ATS, 24 de Septiembre de 2019

Por el Juzgado de lo Social N.º 17 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 18 de febrero de 2016, en el procedimiento n.º 953/2015 seguido a instancia de D.ª Marta contra Air Europa Líneas Aéreas SAU, sobre reconocimiento de derechos, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 5 de abril de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto por la demandante, estimaba en parte el interpuesto por la demandada y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 28 de mayo de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Lydia Meléndez Lazo en nombre y representación de D.ª Marta, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 13 de junio de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de abril de 2018 (Rollo 749/2017)-desestima el recurso formulado por la actora y estima parcialmente el formulado por la demandada Air Europa Líneas Aéreas SA, revocando la sentencia de instancia solo en cuanto a la adscripción a cada subnivel del nivel 8 de los tripulantes de cabina de pasajeros -en adelante, TCP- que suscribieran contratos indefinidos a tiempo parcial a partir del mes de junio de 2015. La sentencia de instancia había declarado la existencia entre las partes de relación indefinida fija discontinua desde el 9 de noviembre de 2005, con derecho de la actora a que le sea computada una antigüedad de 9 de noviembre de 2005, computando a efectos de escalafón, categoría y nivel salarial la suma de los días de prestación de trabajo efectiva.

La demandante viene prestando servicios para Air Europa como tripulante de cabina de pasajeros, en virtud de los contratos temporales eventuales que se detallan en la demanda, siendo el último suscrito indefinido a tiempo parcial desde el 1 de junio de 2015, con nivel salarial 8. En principio se pactó con un periodo de actividad de 101 días anuales y posteriormente se aumentó a 180 días.

La sala de suplicación, en lo que ahora interesa, afirma en primer lugar que las demandantes son fijas discontinuas, realizando una actividad discontinua dentro del carácter normal y permanente de la empresa. Los contratos que se firmaron en el mes de junio de 2015 son absolutamente válidos. Partiendo de la naturaleza de la relación laboral como fija discontinua, no se aprecia la infracción del art. 12 del ET, porque la empresa no ha operado una transformación del contrato indefinido a jornada completa en uno a tiempo parcial, sino que los trabajadores, de manera voluntaria, han suscrito un contrato indefinido a tiempo parcial, que es la forma con la que la empresa identifica el contrato fijo discontinuo a cada uno de ellos.

Además, en el caso de la mayoría de los trabajadores, su periodo de prestación de servicios anual era de 181 a 184 días, siendo evidente, que antes de la suscripción de los contratos del mes de junio de 2015, no prestaban, ni lo hicieron nunca, servicios a tiempo completo y por ello, tras la suscripción de los contratos y fusión en un solo escalafón, tampoco tienen derecho a una declaración en tal sentido. A continuación, se indica que la antigüedad en vuelo ha sido tenida en cuenta para la asignación de los niveles salariales a partir de la suscripción de los contratos en junio de 2015. Sin que se aprecie injustificada diferencia de trato.

Y en cuanto a los efectos económicos de la antigüedad reconocida, se reitera el criterio conforme al cual la promoción de nivel empieza a regir desde la adecuación de la situación contractual, con el consiguiente nuevo cómputo de los servicios que deriva de la fusión de los anteriores escalafones - de eventuales y fijos- en uno.

Recurre en casación para la unificación de doctrina la actora. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Ninguno de los anteriores requisitos se cumple en el actual recurso.

La parte recurrente presenta un escrito de formalización del recurso con incumplimiento del requisito de expresar la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, pues en lugar de realizar con el detalle adecuado un examen comparativo de los hechos, fundamentos y pretensiones de la sentencia recurrida y los de las sentencias aducidas de contraste, se limita a establecer la doctrina que a su juicio se deduce de las sentencias de contraste o a transcribir parcialmente su fundamentación jurídica, lo que no resulta suficiente para satisfacer la referida exigencia legal, tal como viene siendo interpretada por la sala.

