ATS 870/2019, 19 de Septiembre de 2019

Por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 9 de julio de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario ordinario nº 1657/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, como Sumario nº 3474/2016, en la que se condenaba a los acusados Arturo y Baltasar, en concepto de autores de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de un millón de euros, así como al abono, por cada acusado, de 1/6 de las costas procesales.

Se condenó a Belarmino, en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de los artículos 268 y 369.1.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ochocientos mil euros, así como al abono de 1/6 de las costas procesales.

Se condenó a Borja, en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seiscientos mil euros; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 563 del Código Penal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de 2/6 de las costas procesales.

Se condenó a la mercantil Cuore Fruits S.L. en concepto de autora de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de dos años, con una cuota diaria de cien euros, y al abono de 1/6 de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Belarmino, Baltasar, Borja, Arturo, la mercantil Cuore Fruits S.L. y el Ministerio Fiscal, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 5 de diciembre de 2018, dictó sentencia por la que se desestimaron todos los recursos de apelación interpuestos, salvo el interpuesto por el Ministerio Fiscal, que se estimó parcialmente, y se acordó, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, en el sentido de condenar a Arturo y Baltasar, en concepto de autores de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 370.3 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas, para cada uno de ellos, de un millón de euros. Cada uno de ellos deberá abonar 1/6 parte de las costas procesales devengadas en la primera instancia, manteniendo el resto de pronunciamientos alcanzados en la instancia.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Bellón Marín, actuando en nombre y representación de Belarmino, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva.

Por la Procuradora de los Tribunales Doña Ariadna Latorre Blanco, en nombre y representación de Baltasar, se interpone recurso de casación, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, del articulo 24 de la Constitución.

2) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim por aplicación indebida de los artículos 368 y 369 del Código Penal.

3) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal.

4) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 370.3 del Código Penal.

5) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 370.3 del Código Penal, en relación con los artículos 368 y 369 del mismo cuerpo legal, en lo referente a la individualización de la pena.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Ambos recurrentes, a través de escritos presentados por sus respectivas representaciones procesales, mostraron su adhesión al recurso interpuesto por el otro, en lo que a sus respectivos derechos pudiera serles favorable.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

1. Considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia y que se ha dictado sentencia condenatoria sin base probatoria alguna. Entiende que no ha quedado acreditado el acuerdo de voluntades previo entre los acusados para la importación de la sustancia estupefaciente y que los hechos por los que ha sido condenado constituyen meros actos neutros que carecen de relevancia penal. En esencia, sostiene que no ha quedado acreditado que se haya desplazado desde Italia hasta Madrid para comprobar que la operación se desarrollaba regularmente y reitera la debilidad de los indicios a partir de los cuales el órgano sentenciador alcanza su convicción acerca de la tipicidad de los hechos por los que fue condenado.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Hemos mantenido que la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 195/2019, de 9 de abril y 163/2019, de 26 de marzo, entre otras)

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que los acusados Arturo y Baltasar eran socios en la entidad mercantil Urctifrutta Águilas S.L., la cual participa al 100% del capital social de Cuore Fruits S.L., empresa con domicilio social en el paseo de la Parra n° 2 bajo de Águilas (Murcia) y actividad legal y continuada desde su constitución el 14 de noviembre de 2014. Dicha empresa fue adquirida por Arturo con posterioridad a su constitución y es su administrador único. No consta que dicha entidad haya adoptado modelo alguno de organización y gestión que implante instrumentos y medidas eficaces de prevención y control de su funcionamiento interno para prevenir la comisión de hechos delictivos.

   En fechas indeterminadas, en todo caso anteriores al 12 de diciembre de 2016, ambos acusados se concertaron con individuos no identificados residentes en la República Dominicana para el envío de una partida de cocaína oculta en una importación de aguacates procedentes de dicho país, utilizando como empresa importadora a Cuore Fruits S.L. y exportadora JJ Logishc Company S.R.L., siendo el aeropuerto de destino el Adolfo Suárez de Madrid Barajas. Asimismo, se concertaron para esta operación con ciudadanos no identificados residentes en Italia, entre los que se encontraba o de quienes dependía el acusado Belarmino. Finalmente, Arturo acordó con el acusado Borja que los acompañara a recoger la mercancía ilícita prestando seguridad a la operación. Para ello Borja disponía de una pistola Astra modelo 300, número NUM000 recamarada para cartuchos de 9x17 mm corto que había sido inutilizada y posteriormente regenerada y cinco cartuchos metálicos, estando el arma en funcionamiento correcto y capacitada para el disparo.

