STS 486/2019, 15 de Octubre de 2019

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 incoó Diligencias Previas 3643/2011, por delito de estafa inmobiliaria contra D.ª Zaida y D.ª Marí Jose; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Octava (Rollo de P.A. núm. 96/2017) dictó Sentencia absolutoria en fecha 19 de marzo de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

"Se considera probado y así se declara que, Jose Ignacio y Zaida, mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajeron matrimonio en el año 1986. El Sr. Jose Ignacio otorgó en fecha 17 de mayo de 1989 escritura en la que otorgaba poderes generales a la que entonces era su esposa, en los que se incluían, entre otros, la facultad de constituir sociedades civiles y mercantiles. Zaida actuando en nombre propio y en representación de Jose Ignacio, y con su anuencia, otorgó escritura pública que tenía por objeto la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada DIRECCION004. que fue inscrito en el Registro mercantil de Barcelona en fecha 14 de julio de 1993, siendo los únicos socios los cónyuges y por tanto ambos administradores indistintos de la misma.

Zaida en uso de esos poderes, en fecha 13 de abril de 1994 elevó a escritura pública un acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria y Universal de socios en la que cesó y revocó el cargo de administrador al Sr. Jose Ignacio, y actuando como administradora única de la sociedad DIRECCION004 vendió en escritura pública de fecha 25 de abril de 1994, a Demetrio la finca sita en la CALLE000, número NUM000 de la localidad de DIRECCION001.

En fecha 14 de mayo de 1999 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION002 en procedimiento de Menor Cuantía 178/94, en cuya parte dispositiva, entre otros pronunciamientos, se declaraba la nulidad de la Junta General Extraordinaria de fecha 13 de abril de 1994 y del contrato de compraventa suscrito por Demetrio como comprador que tenía por objeto la finca sita en la CALLE000, número NUM000 de la localidad de DIRECCION001.

Fallecido el Sr. Demetrio en fecha 9 de mayo de 2011, su esposa, Marí Jose, pasó a ser heredera universal aceptando la herencia, y teniendo conocimiento de que la finca no era propiedad de su esposo, el Sr. Demetrio, en fecha 3 de octubre de 2011 donó mediante escritura pública otorgada ante el notario D. Juan Manuel Alvarez-Cienfuegos Suárez la finca anteriormente dicha a Justo que la aceptó a pesar de ser menor de edad ya que, según consta en la propia escritura de donación, estaba emancipado desde el día 23 de septiembre de 2011 mediante escritura autorizada por el mismo notario con número 1950 de protocolo.

Se presentó querella por estos hechos el 16 de diciembre de 2011".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Marí Jose y a Zaida de todos los pedimentos deducidos en su contra en la presente causa, con declaración de oficio de las costas procesales".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de la acusación particular ejercida por D. Jose Ignacio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la LECr., por no expresar la sentencia clara y determinante los hechos probados de los que se acusaba a las acusadas.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 847 b) de la LECr., y concretamente por los motivos de los números primero y segundo del artículo 849 del mismo texto legal, por entender que dados los hechos que se han considerado probados, se han infringido varios preceptos penales de carácter sustantivo que deben ser aplicados y observados en la aplicación de la Ley Penal; y por haber existido error en apreciación de determinada prueba, basada en documentos que obran en los autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional ex. art. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, con vulneración de derechos fundamentales al considerarse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española concretamente a la utilización por esta parte procesal de medios probatorios pertinentes y suficientes para la acusación no valorados por el tribunal, y que destruyen la presunción de inocencia de ambas acusadas

Conferido traslado para instrucción, la parte recurrida, D.ª Zaida y D.ª Marí Jose, solicitaron la inadmisión del recurso, impugnando subsidiariamente los motivos articulados en el mismo; el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 22 de junio de 2018 se opuso a la admisión de todos los motivos aducidos, impugnando los mismos; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 24 de septiembre de 2019.

El primer motivo que formula es por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la LECr ., por no expresar la sentencia clara y determinante los hechos probados de los que se acusaba a las acusadas.

1. A través de este motivo el recurrente denuncia "que la sentencia recurrida ha llegado a unas conclusiones no ajustadas a derecho, realizando la propia sentencia recurrida hechos que podrían perfectamente encuadrar en el tipo penal sostenido por esta representación procesal de estafa sin que se alcance a demostrarse por qué puede concluirse que no se da el tipo de estafa"; "que ha llegado a unas conclusiones no ajustadas a derecho a pesar de la propia argumentación recogida en la sentencia respecto de los hechos que se han considerado probados en el Juicio oral seguido".

