contraste a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que, conforme al artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) viabiliza este recurso extraordinario que sólo procede cuando existen doctrinas dispares sobre la misma cuestión, se trae por la recurrente la dictada el 1 de junio de 2011 (RS 5787/2009) por el TSJ de Galicia.

2. La sentencia referencial contempla el caso de una trabajadora que solicitó la jubilación anticipada antes de los 65 años que le fue denegada por su edad y por no haber cotizado antes del año 1967. La trabajadora reclamó y en la instancia se le reconoció el derecho a la prestación solicitada, al constar que había empezado a trabajar el 28 de diciembre de 1966 y que no había sido dada de alta hasta el mes de enero siguiente. Simultáneamente, se declaró la responsabilidad única de la empresa en el pago hasta que la trabajadora cumpliera 65 años y la exclusiva del INSS a partir de ese momento.

3. La contradicción existe porque en supuestos sustancialmente iguales han recaído resoluciones contrapuestas. En efecto, en ambos casos se trataba de trabajadoras que habían solicitado la pensión de jubilación anticipada y se les había denegado por no reunir los requisitos exigidos al efecto, lo que era imputable a la empresa que no las había dado de alta al inicio de la relación laboral, sino en fecha posterior, lo que era la causa de la denegación de la prestación. Ese es el núcleo de la contradicción doctrinal y la cuestión que han resuelto de forma diferente las sentencias comparadas: una ha declarado la responsabilidad compartida de la empresa y el INSS durante todo el tiempo en que se lucre la prestación y la otra la responsabilidad única de la empresa mientras la trabajadora jubilada no cumpla 65 años. Los demás elementos fácticos concurrentes son accesorios y no introducen diferencias que desvirtuén el núcleo esencial de la contradicción doctrinal existente: a quien se imputa la responsabilidad en el pago de la prestación que no se reconoce por la demora de la empresa en dar de alta a su empleada o empleado en la Seguridad Social.

Sobre la imputación de responsabilidades.

1. Denuncia el recurso la violación del artículo 126-2 de la LGSS de 20 de junio de 1994 en relación con los artículos 94 a 97 de la ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, al entender que la falta de alta y cotización de la demandante a la Seguridad Social durante los primeros años de prestación de servicios (7 años y 7 meses) han sido la causa de que la trabajadora no se pudiera jubilar anticipadamente por tener cotizados sólo 10.222 días (28 años y 142 días) de los 10.950 días exigibles que le eran exigibles para causar la pensión, razón por la que entiende que los tres primeros años de la pensión deben ser abonados sólo por la empleadora y que el reparto proporcional en orden al pago de la pensión sólo debe operar a partir del momento en que la beneficiaria cumpla 65 años y no desde el principio como establece la sentencia recurrida.

2. La doctrina de la Sala en materia de imputación de responsabilidades en los supuestos de falta de alta en la Seguridad Social y de cotización a ella en los casos de contingencias comunes por aplicación del principio de proporcionalidad se ha ido flexibilizando, incluso en los casos de falta de alta, siendo muestra de ello nuestras sentencias de 27 de febrero de 1996 (R. 1896/1995), 14 de diciembre de 2004 (R. 5291/2003) y 1 de junio de 2006 (R. 5458/2014) entre otras, cuya doctrina han recopilado y ampliado las más recientes de 25 de septiembre de 2008 (R. 2914/2007), 7 de julio de 2009 (R. 2612/2008), 29 de octubre de 2009 (R. 4447/2008), 27 de abril de 2010 (R. 2580/2009) entre otras. En la citada sentencia de 7 de julio de 2009 por lo que aquí atañe, responsabilidad por demora en el alta y cotización en la Seguridad Social a efectos de la pensión de jubilación, dijimos:

   "2.- Así, en la ya citada STS/IV 1-junio-2006 (recurso 5458/2004) se recuerda, sobre el que denomina "módulo de la responsabilidad", que "Tal criterio se complementa con el de proporcionalidad en la responsabilidad, tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida ( STS de 17/01/98 -rec. 3083/92-), de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones ( SSTS 28/09/94 - rec. 2552/93-; 16/01/01 -rec. 4043/99-; 03/07/02 -rec. 2901/01-; 22/07/02 -rec. 4499/01-; y 19/03/04 -rec. 2287/03-), incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia ( STS 25/01/99 -rec. 500/98-), atendiendo a "la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado" sobre el total de la prestación ( SSTS 20/07/95 -rec. 3795/94-, para Jubilación; 01/06/98 -rec. 223/97-, para Jubilación; 25/01/99 -rec. 500/98-, para Jubilación; y 14/12/04 -rec. 5291/03-, para subsidio por desempleo para mayores de 52 años). De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados -sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación ( SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93-; 20/07/95 -rec. 3795/94-; 27/02/96 -rec. 1896/95-; y 31/01/97 -rec. 820/96-)".