   La llegada de la mercancía estaba prevista para el día 19 de diciembre de 2016, por lo que Arturo partió de Águilas el día anterior, en compañía de Borja, que portaba la pistola antes referida, en el vehículo Opel Astra matrícula ....-PVD, propiedad de Urcifrutta Águilas S.L., conducido por Arturo, en dirección a Granada, donde recogieron a Baltasar antes de dirigirse a su destino final en Madrid.

   Por su parte, el acusado Belarmino, a fin de comprobar que la operación se desarrollaba regularmente, se desplazó desde Italia a Madrid, mediante un vuelo de Roma con destino a Málaga de fecha 17 de diciembre de 2012 (sic) para, una vez allí, coger un tren de Málaga a Madrid el 18 de diciembre a las 15.00, alojándose al llegar en el hotel NH Barajas Airport, en las proximidades del aeropuerto. El acusado tenía billete de vuelta para el día 21 de diciembre, en vuelo desde Málaga a Roma.

   En el mes de noviembre de 2016, funcionarios de UDYCO Central recibieron una llamada anónima que advertía que una empresa de la República Dominicana llamada JJ Logishc Company S.R.L. estaba preparando un importante envío de cocaína con destino a Madrid. Tras las gestiones oportunas, los agentes comprobaron la existencia de dicha empresa y que había realizado una importación de aguacates el 8 de octubre de 2015. El mismo día 19 de diciembre de 2016 la investigación tuvo conocimiento de que dicha compañía había gestionado un contenedor aéreo con referencia AKE16967R7 con una carga legal de 653 kg. de aguacates (peso bruto), que viajaba en el vuelo de Air Europa NUM001, con hora de salida de Santo Domingo a las 22:55 horas y llegada Madrid a las 11:50 horas, siendo la destinataria Cuore Fruits S.L. Dicho envío era la mercancía que los acusados se disponían a recoger, fruto de la operación concertada de importación de sustancia estupefaciente.

   Como consecuencia de ello, los agentes de la UDYCO custodiaron la carga del contenedor desde su salida de la aeronave hasta su depósito en los almacenes del aeropuerto. Una vez allí procedieron a comprobar la carga encontrando ocultas en el centro de las cajas de aguacates, tres bolsas de deporte contiendo 72 paquetes conteniendo la cocaína, con un peso bruto total de 85 kg.

   Los agentes solicitaron y obtuvieron autorización para realizar una entrega controlada, sustituyendo la cocaína por una sustancia inocua de aspecto similar, dejando el pallet en las mismas condiciones en que lo encontraron antes de examinarlo, para comprobar quién o quiénes retiraban el envío y estaban implicados en la operación de tráfico. Asimismo, colocaron un dispositivo de geolocalización en las bolsas de deporte donde se encontraban los paquetes con droga.

   La sustancia estupefaciente fue debidamente custodiada hasta su entrega para análisis toxicológico. Resultó tratarse de cocaína, la primera muestra con un peso neto de 10.038 gramos y riqueza media del 70,9% (7.117,08 gramos de droga pura); la segunda muestra con un peso neto de 37.862,06 gramos y riqueza media de 72,3% (27.374 gramos de cocaína pura); y la tercera de 21.932,68 gramos y riqueza media del 66,5% (14.585,23 gramos). Su valor aproximado en el mercado ilícito asciende a 1.246.416,16 euros en venta al por menor y 501.797,15 euros en venta al por mayor.

   En desarrollo del plan fijado, sobre las 19,30 horas del día 19 de diciembre, el acusado Baltasar accedió en una furgoneta Fiat Ducato matrícula ....-PVD, previamente alquilada a la empresa Telefurgón, al muelle donde se encontraba depositado el pallet conteniendo la mercancía, tras una espera de turno en la rama de carga al menos desde las 18.50 horas. Allí cargó la mercancía y salió del complejo tomando la salida hacia la M-11 dirección Madrid, hasta el establecimiento McDonald's del pueblo de Barajas, donde recogió a los acusados Borja y Belarmino, que previamente habían contactado y se encontraban esperando para, a continuación, reanudar la marcha, seguidos a corta distancia por el vehículo Opel Astra conducido por Arturo.