2. La jurisprudencia de esta Sala Segunda, de la que es ejemplo la STS 307/2016 de 13 de abril y las que allí se citan, sobre el vicio procesal relativo a la falta de claridad de los hechos probados ( art. 851.1 LECr.), reitera que la sentencia debe anularse, prosperando por lo tanto este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de la descripción fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que imposibiliten saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que genere dudas acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos no permitan calificar jurídicamente los hechos.

   Desde concurrente criterio, que tal falta de claridad que impide la falta de comprensión del hecho probado, debe a su vez impedir una correcta subsunción; es decir, la incomprensión, ambigüedad, etc., del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia.

   Ahora bien, la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( STS núm. 896/2012, de 11 de noviembre y las que allí se citan).

   Dado que en autos el relato es perfectamente comprensible y posibilita debidamente la subsunción jurídica realizada, este apartado del motivo no puede prosperar.

3. Es obvio, que el recurrente contrapone en la argumentación del motivo, su propia valoración probatoria e incluso una específica subsunción jurídica, frente a las manifestadas en la resolución recurrida.

   Pero en cuanto al vicio formal de la contradicción, señala una reiterada jurisprudencia que su esencia consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

   Para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos:

   1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual;

   2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato;

   3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica; a su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos;

   4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

   5. la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma;

   6. que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

   En cuya consecuencia, la contradicción entre los hechos y la fundamentación jurídica y la divergencia en el juicio de subsunción, en modo alguno integran el vicio de contradicción interna en el relato fáctico que ampara el motivo; quedan extramuros de su ámbito.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 847 b) de la LECr ., y concretamente por los motivos de los números primero y segundo del artículo 849 del mismo texto legal , por entender que dados los hechos que se han considerado probados, se han infringido varios preceptos penales de carácter sustantivo que deben ser aplicados y observados en la aplicación de la Ley Penal; y por haber existido error en apreciación de determinada prueba, basada en documentos que obran en los autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin estar contradichos por otros elementos probatorios .

1. Con este motivo, indica expresamente el recurrente, pretende poner de manifiesto que el Juzgador ad quem ha errado en la consideración de la supuesta inexistencia de engaño en contra de sus intereses, no ya solo por el error cometido a la vista de diversos documentos y de la doctrina jurisprudencial.

   Argumenta que el perjudicado por la donación simulada es el recurrente, a cuyo fin invoca un certificado del Registro de la Propiedad, la propia escritura de donación de Doña Marí Jose a Don Justo; y en virtud de ese perjuicio, concluye que el bien jurídico tutelado ha salido de la esfera patrimonial del recurrente (indirectamente a través de la sustracción a la mercantil DIRECCION004. de la que es socio y administrador) produciéndole lo que la sentencia reproducida menciona como "injusta disminución patrimonial; realizado mediante una actuación claramente orquestada, implicándose con ello una donación surrealista en contra de la propia donante y una emancipación a todas luces realizada con el único objetivo de llevar adelante la enajenación patrimonial injusta sufrida por el recurrente.

2. Ciertamente debían haberse formulado de manera claramente diferenciada el motivo por error facti y el motivo por error iuris; aunque la exposición argumentativa sucesiva en su exposición facilita la respuesta.

   En cuanto al error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en los autos, parte el recurrente de un presupuesto que no se corresponde con el contenido de la resolución recurrida, donde expresamente se asevera ese perjuicio:

   Cualquiera que fuera el móvil de Zaida, ha quedado acreditado que a partir del 13 de abril de 1994 realizó una serie de operaciones cuya finalidad, claramente, era perjudicar a Jose Ignacio. Podemos afirmar que Zaida en este momento ideo un plan consistente en apartar de la sociedad a Jose Ignacio, y transmitir los inmuebles que ambos habían aportado a la misma, como forma de perjudicar a Jose Ignacio aunque ello supusiese perjudicar a la sociedad DIRECCION004. y a ella misma. En esa planificación se sirvió de familiares cercanos (padre, Fabio), hermano, tío ( Demetrio), tía ( Susana) pero a los efectos del presente proceso, necesitó la ayuda de Marí Jose.