Plantea un primer motivo de contradicción se plantea en relación con la definición de la relación laboral mantenida por el trabajador [jornada parcial y carácter de fijo discontinuo], proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 17 de diciembre de 2001 (rec. 68/2001), recaída en procedimiento de conflicto colectivo y en el que, por parte de la organización sindical actora, se postulaba la nulidad del art. 21 del Convenio Colectivo del Manipulado y Envasado de Tomate Fresco de la Región de Murcia, en la regulación que realiza de ciertos aspectos del contrato eventual. La sala da lugar al recurso de su razón, y estima la pretensión actora, toda vez que las partes negociadoras no pueden acordar la creación de un contrato temporal diferente de los legalmente admitidos, ni aún cubriéndolo de la etiqueta de los reconocidos. Así, razona al respecto que el contrato que autoriza el precepto convencional cuestionado es una especie de híbrido de contrato eventual, a tiempo parcial, para satisfacer trabajos fijos discontinuos, que no respeta los mínimos legales de cada uno de ellos, constituyéndose en un medio por el que el empleador puede contar con los servicios de un trabajador, que queda vinculado contractualmente de manera obligatoria y que no ha de utilizar más que cuando sus servicios le sean necesarios, con olvido de que tal necesidad o su desaparición no puede ser elevada a la categoría de causa de la temporalidad, y, menos aún, de la indeterminación del tiempo en el que las partes quedan vinculadas. El contrato eventual no puede ser intermitente. El contrato a tiempo parcial, exige la precisión del tiempo de efectividad servicios por el que se concierta, y el contrato para trabajos fijos discontinuos exige una precisión en el orden de los llamamientos.

Lo expuesto supone que no pueda apreciarse la existencia de contradicción, pues ni las acciones planteadas, ni los debates habidos en cada una de las sentencias de contraste presentan la necesaria homogeneidad a los efectos de abordar la existencia de divergencia doctrinal que necesite ser unificada. Así, en la sentencia de contraste, seguida en procedimiento de conflicto colectivo, se postulaba la nulidad del art. 21 del Convenio Colectivo del Manipulado y Envasado de Tomate Fresco de la Región de Murcia, en la regulación que realiza de ciertos aspectos del contrato eventual, al regular una especie de híbrido de contrato eventual, a tiempo parcial, pasa satisfacer trabajos fijos discontinuos, que no respeta los mínimos legales de cada uno de ellos. Y esta situación, es totalmente ajena a la que decide la sentencia recurrida, en la que se aborda la naturaleza de la relación laboral de la trabajadora con la demandada --a tiempo parcial o fija discontinua--.

A continuación, formula el recurrente tres motivos de recurso, dirigidos a impugnar la antigüedad reconocida en la sentencia de suplicación, invocando una sentencia de contraste para cada uno de ellos. Ello sin duda constituye un intento del recurrente de descomponer artificialmente la controversia porque el punto de decisión de la sentencia impugnada es único y no cabe desglosarlo en tres materias independientes con el objeto de designar sendas sentencias de contraste.

Por ello, fue requerida la recurrente a efectos de que seleccionara una única sentencia de entre las indicadas en preparación e interposición. Si bien la parte insiste en que son tres las materias de contradicción planteadas, ello no puede ser admitido pues no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario ( sentencias de 5 de marzo de 1998 (R. 2407/1997), 21 de abril de 1998 (R. 3288/1997), 20 de julio de 2001 (R. 4207/1999), 25 de octubre de 2002 (R. 2096/2000), 20 de julio de 2004 (R. 540/2003), 31 de enero de 2005 (R. 4715/2003), 15 de marzo de 2005 (R. 5793/2003).

En consecuencia, se realizará el análisis de la contradicción teniendo en cuenta la sentencia seleccionada con carácter subsidiario por la actora, que es la del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 (Rollo 164/2014). En el caso , las demandantes son trabajadoras de Iberia LAE que vienen prestando sus servicios como agentes administrativos con contrato indefinido, si bien anteriormente habían celebrado diversos contratos temporales en determinados periodos. Pretenden que se les reconozca la condición de fijas discontinuas respecto a los periodos previos trabajados y que la antigüedad se fije desde el primer contrato. La Sala IV estima dicha pretensión porque considera que existe una relación fija discontinua en los contratos anteriores. Declara irregular la contratación temporal, que es calificada, desde el inicio, de fija discontinua y fija como fecha de antigüedad la del primer contrato temporal suscrito por cada uno de ellas con la demandada, computando todos los períodos de trabajo efectivo efectuado a través de dichos contratos, a efectos de antigüedad, y con reconocimiento expreso de los trienios reclamados. En efecto, el trabajo eventual está justificado cuando la necesidad de trabajo es imprevisible, mientras que el trabajo fijo-discontinuo se produce cuando existe una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico. Y en este caso, no consta causa alguna en los contratos eventuales celebrados entre las partes, por lo que se presumen en fraude de ley y además la demandada no acredita la naturaleza temporal de la prestación, constatándose que existía una necesidad de trabajo intermitente, pues la duración de los contratos celebrados era de seis o doce meses.