   Durante el trayecto Baltasar accedió a la glorieta de Ermita de la Virgen de la Soledad, realizando tres giros con finalidad de seguridad, dirigiéndose a continuación a la M- 11 dirección M-30. Al llegar a la altura del nudo de Manoteras, donde había un control policial en la bifurcación hacia la carretera de Colmenar M-607, rectificó su dirección para dirigirse hacia el interior de Madrid, Castellana-Plaza de Castilla. No obstante, los acusados volvieron a tomar la dirección hacia la M-11 por el lateral del Paseo de la Castellana, donde a la altura del número 280 el Opel Astra recibió un leve golpe por parte de otro vehículo, optando Arturo por hacer caso omiso y continuar siguiendo a la furgoneta. A las 20.13 horas los acusados llegaron de nuevo a la carretera M-11 tomando la salida 2 (estación de Hortaleza), y aparcaron en línea a la altura de la carretera de la estación de Hortaleza, n° 11. Todos ellos salieron de los vehículos y tras poner en común sus sospechas de estar siendo seguidos por la policía, decidieron dejar los vehículos aparcados y abandonar el lugar de momento, dispersándose y entregando las llaves de los vehículos a Borja. Por una parte marchó Borja, por otra Belarmino y por otra Arturo y Baltasar, momento en el que fueron detenidos por los integrantes del dispositivo policial que los seguían.

   Al ser detenidos, el acusado Baltasar portaba un teléfono móvil marca LG modelo H525N de la compañía Orange. El acusado Arturo portaba un teléfono móvil marca Samsung. El acusado Borja tenía en su poder la pistola ya reseñada, las llaves de la furgoneta alquilada y del vehículo Opel Astra, tres tarjetas de teléfono de las compañías Digimóvil, YU y Bouygues, y diversos papeles manuscritos con nombres y números de teléfono. El acusado Belarmino llevaba un teléfono móvil marca Alcatel One Touche, 540 euros en efectivo, el billete de tren de Málaga a Madrid así como diversos papeles manuscritos con números de teléfono, nombres y direcciones.

   El recurrente considera que la ausencia de indicios sobre su conocimiento de la presencia de la droga incautada en la furgoneta en la que viajaba y sobre el previo concierto o acuerdo de voluntades al respecto de la operación detallada en el relato de hechos probado, supone la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al no poderse acreditar que tuviese relación alguna con la cocaína incautada.

   La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

   La sentencia de la Audiencia descarta que el recurrente no tuviese conocimiento del transporte de la sustancia ya que, según aquélla, la explicación ofrecida por éste de las razones por las cuales contactó con Borja y el motivo por el cual subió la furgoneta, resultan, al parecer de la Sala, muy poco creíbles. La Sala sentenciadora atiende a los datos obrantes en los billetes de avión y de tren del recurrente, siendo así que éste viajó de Italia a Málaga el día 17 de diciembre y a Madrid un día después, así como que, según el billete, la vuelta a Italia sería el día 21 de diciembre. La Audiencia Provincial considera que la versión exculpatoria del recurrente, quien sostuvo en el plenario que viajó para ver a una mujer con quien mantenía una relación sentimental, de la que solo facilitó su nombre y apellidos por hallarse casada, resulta inverosímil.

   Además de ello, en el apartado cuarto del fundamento jurídico primero de la sentencia dictada en la instancia, se advierte que el órgano sentenciador infiere el acuerdo de voluntades entre los acusados y el conocimiento, por parte del recurrente, de la procedencia, naturaleza y destino de la sustancia intervenida, de datos periféricos tales como, portar un teléfono con tarjeta prepago y hojas manuscritas con teléfonos y nombres de varias personas.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega nuevamente la pretensión del recurrente, considerado inverosímil la versión del recurrente sobre los motivos aducidos a propósito de justificar su viaje a España -sin soporte probatorio alguno- y advirtiendo que tampoco ha logrado convencer al Tribunal de instancia acerca de las razones por las cuales, tras encontrarse en un establecimiento de hostelería con Borja, a quien no conocía previamente, accedió a subirse con él y con Baltasar en la furgoneta, para ser trasladado a su encuentro con la señora con la que había quedado.

   En el caso actual, el Tribunal Superior de Justicia entendió que las explicaciones ofrecidas por el recurrente no son suficientes para sostener su versión exculpatoria pues no pudo facilitar la dirección en la que, supuestamente, habría quedado con su compañera sentimental y, por ende, no comprende el órgano de apelación a qué dirección pretendía ser llevado por Baltasar, tendiendo en cuenta además, que éste, tal y como se razona en la resolución recurrida, no conocía bien la ciudad de Madrid.