3. - La STS/IV 26-febrero-2008 (2341/2006), sintetiza la doctrina unificada señalando que "las sentencias de la Sala de 14-diciembre-2004 (rec. 5291/2003), 1-febrero- 2000 (rec. 694/99), 29-noviembre-1999, 17-marzo-1999, 28-abril-1998 y 8-mayo-1997, entre otras muchas, han afirmado que Žpara que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protecciónŽ", así como que "como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9-abril-2007 (rec. 143/2006), Žla doctrina unificada que esta Sala ha venido reiterando en las sentencias de 3-abril-2001 (RCUD núm. 3221/1999), 17-septiembre-2001 (RCUD núm. 1904/2000), 22-julio-2002 (RCUD núm. 4499/2001) y 19-marzo-2004 (RCUD núm. 2287/2003) reproducida en la de 18-noviembre-2005 (RCUD núm. 5352/2004)Ž que debe tomarse Žcomo punto de partida la literalidad misma del art. 126.2 LGSS, que impone la responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones por el incumplimiento de las obligaciones en materia de cotización, entre otras, cuyo incumplimiento no se circunscribe a la ausencia de cotización, sino que abarca también la cotización por cantidad inferior a la procedente en la medida en que influya sobre el importe de una prestaciónŽ".

4. - En el supuesto analizado en la STS/IV 25-septiembre-2008 (recurso 2914/2007), se trataba de determinar el alcance de la responsabilidad empresarial por falta de alta y cotización de un trabajador, en un concreto periodo de tiempo, que determinó el no reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación y si era posible que la imputación de aquella fuera proporcional al periodo descubierto, a lo que se dio una respuesta positiva, argumentándose, con invocación de la STS/IV 14-diciembre-2004 (recurso 5291/2003) y las precedentes que en la misma se citaban, que "La Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en sus sentencias de 20-julio-1995, 1-junio-1998, 20-diciembre-1998 y 25- enero-1999. En la primera sentencia citada, el alcance de la responsabilidad se modera -en unas circunstancias ciertamente excepcionales- atendiendo a Žla parte proporcional correspondiente al período no cotizadoŽ sobre el total de la prestación, que era una pensión de jubilación. El mismo criterio aplica la sentencia de 1-junio-1998 también para una pensión de jubilación, ya que la condena a la empresa Žha de quedar reducida al abono del porcentaje correspondiente a los 210 días no cotizados entre la condenaŽ y lo mismo sucede con las sentencias de 20-diciembre-1998 y 29-enero-1999, también sobre la pensión de jubilación. Es cierto que algunas de estas sentencias ponderan para aplicar este criterio de proporcionalidad la incidencia de factores que disminuyen la gravedad del incumplimiento empresarial, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el incumplimiento es objetivamente grave. Pero el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de 8-mayo-1997, ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora". Aplicando el principio de proporcionalidad en el supuesto concretamente enjuiciado, afirmando que el mismo "no se trata ciertamente de un descubierto de corta duración, porque el periodo sin cotización es de 5078 días, pero hay que tener en cuenta que la empresa cotizó 4588 días, haciéndolo a partir de 12-06-1990, hasta el 31-08-2004 en que finalizó la relación laboral, sin interrupción, periodo significativo que impide la configuración del caso como un supuesto de resistencia al cumplimiento, aunque sea cierto, que la falta de cotización, durante 887 días, impedía reunir la carencia genérica de quince años, exigida en el art. 161-2 LGSS, repercutiendo además en la cuantía de la pensión a aplicar a la base reguladora y en los porcentajes a aplicar, teniendo en cuenta los años en los que se trabajó y no se cotizó, tal y como dispone el art. 163 LGSS; siendo esto así, de acuerdo con lo que dispone el art. 126-2 de la misma Ley, existe responsabilidad empresarial por su incumplimiento por el perjuicio sufrido por el trabajador, que debe repararse por el empresario, en el porcentaje procedente, si bien la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva en las situaciones de necesidad, haya anticipado el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad, con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, no prescritas".".

   Esa doctrina la resume y aplica la citada sentencia de 27 de abril de 2010 diciendo en su Fundamento de Derecho Segundo: "... 3) la Administración empleadora estaba en condiciones de haber cumplido con sus obligaciones contributivas de Seguridad Social respecto de dichos profesores ya antes de la declaración de laboralidad de la Ley 50/1998 ( STS 7-7-2009, citada), norma legal que tiene en este punto la cualidad de "ley interpretativa" en relación con la normativa sobre profesores de religión establecida en el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales suscrito el 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede y disposiciones complementarias; 4) el alcance de la responsabilidad empresarial por prestaciones viene determinado por el criterio de proporcionalidad ( STS 1-6-2006, citada), atendiendo, en casos como el presente de descubiertos que afectan a la pensión de jubilación, "a la parte proporcional correspondiente al período no cotizado sobre el total de la prestación" ( STS 14-12-2004, rec. 5291/2003; STS 25-9- 2008, rec. 2914/2007).

   Proyectada la doctrina anterior sobre el presente asunto, es claro que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad proporcional del Ministerio de Educación por la indebida falta de cotización de 4.934 días acreditada en el caso.".

   Finalmente resaltar que en nuestra sentencia de 25 de septiembre de 2008 se contempla el caso de un Ayuntamiento que solo cotizó 4.588 días de los 9.666 exigibles y, no obstante, la Sala aplicó el principio de proporcionalidad y, consecuentemente, imputó el pago a ese Ayuntamiento y al INSS, con la particularidad de que los días no cotizados corresponden a los primeros en la prestación de servicios.

3. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso obliga a aplicar el principio de proporcionalidad como hace la sentencia recurrida, dado que la empresa cotizó 10.222 días de los 10.950 exigibles, lo que hace que sea razonable el reparto de responsabilidad en el pago de la pensión durante todo el tiempo en el que se lucre la misma, máxime cuando la demora en cursar el alta en la Seguridad Social obedeció a las dudas sobre la naturaleza de la relación laboral.

4. Las precedentes consideraciones, oído el Ministerio Fiscal, obligan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia recurrida. Sin costas.