   Y corrobora asertivamente que a partir del 13 de abril de 1994, realizó actos que claramente iban en perjuicio del recurrente, Jose Ignacio.

   Otra cuestión, es la equiparación entre engaño y perjuicio que pretende el recurrente; pues en la estafa propia, el perjuicio es consecuencia del engaño, pero no son elementos identificables.

3. En cuanto a la infracción de precepto penal de carácter sustantivo, es motivo que exige respetar la intangibilidad del hecho declarado probado; de cuya lectura resulta diáfana la narración de actividades fraudulentas, a través de sucesivos desplazamientos patrimoniales, pero no se relata el referido elemento del engaño.

   El artículo 248 del Código Penal, cuya indebida inaplicación invoca la acusación recurrente, sanciona la conducta de los que con ánimo de lucro utilizaron engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno; trasunto de la definición doctrinal de engaño idóneo para producir error en otro, el cual motiva un acto de disposición patrimonial que, a su vez, engendra un perjuicio económico en su propio patrimonio o en el de un tercero.

   Efectivamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa; como reseña la sentencia núm. 365/2019, de 16 de julio, la jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Es decir, es el engaño el que induce o determina a realizar la entrega del bien o desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo. De modo que, aunque medie actividad fraudulenta, si quien realiza el desplazamiento patrimonial, no lo hace movido por error generado por el engaño, no se cumplimentan los elementos de la estafa típica, objeto de acusación. En las dos disposiciones patrimoniales recogidas en el relato de hechos probados, ninguna de las enajenantes (que obraban en nombre propio o en representación societaria), obraban bajo error consecuencia de engaño alguno, tuvieran o no intención de perjudicar.

   Ciertamente existen otras modalidades de estafa (cifr. artículo 251) donde el perjudicado puede ser un tercero ajeno al negocio, y esa persona ni es engañada ni realiza un acto de disposición patrimonial; donde ese tercero está presente como perjudicado pero no como parte de la relación. Pero problemas derivados del principio acusatorio y de la dificultad de revocación de sentencias absolutorias, cuando conlleva alteración no ya solo de los hechos probados, sino de cualquier elemento factual que se despliegue en su fundamentación, impide analizar su potencial subsunción.

   El motivo se desestima.

El tercer y último motivo lo formula por infracción de precepto constitucional ex. art. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , con vulneración de derechos fundamentales al considerarse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española concretamente a la utilización por esta parte procesal de medios probatorios pertinentes y suficientes para la acusación no valorados por el tribunal, y que destruyen la presunción de inocencia de ambas acusadas.

1. Al margen de nombre y consideraciones ajenos a este proceso, el recurrente afirma que la presunción de inocencia de la cual gozaban inicialmente las acusadas, ha sido desvirtuada por los medios probatorios aportadas en la causa y practicados en la vista oral no ya solo por las pruebas testificales que la propia sentencia ha ido recogiendo para acabar justificando que nos hallamos ante un negocio jurídico simulado, sino sobre todo y también, para justificar no ya solo el perjuicio (el traslado patrimonial del bien inmueble referido) sino también el perjudicado directo e indirecto, que no deja de ser otro que el recurrente; que existía prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia de que gozan las acusadas, en cuya consecuencia también se ha quebrantado su derecho a una tutela judicial efectiva.

2. El Tribunal Constitucional, ha afirmado que "Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3).

3. El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

   Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre; 308/2006, de 23 de octubre; 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

   En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

   Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias (y de las minorativas de pena), conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible.

   Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.

   Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

   Si bien, efectivamente, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

   De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

   La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).

   Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones.

   Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

   De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).

4. En autos, la racionalidad de la motivación que conduce a la conclusión absolutoria, dado el contenido del acta acusatoria, es fácilmente constatable a través del extenso hilo argumental exteriorizado en la resolución recurrida:

   La cuestión litigiosa se centra en determinar si la donación realizada por Marí Jose a su sobrino supuso una estafa, de conformidad con la acusación ejercitada por la acusación particular. Es decir, si Zaida, con ánimo de lucro, utilizando engaño bastante, indujo a Marí Jose a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero -de DIRECCION004 y por ende de Jose Ignacio-.