   Finalmente, y siendo así que el Tribunal Superior de Justicia considera acreditado, tal y como hiciera la Audiencia Provincial, que Baltasar y Arturo conocían plenamente el contenido de la carga que transportaban y, también Borja, quien vigilaba la operación, tal y como aparece detallado en el relato de hechos probados, resulta contrario a las reglas de la lógica que aceptaran la presencia del recurrente como acompañante.

   En conclusión, las Salas sentenciadoras indican minuciosamente los indicios acerca de la relación del recurrente con la sustancia estupefaciente incautada y el ánimo de introducirla posteriormente en el mercado ilícito, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria.

   En definitiva, el recurrente reproduce las mismas alegaciones que mantuviera en apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

1. Sostiene el recurrente, de forma subsidiaria a lo expuesto en el motivo anterior, que se ha estado practicando prueba a lo largo de toda la instrucción de la causa y en el plenario acerca de unos hechos supuestamente acaecidos el día 19 de febrero de 2016, pues así lo ratificó la instructora del atestado en el Plenario, cuando en realidad los hechos por los que ha sido acusado el recurrente tuvieron lugar el día 19 de diciembre de 2016, sin que sobre ello se haya practicado prueba.

   Además de ello, sostiene que la Audiencia Provincial no se ha pronunciado adecuadamente sobre determinados extremos planteados por la defensa del recurrente, tales como que la documental obrante en la causa hubiese sido impugnada por tratarse de fotocopias, que los hechos obedezcan a una maniobra de distracción, también denominada como "gancho ciego", que los palets en los que se hallaba la sustancia no estaban plastificados o que en el Bill of Landing no aparezca la numeración de los precintos del contenedor lo que, a su entender, evidencia que los precintos no eran originales. Por último, discute que pueda ser condenado por haberse montado en una furgoneta que transportaba droga cuando, a tenor del propio relato de hechos probados, la sustancia había sido retirada por el grupo policial actuante.

2. De conformidad con la doctrina de esta Sala, el derecho a un proceso público con todas las garantías tiene una serie de manifestaciones concretas, entre ellas: el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley e imparcial; el derecho a la defensa y asistencia de Letrado; el derecho a ser informado convenientemente de la acusación; el derecho a un proceso público, contradictorio y sin dilaciones indebidas; el derecho a la igualdad de partes; y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

   Todos estos derechos constituyen un conjunto de garantías que deben rodear la actuación de los órganos judiciales en un Estado de Derecho.

   En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que no se ha producido ninguna vulneración de los derechos que se invocan.

   El recurrente reitera las mismas pretensiones ya formuladas en el previo recurso de apelación, respecto a las cuales el Tribunal Superior de Justicia dio cumplida respuesta en el fundamento jurídico quinto de la resolución recurrida, al estimar que, si bien es cierto que pudo existir alguna confusión de fechas en el acto del juicio, se trata de un mero error material sin relevancia como para alterar el relato de hechos probados y, por ende, el pronunciamiento condenatorio, pues hay duda de que la testigo, la instructora del atestado, depuso en todo momento acerca de los hechos acaecidos el día 19 de diciembre de 2016, y no el día 19 de febrero de 2016, en el que no fue objeto de investigación ningún hecho.

   El órgano de apelación entiende que tal error no produce indefensión alguna al recurrente y la decisión alcanzada merece ser refrendada.

   Esta Sala tiene declarado (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. "Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95)."

   Ninguna indefensión constitucionalmente relevante puede advertirse en el error padecido y la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Justicia debe estimarse enteramente ajustada a Derecho.

   En idéntico sentido cabe pronunciarse al respecto de las restantes quejas formuladas por el recurrente. El Tribunal Superior de Justicia estimó irrelevantes que algunos de los documentos obrantes en la causa fuesen fotocopias o que no constase en número del precinto original, pues a tenor de la prueba practicada, ha quedado acreditado el concierto de todos los acusados en el negocio de importación de la sustancia intervenida oculta dentro de una partida de aguacates procedentes de la República Dominicana y, siendo así que todos ellos conocían la procedencia, la fecha en la que debían recepcionar la sustancia y su contenido, tal y como el órgano de apelación razona, no tiene sentido admitir que unas terceras personas hayan intervenido instantes previos a la intervención policial de la mercancía, alterando su contenido.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de los derechos constitucionales invocados se habría producido, señalando que en el caso examinado se contó con prueba de cargo válida y con suficiente contenido incriminatorio, respondiendo los argumentos expuestos por los recurrentes a su disidencia respecto de la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quo, bajo una motivación suficiente e irreprochable en su racionalidad, plenamente ajustada a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, sin que haya expresado la menor duda sobre la convicción de la autoría que proclama.