Tampoco la contradicción en este motivo puede declararse existente, básicamente, porque los supuestos de hecho no guardan la necesaria homogeneidad entre sí, ni tampoco el alcance de los debates. En la sentencia recurrida se descarta la existencia de relación laboral de carácter indefinido a tiempo completo desde el inicio de la relación, y la obligación de convertir el contrato fijo discontinuo, esto es a tiempo parcial, en indefinido a jornada completa desde el contrato inicial lo que supone el cómputo de todo el tiempo transcurrido desde la contratación inicial. La sentencia considera que el ofrecimiento de la empresa a la actora de un contrato a tiempo parcial se ajustó a las estipulaciones de convenio, en el que nada se prevé sobre conversión de contrato a tiempo parcial en jornada completa, concluyendo con la legalidad de lo pactado en la disposición convencional. Por otra parte, y por lo que se refiere al efecto que puedan tener las interrupciones en la contratación de la demandante con anterioridad a la suscripción del contrato indefinido de 1 de junio de 2015, la sentencia de suplicación señala que no puede prosperar la solicitud de que la antigüedad se compute desde el 22 de junio de 2014 por ruptura de la unidad esencial del vínculo, pero se acoge la petición subsidiaria de la empresa de que la adscripción a cada subnivel del nivel 8 de los tripulantes de cabina de pasajero que suscribieron contratos fijos a partir del mes de junio de 2015 dependerá del puesto en el escalafón.

Por el contrario, en la sentencia de referencia consta un extremo con insoslayable relevancia jurídica, a saber, que los contratos eventuales se celebraron en fraude de ley, lo que de suyo determina que se califique la relación como indefinida. En concreto, como fija discontinua dada la reiteración, duración y secuencia de los contratos suscritos. Por todo ello, se declara que la antigüedad de dichos trabajadores es la de la fecha del primero de los contratos temporales suscritos, computando todos los períodos de trabajo efectivo efectuados a través de dichos contratos a los efectos de la antigüedad.

Para el quinto motivo de recurso, enunciado como "progresión salarial", se selecciona como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2011 (Rollo 4074/2010). En ella, la demandante, una informadora (anteriormente denominada redactora) vinculada a TVE desde 1993 a través de diversos contratos, fue reconocida como trabajadora fija por la empresa TVE en virtud de resolución de 12 de junio de 2007 con diversidad de efectos en cuanto a la antigüedad reconocida, en aplicación de un acuerdo de 27 de julio de 2006 de la comisión mixta empresa-representación unitaria de los trabajadores de TVE. La sentencia de suplicación confirma la sentencia desestimatoria del Juzgado de instancia excepto en lo referente a la fecha que se debe computar a efecto del devengo de trienios. La sala de suplicación, revocando en este punto la decisión del Juzgado, la fija en el 9 de diciembre de 2003, que es la fecha de inicio del primer contrato de la actora con TVE. Pero la recurrente solicita que se le reconozca también un determinado nivel económico de su salario base; que de cara a la progresión futura debe tomarse como fecha de antigüedad en dicho nivel la de 1 de enero de 2007; y que se le abonen, por ello, determinadas diferencias salariales.

La sala de casación considera que el reconocimiento de la antigüedad el 9 de diciembre de 2003 debe ser a todos los efectos que el convenio establece -y, más concretamente, al sistema de progresión en el salario base- y de ello se deduce que le corresponde a la actora el nivel solicitado. Del mismo modo, la fecha a efectos de progresión futura de la adquisición de dicho nivel debe ser la de 1 de enero de 2007, puesto que la razón para que le fuera aplicada la fecha de 30 de junio de 2017, era que su contratación estaba excluida del convenio por ser un contrato de artistas. Sin embargo, como dicha contratación fue fraudulenta, no procede mantener su exclusión del convenio al ser su relación laboral común.