   Pues bien, del conjunto de la prueba practicada ha quedado acreditado que Zaida no engañó a Marí Jose, en todo caso, la indujo a realizar un acto de disposición en favor de su hijo Justo, simulado, en cuanto a que pretendieron dar apariencia de legalidad al acto de liberalidad que supuso la donación de un bien que nunca fue de Marí Jose. Por ello, al faltar el elemento del engaño, este Tribunal entiende, que de conformidad con la acusación ejercitada, procede declarar la libre absolución de las patrocinadas de los delitos de los que se le acusa en la presente causa, al no concurrir el elemento esencial de engaño bastante, del tipo por los que se les acusa ( art. 248 en relación con el art. 250.1.1ª, 2ª 5ª y 6ª CP).

   En efecto, este Tribunal entiende acreditado que Marí Jose sabia del compromiso que había adquirido su marido ( Demetrio) con Zaida, para que a la muerte del mismo el inmueble fuera íntegramente a su sobrino Justo. Pues es contrario a toda lógica pensar, que por lo menos desde que se "adquirió" el inmueble por Demetrio, el 25 de abril de 1994, hasta que se transmitió a su sobrino, el 3 de octubre de 2011, durante 17 años, en el matrimonio formado por Marí Jose y Demetrio, no se hablase entre los cónyuges, de que la sobrina paterna ( Zaida) vendía un inmueble a Demetrio, por el que no tenía que abonar nada, ni hacerse cargo de la hipoteca, con la única condición de que a su muerte se lo transmitiese a su hijo ( Justo). Inmueble sobre el que hubo un juicio declarativo ante el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION002, que declaró nula la venta -con el correspondiente efecto ex nunc ( art. 1303 Código Civil)-, en la que Demetrio presentó reconvención, que se desestimó. Inmueble sobre el que previamente había interpuesto otra demanda de juicio de desahucio hipotecario del art. 41 de la ley hipotecaria ante el juzgado de DIRECCION000. Inmueble que no habitaron, ni alquilaron. Valorado en 199.673 euros, cuya mera tenencia en patrimonio podía generar una repercusión fiscal evidente. Y sobre el que finalmente, Marí Jose podía haber dispuesto a su voluntad, pues fallecido su marido, la cooperación de Marí Jose era imprescindible para la transmisión final, pues el testamento no hacía referencia al inmueble, y de haber estado en algún momento el inmueble en la masa hereditaria transmitida, podría haber perjudicado claramente la legítima de la hija, pues en el acto del juicio Marí Jose declaro que su difunto marido no les dejó nada.

   En este sentido, Marí Jose manifestó en el acto del juicio que estaba casada con Demetrio, que no sabe si su marido compró la vivienda de la CALLE000 de DIRECCION001, que ella no había estado en esa casa. Que ella aceptó la herencia en 2011, que la voluntad de su marido fue que todo fuera para Justo, el sobrino, que ella renunció a todo para que fuera para Justo, que tiene una hija, pero su marido no le dejó nada, y no se quejaron que no pensó en dejarle un legado a Justo.

   Pues bien, este Tribunal considera que hay que acudir a la cronología de los hechos para determinar, indiciariamente, si Marí Jose sabía o debía saber la relación de su marido con la vivienda en cuestión

   (...) Tras la detallada y explicada cronología continúa:

   Por tanto, Marí Jose en todo momento ha mantenido la versión de que ella no se acuerda de nada, ella no había estado en esa casa, no sabe si la compró, que ella hizo lo que quería su marido, que todo fuera para Justo, su sobrino, que lo quería mucho. Añadió que renunció a todo para que fuera para Justo, y que no había ido nunca a la casa.

   Sin embargo, es contrario a la lógica que si tenían una hija a la que dejó en legado su legítima, que no se ha cuantificado, y que no se ha probado que impugnase la misma, pues no hay que olvidar que el inmueble de DIRECCION001 está valorado en 199.673 euros y la propia Marí Jose en el acto del juicio manifestó que no tenía nada para transmitir, por lo que debía ser un activo importante de la masa hereditaria. Tampoco consta quien satisfizo el importe del Impuesto de Sucesiones o la plusvalía municipal del inmueble de DIRECCION001 por la transmisión mortis causa. Inmueble de DIRECCION001, por el que Demetrio, no abonó nada, ni de adquisición ni de mantenimiento, que ni siquiera lo alquilase, que además tuvo un juicio en el que se declaró nula la venta, desestimando su reconvención con el gasto que supone de abogado, procurador y en su caso costas, que ya había interpuesto otra demanda de juicio de desahucio hipotecario del art. 41 de la ley hipotecaria ante el juzgado de DIRECCION000, que a pesar de lo anterior, diez años después, a su fallecimiento ella se atribuya la propiedad y se la doné a su sobrino.