   Por tanto, no cabe estimar la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia pues, como tal, comprende la satisfacción de las pretensiones deducidas ya sea estimándolas ya sea desestimándolas, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable. A lo dicho, no es óbice una fundamentación escueta, pero siempre que de ésta aparezca que la decisión judicial responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad ( STS 16-09-98).

   Y es que es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Recurso de Baltasar

El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 24.2 de la Constitución.

1. Sostiene que no existe a lo largo de todas las actuaciones dato alguno que pueda relacionar al recurrente con la actividad de tráfico de estupefacientes por la que ha sido condenado. Discute la valoración de los indicios llevada a cabo por Audiencia Provincial y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, especialmente en lo atinente al concierto de voluntades entre los acusados y al conocimiento del contenido de la mercancía. En este sentido sostiene que, tal y como manifestó en el Plenario, nunca ha sido socio de las mercantiles Urctifrutta Águilas S.L. y Cuore Fruits y que el reconocimiento efectuado se limita a ser socio de la compañía Verfruit Levante S.L. y haber acudido al aeropuerto para recoger una partida de aguacates, desconociendo que, en realidad, el envío contenía la sustancia estupefaciente intervenida.

2. Es de aplicación la doctrina referida en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución.

3. El recurrente considera que no pudo prever que iba a ser utilizado en una operación de tráfico de drogas, que en ningún momento supo que se hallaba sustancia estupefaciente dentro de la mercancía que se disponía a recoger en el muelle de carga del Aeropuerto, y que se hubiese concertado con el resto de acusados en la operación por la que ha sido condenado y con ello discute la totalidad de la valoración de la prueba practicada en la instancia.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

El Tribunal Superior de Justicia razona en el fundamento jurídico segundo que, tal y como reconoció el recurrente, se personó el día de los hechos en el muelle de carga del Aeropuerto de Madrid Bajaras para recoger un envío procedente de la República Dominicana y que lo hizo con una furgoneta que ese mismo día había alquilado. También reconoce el recurrente, y así refleja la resolución recurrida, que al salir del Aeropuerto, con la mercancía ya cargada, recogió a Borja y Belarmino y que Arturo seguía a la furgoneta con el vehículo propiedad de la empresa Urctifrutta Águilas S.L. Reconoció, asimismo, que realizó tres giros a la rotonda de la Glorieta de Ermita de la Virgen de la Soledad, que rectificó la dirección inicial y que, en un momento determinado, tanto él como el resto de ocupantes de la furgoneta y Arturo, se apearon de los vehículos, entregaron las llaves a Borja y se marcharon del lugar.

El Tribunal Superior de Justicia razona que, si bien es cierto que no existe prueba directa de que el recurrente conocía el contenido de la mercancía que recogió, si concurre prueba indirecta o indiciaria que, en lo que a la pretensión formulada se refiere, se concreta en la dinámica con la que se desenvolvieron los acusados el día de los hechos. El órgano de apelación recoge el reconocimiento efectuado por el recurrente de haberse concertado con Arturo para importar una partida de aguacates procedentes de Santo Domingo y este extremo no es negado en el recurso, por mucho que se exponga la discrepancia sobre la empresa a través de la cual se formalizó la operación (Cuore Fruits S.L. o Vertfruit Levante S.L.). A partir de este dato, el Tribunal Superior de Justicia expone el relato de hechos alcanzado tras la valoración de la prueba practicada en la instancia y, en particular que, no se ajusta a las reglas de la lógica que al Aeropuerto solo acudiese Baltasar, mientras Arturo se quedó en Mercamadrid y que, además, Borja se desplazara hasta las proximidades de la terminal de carga portando un arma.