Como sucede con el fundamento anterior, no puede apreciarse la contradicción en dicho motivo, por cuanto se trata de aplicar normas convencionales distintas, a supuestos de hecho diversos. Así, en la sentencia recurrida la progresión salarial viene regulada en el art. 6.8 del Convenio Colectivo para Tripulantes de Cabina Air Europa, que anuda la misma a dos requisitos: 2 años y trabajo efectivo ininterrumpido, mientras que en la sentencia de contraste se interesa la aplicación del art. 61 del Convenio Colectivo de RTVE, sin que la parte haya acreditado la existencia de identidad entre las citadas previsiones convencionales.

Como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25 de febrero de 2013 (R. 3309/2012), 25 de octubre de 2013 (R. 198/2013), 12 de diciembre de 2013 (R. 167/2013), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013)].

Partiendo de esta diferente regulación convencional, resulta que el pronunciamiento de la sentencia de referencia parte del reconocimiento de una superior antigüedad, lo que de suyo determina que sean de aplicación todos los efectos que el convenio vincula a la misma, en concreto, la progresión en el salario base. Sin embargo, la sentencia recurrida, reconoce el cómputo de la antigüedad contractual integrada por el tiempo correspondiente a todos los períodos de prestación de servicios efectivos para la demandada a los efectos de extinción de la relación laboral, pero deniega que la misma se admita a efectos del nivel -y subnivel- que fija el III Convenio, al suponer una alteración de la previsión convencional y un espigueo de su regulación. Argumenta que el escalafón, ya tiene en cuenta el tiempo de antigüedad en vuelo real, porque no existe otra forma de confeccionarlo, según el Convenio Colectivo. Además, dicha antigüedad también ha sido tenido en cuenta por Air Europa en la asignación de los niveles salariales a partir de la suscripción de los contratos en el mes de junio de 2015. La sentencia concluye que no es cierto que la empresa haya obviado ese periodo de tiempo de antigüedad en vuelo real, porque sí lo ha computado a todos los efectos salariales de nivel pretendidos en la demanda. Valora que, en la pretensión de encuadramiento en niveles salariales superiores, subyace una impugnación, aunque sea indirecta, del escalafón, contra el que no se presentó ninguna reclamación y cuya forma de elaboración aparece respaldada por una norma convencional plenamente consensuada.

El último motivo, relativo al principio de igualdad, lo sustenta la recurrente en que el artículo 6. 8 del III Convenio colectivo de Air Europa, establece una diferencia injustificada de trato, al reducir la posibilidad de ascenso de los indefinidos.

Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2007 (R. 2809/2006). Dicha sentencia revocó la de suplicación recurrida y confirmó la de instancia que había declarado el derecho de los actores a percibir el complemento de antigüedad según se venía aplicando a los trabajadores que ingresaron en la empresa demandada -dedicada a la actividad el transporte- con anterioridad al 8 de junio de 1995. El convenio de aplicación -por completo ajeno a la recurrida- establece una doble escala para cuantificar el complemento de antigüedad en función de la fecha de ingreso en la empresa, de forma que quienes se incorporaron antes del 8 de junio de 1995 lo devengan con menos años de servicio y en mayor porcentaje que quienes se incorporaron a la empresa después de dicha fecha; en ese caso, por tanto, sólo aparece como causa de justificación de tal diferencia retributiva la fecha de ingreso en la empresa.

Este motivo debe inadmitirse por tratarse de una cuestión nueva no planteada en suplicación. Sobre este extremo -cuestión nueva no debatida en suplicación-, tiene reiteradamente señalado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación".

La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15 de abril de 2013 (R. 772/2012), 16 de abril de 2013 (R. 1331/2012), 21 de julio de 2014 (R. 2099/2013) y 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013).

La parte recurrente, en su escrito de 6 de julio de 2019 solicita que sea admitido el recurso considerando que concurre la sustancial identidad entre las sentencias que propone a la comparación con la sentencia recurrida existiendo contradicción respecto de sus fallos. Sin embargo, los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución. Por lo demás, aunque es cierto, como insiste el recurrente, que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y, en contra de lo que se sostiene en fase de alegaciones, tal condición no se cumple en el caso de autos.

De conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.