   Sobrino que al ser menor de edad, en el momento en que se iba a realizar la donación, necesitaba la emancipación, para poder aceptarla. Para ello, su madre, Zaida compareció ante el Notario de DIRECCION003 y mediante escritura de 23 de septiembre de 2011 le emancipó.

   En este sentido, en el acto del juicio Justo manifestó que había estado en la casa, no llegó a señalar que la hubiera habitado, pues desconocía la distribución interior (no sabía dónde estaba la cocina) más allá de la descripción registral de la finca. A preguntas de la acusación particular sobre la emancipación, que fue un mes y poco antes de la donación, siendo en la notaria de DIRECCION003, en la misma notaria tal y como se desprende de la propia escritura. El testigo asintió a la afirmación de la acusación particular de que se le emancipó para que pudiera aceptar la donación.

   Pues bien, en el presente caso, y bajo la apariencia de una donación, se produjo el desplazamiento patrimonial desde Marí Jose -como aceptante de la herencia de su marido- hacia su sobrino Justo, a sabiendas, de que el citado inmueble ya no se encontraba en la masa patrimonial de su marido al haber sido declarada nula la venta, por simulación. Ha quedado acreditado que transmitente y adquirente -no hay delito, del art. 251.1 CP, cuando el adquirente conoce que quien la vende no es propietario ( STS 14-12-1999)- sabían que el inmueble no pertenecía a Marí Jose, sin embargo lo que no ha quedado acreditado es que Marí Jose supiese que con ese acto de liberalidad a quién perjudicaba era a Jose Ignacio, en todo caso podía saber que catastralmente la finca pertenecía a DIRECCION004

   Ningún ataque abrupto a la racionalidad, pues; sino una motivada y lógica exposición de su conclusión. Tanto más, cuando la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril).

   El motivo se desestima.

Podría aún plantearse si los hechos se acomodaban al enunciado típico del art. 251.3 CP; pero no medió acusación por esta modalidad; y la Audiencia razona por qué no ha resultado probado que Marí Jose supiese que con ese acto de liberalidad a quién perjudicaba era a Jose Ignacio, padre de Justo, el donatario; de modo que tampoco por ello cabe hablar merma de la tutela judicial efectiva del recurrente que ha recibido una respuesta razonada.

Y al margen de la discutida homogeneidad o heterogeniedad entre las estafas propias del art. 248 y las impropias o especiales del art. 251 (vd. SSTS 1809/2000 de 24 de noviembre, 1375/2004 de 30 noviembre o 218/2016, de 15 de marzo), tampoco en relación con el motivo anterior por error iuris, cabe ahora en sede casacional, pues cuando el motivo tiene por consecuencia revocar una sentencia absolutoria, debemos recordar que la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011, § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución; allí referido a la existencia de una voluntad fraudulenta, aquí cognoscibilidad del perjuicio para tercero.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, reitera con frecuencia que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, toda alteración fáctica, precisa la audiencia del acusado. (Entre otras dictadas contra España, las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, Lacadena Calero ; 13 de diciembre de 2011, Valbuena Redondo; 20 marzo 2012 , Serrano Contreras; 27 de noviembre de 2012 , o Vilanova Goterris; 8 de octubre de 2013 , Nieto Macero; 8 de octubre de 2013 , Román Zurdo; 12 de noviembre de 2013, Sainz Casla ; 8 de marzo de 2016, Porcel Terribas y otros; 29 de marzo de 2016 , Gómez Olmeda; 13 de junio de 2017 , Atutxa) y también nueva práctica probatoria ( STEDH 24 de septiembre de 2019, Camacho Camacho c. España).

Sucede sin embargo que la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley (acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de 19 de diciembre de 2012, invocado en numerosas resoluciones: 363/2017, 19 de mayo; 340/2017, de 11 de mayo; 162/2017, de 14 de marzo; 892/2016, de 25 de noviembre, etc.).