También expone el órgano de apelación la falta de solidez apreciada por la Audiencia Provincial de los argumentos expuestos por los acusados, y en particular por el recurrente, del recorrido que hizo con su furgoneta con posterioridad a recoger la mercancía, apeando a Borja - a quien el recurrente dice no conocer, y por tratarse de un amigo de Arturo- y a Belarmino y siendo seguidos de cerca por el vehículo de Arturo. Asimismo, las maniobras posteriores en la conducción de ambos vehículos, así como que, ni siquiera después de haber sufrido una leve colisión con otro vehículo, Arturo se detuviera para verificar los daños y continuara sin perder de vista la furgoneta conducida por el recurrente -y en la que se transporta la mercancía- refuerzan la convicción de ambas Salas al respecto del conocimiento por parte de todos los acusados de la naturaleza ilícita de la actividad que estaban llevando a cabo y que es lo que, en definitiva, les lleva en un momento determinado a abandonar los vehículos y alejarse de ellos, hasta que fueron detenidos.

Por todo ello vemos que el Tribunal de Apelación declara que la Sala de instancia ha contado con abundante prueba de cargo de naturaleza indiciaria practicada en el plenario y que en una resolución extensamente razonada valora y concluye de forma clara firme y contundente la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado, apuntando al número importante de indicios que desgrana el Tribunal de instancia con minuciosidad.

Se concluye, por lo tanto, de todo lo anterior, lo acertado del argumento del órgano de apelación sobre la existencia de prueba de cargo bastante, así como sobre su valoración por el Tribunal de instancia conforme a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia.

Por lo demás, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

El motivo, por tanto, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369 del Código Penal.

1. Sostiene que se han aplicado indebidamente los preceptos penales indicados por cuando no concurren los elementos exigidos por el tipo penal. Argumenta que no concurre el elemento objeto del delito ya que no se le ocupó sustancia estupefaciente alguna y así tampoco el elemento subjetivo, al desconocer la existencia de la sustancia estupefaciente en el interior de la mercancía que se dispuso a recoger.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. De acuerdo a nuestra jurisprudencia ( STS 718/2012, de 2 de octubre), el dolo del tipo de tráfico de drogas y de la agravación por notoria importancia requiere el conocimiento de la cantidad portada. La acreditación del conocimiento de la llevanza de la droga por parte del recurrente forma parte del tipo subjetivo del delito, el cual sólo puede ser inferido a partir de los hechos objetivos constatados y la utilización de criterios de lógica que permitan afirmar ese conocimiento.

En el caso, la cantidad transportada es muy importante, ya que se trata de una carga total de 85 kilogramos de cocaína, distribuida tal y como consta en el relato de hechos probados y con la pureza que en él se refiere; y tanto el Tribunal de instancia como el de apelación destacan la inverosimilitud del relato ofrecido por el mismo para justificar su desconocimiento de que algo ilícito iba a ocurrir, ya que, tal y como hemos verificado en el fundamento jurídico anterior, los numerosos indicios concurrentes apuntan a que conocía perfectamente el contenido ilícito de la mercancía que recepcionó.

Además de ello, el valor de la sustancia que debía recibir el acusado (1.246.416,23 gramos en su venta al por menor y 501.797,15 euros en venta al por mayor), hizo conveniente que se adoptaran todas las medidas de precaución que dieron lugar a la intervención del resto de acusados, en la forma en la que aparece descrita en el relato de hechos probados.

Por último, y anticipando el contenido de la siguiente queja formulada por el recurrente, en cuanto a la detentación material de la sustancia, en relación con la concurrencia del elemento objetivo del delito, procede recordar que, tal y como decíamos, entre otras, en sentencia de esta Sala 397/2016, de 13 de abril, "en los envíos de droga, el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida (que en el caso presente, además, se da en el recurrente[...]" y que "el tráfico existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido [...]" y que " la apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada".

Tal y como consta en el relato de hechos probados, agentes de la UDYCO custodiaron la carga del contenedor y, una bolsa comprobada su naturaleza ilícita y obtenida la resolución judicial que les habilitaba para realizar una entrega controlada, la sustancia fue sustituida por otra similar, pero inocua, y colocaron un dispositivo de geolocalización, lo que les permitió identificar al receptor de la misma, que resultó ser el recurrente.

Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal.

1. De forma subsidiaria a los motivos planteados con anterioridad, el recurrente postula que se aprecia la tentativa en el delito, por cuanto su actuación es posterior al momento en el que la sustancia entra en España, no participó en las operaciones previas de importación, no es su destinatario y no llegó a tener la disponibilidad sobre la misma.

2. Debe recordarse que, respecto al grado de realización del delito, tal y como decíamos en las SSTS 24/2007 y 960/2009, en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal, como la posesión o el favorecimiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

3. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

En la sentencia de instancia se declara probado que los acusados se trasladaron desde Águilas (Murcia) hasta Granada, donde recogieron al recurrente y se dirigieron a Madrid, siendo así que el día 19 de diciembre de 2016 el recurrente acudió a muelle de carga del Aeropuerto de Madrid Barajas donde cargó la mercancía a la que se contraen las actuaciones y salió del complejo, abandonando las instalaciones.

No se desprende del relato fáctico la existencia de otra persona distinta al recurrente que fuese la encargada de recoger la droga en el aeropuerto, por lo que resulta inviable acoger la pretensión formulada. Su condena como autor de un delito consumado contra la salud pública es correcta, tal y como han inferido racionalmente el Tribunal sentenciador y el de apelación.

Además, su intervención en los actos previos queda acreditada a tenor de la prueba practicada, al haber encargado la partida de aguacates en la que venía oculta la sustancia.

Conforme con la jurisprudencia de esta Sala (STS 313/2017, de 3 de mayo), en relación con las alegaciones del recurrente en su recurso, procede recordar que la apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga.

La respuesta del Tribunal Superior resulta acertada, conforme a la jurisprudencia de esta Sala. Por vía de ejemplo y por todas, la sentencia de esta Sala número 313/2017, de 3 de mayo establece que "(t)ratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito...".

En el presente supuesto, como fluye del relato de hechos probados y como, adecuadamente, razona el Tribunal Superior resulta patente que entre el recurrente y el resto de acusados y el remitente de la sustancia, mediaba concierto para el transporte y entrega de la sustancia tóxica intervenida.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 370.3 del Código Penal.

1. Discrepa el recurrente con la decisión alcanzada por el Tribunal Superior de Justicia al estimar el recurso formulado por el Ministerio Fiscal y apreciar, en consecuencia, que conforme al relato de hechos probados, procede la aplicación del artículo 370.3 del Código Penal respecto de la actuación del recurrente y de Arturo, por haberse realizado con simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas.

   Argumenta que la sentencia no razona con base en qué fundamentos alcanza tal conclusión, por no haber quedado acreditado que hubiese actuado de común acuerdo con Arturo ni que se hubiese concertado con otros individuos localizados en República Dominicana para el envío de la sustancia. En definitiva, sostiene que no se especifican las razones que determinan la aplicación de la hiperagravación ni las circunstancias específicas, objetivas y subjetivas que suponen que la conducta sea reprochable en grado extremo.

2. Tal y como dijimos en la Sentencia 561/2012, de 3 de julio, la agravación aplicada en la sentencia impugnada "consiste en haber llevado a cabo la acción simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, esto es alternando la causa, índole u objeto verdaderos del contrato, siendo su razón de ser la mayor peligrosidad del tráfico de drogas, cuando éste se ampare en la cobertura de estas actividades de comercio lícito instrumental, ya que la persecución y descubrimiento resulta mucho más dificultosa al llevarse y desarrollarse la trama delictiva en más de un Estado.

   No obstante, según los diversos criterios jurisprudenciales, objetivos y subjetivos, y otros que la experiencia nos vaya ofreciendo en cada caso, ha de aplicarse esta agravación sólo cuando el comportamiento del sujeto, por sus circunstancias específicas, objetivas y subjetivas, pueda calificarse como reprochable en grado extremo, es decir, como situado al borde o casi al borde de aquella que la experiencia nos ofrece como ejemplo de lo que la sociedad al respecto considera como más dañoso o peligroso. Por ello, es un dato de experiencia que en estos casos la existencia de una organización viene a ser un presupuesto casi imprescindible. Otro dato sería el uso o empleo de medios especialmente idóneos y complejos para este tráfico, y por tanto dada la naturaleza clandestina de la red, la especial complejidad tendencia a su opacidad, ocultación y a burlar su persecución.

   Asimismo, desde el plano subjetivo debe atenderse el papel realizado por cada interveniendo en la conducta, distinguiendo quienes sean mandatarios y a otros implicados en la conducta y quienes son meros subalternos en la acción dirigida por otras ( STS 110/2010, de 24-2; 209/2007, de 9-3). Por tanto ha de tenerse en cuenta el papel que desempeña cada involucrado en el hecho, examinando si actúa su interés propio o al servicio de otra persona, no siendo esta superagravación quienes se encomiendas funciones subalternas que carecen de toda capacidad de decisión ( STS 808/2005, de 23-6; 178/2006, de 16-2; 2001/2007, de 9-3; 111/2010, de 24-2)."

3. En el caso que nos ocupa, en relación a la aplicación de la hiperagravación del art 370.3 del CP, la calificación jurídica es correcta porque consta en los hechos probados que los acusados -entre ellos el recurrente- se concertaron con individuos no identificados residentes en República Dominicana para el envío de una partida de cocaína oculta en una importación de aguacates, utilizando como empresa importadora a Cuore Fruits S.L. y apareciendo como exportadora JJ Logishc Company S.R.L.

   El Tribunal Superior de Justicia estima el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y razona, de forma pormenorizada en los fundamentos jurídicos octavo, noveno y décimo de la resolución recurrida, la aplicación del tipo agravado previsto en el artículo 370.3 del Código Penal a la conducta desplegada por Arturo y Baltasar. Así entiende que los actos de favorecimiento del consumo ilegal de la sustancia estupefaciente se llevaran a cabo simulando una operación de comercio internacional, camuflada en una operación de compraventa de aguacates, lo que le otorga apariencia de legalidad en el comercio internacional, garantiza el fin pretendido y dificulta, al mismo tiempo, la persecución del delito proyectado.

   Si bien es cierto que asiste la razón al recurrente cuando afirma que el Tribunal Superior de Justicia no razona, de forma exhaustiva, en los fundamentos jurídicos arriba indicados, el acervo probatorio del que se desprende la concurrencia de los elementos que posibilitan la aplicación del tipo hiper agravado, no es menor cierto que esa labor se desarrolla de forma minuciosa y pormenorizada en los fundamentos jurídicos precedentes y que, como ya hemos verificado, supera el canon de suficiencia, razonabilidad y motivación exigidos por esta Sala. De tales argumentos, el Tribunal Superior de Justicia estima acreditado que el recurrente y Arturo actuaron de común acuerdo para la importación de una partida de aguacates procedentes de República Dominicana y que, al menos éste, fue administrador único de la empresa Cuore Fruits S.L. con posterioridad a su constitución, en noviembre de 2014; empresa que actuó como importadora en la operación de comercio cuando realmente la operación mercantil estaba destinada al transporte de grandes cantidades de cocaína, lo que supone la simulación de operaciones de comercio internacionales y por tanto, la agravación conforme a lo dispuesto en el art 370.3 del CP.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El quinto motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 370.3 del Código Penal, en relación con los artículos 368 y 369 del mismo cuerpo legal, en lo referente a la individualización de la pena.

1. El recurrente sostiene que resulta errónea la aplicación de la pena superior en dos grados e invoca su reducción en un grado. Argumenta que, de conformidad con el artículo 66.6 del Código Penal, no concurren circunstancias que impliquen la aplicación automática de la pena superior en dos grados y que si la cantidad de droga intervenida ya ha sido tenida en cuenta para tipificar los hechos, no debe servir a su vez como fundamento para elevar en dos grados la pena impuesta en aplicación del apartado 3º del artículo 370 del Código Penal.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (vid. 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

   Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04).

3. El Tribunal Superior de Justicia al estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, analiza en el fundamento jurídico décimo, si procede imponer la pena superior en uno o en dos grados, y considera necesario imponer la pena superior en dos grados atendiendo a la cantidad de sustancia que fue intervenida. No obstante, tal y como razona pormenorizadamente el órgano de apelación, con la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, la condena resulta por ser los hechos constitutivos de un delito previsto en el artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 370.3 del mismo cuerpo legal, sin que se estime de aplicación, por la notoria importancia de la sustancia incautada, el artículo 369.1.5º del Código Penal. Ello supone que la cantidad de droga incautada no ha sido valorada doblemente.

   En aplicación de los preceptos indicados, y elevando la pena en dos grados, la horquilla penológica se sitúa entre los nueve años y un día y los trece años y seis meses de prisión, por lo que la pena impuesta se sitúa en el límite mínimo legal.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar de forma razonada y razonable los elementos que llevan esta pena, como son la significativa cantidad de droga intervenida y la simulación de operaciones de comercio internacional.

   Por ello, de ningún modo puede afirmarse que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   Consecuentemente, procede la desestimación del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: