STS 718/2012, 2 de Octubre de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, instruyó sumario 4133/10 contra Germán , Rodolfo y Marco Antonio , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 30 de noviembre de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 16 horas del día 14 de septiembre de 2010 el acusado Germán llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo en origen el Lima y destino Madrid vía Amsterdam, portando en el equipaje que había facturado, en el interior de varias bolsas y botellas las siguientes cantidades de cocaína:

-1824,90 gramos de cocaína con una riqueza media del 50,8%, valorada en 43.758,26 €.

-1776,10 gramos de cocaína con una riqueza media del 61,6%, valorada en 51.643,24 €.

-1792,20 gramos de cocaína con una riqueza media del 69,9%, valorada en 59.133,98 €.

-1876,70 gramos de cocaína con una riqueza media del 66%, valorada en 58.467,83 €.

-1796,20 gramos de cocaína con una riqueza media del 68,6%, valorada en 58.161,95 €.

-132,60 gramos de cocaína con una riqueza media del 72,2%, valorada en 4.516,87 €.

-285,60 gramos de cocaína con una riqueza media del 68,3%, valorada en 9.207,07 €. -386,60 gramos de cocaína con una riqueza media del 67,4%, valorada en 12.299,89 €.

-395,70 gramos de cocaína con una riqueza media del 71%, valorada en 13.261,72 €.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud.

En la Terminal 2 del aeropuerto en la salida 6 le estaban esperando los acusados Rodolfo y Marco Antonio con el fin de trasladarle a él y a su equipaje a un lugar donde almacenar la droga para su posterior venta a terceras personas. Al acusado Marco Antonio se le ocupó un papel en el que constaba en plan de viaje y los vuelos del acusado Germán .

Los acusados están privados de libertad por esta causa desde el día 14 de septiembre de 2010. El vehículo matrícula ....NNN propiedad del acusado Rodolfo con el que se desplazaron al aeropuerto fue intervenido por la policía."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Germán , Rodolfo y Marco Antonio como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya tipificado, a la pena de prisión de siete años y seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 800.000 euros, y abono de las costas causadas.

Abónesele el tiempo que haya permanecido en prisión por esta causa.

Dese el destino legal a la sustancia y efectos intervenidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Germán , Rodolfo y Marco Antonio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Rodolfo :

PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim ., y art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE .

SEGUNDO.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECRim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

La representación de Marco Antonio :

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la CE .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE .

TERCERO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECRim ., por inaplicación de los arts. 16 y 62 del CP en relación con el art. 368 del CP .

La representación de Germán :

PRIMERO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECRim ., por infracción del art. 368 del CP .

SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECRim .

TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.1 de la CE

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de septiembre de 2012.

La sentencia objeto de la censura casacional condena a los recurrentes como auotres de un delito contra la salud pública. En síntesis el relato fáctico refiere que este recurrente llegó a España desde el país del que era nacional, Perú, vía Amsterdam, al aeropuerto de Madrid Barajas con mas de ocho kilogramos de cocaína que estaba repartida en diversas bolsas y botellas de su equipaje. A la salida de la terminal 2 le esperaban los otros dos acusados, también condenados y recurrentes, ocupando a uno de ellos un papel en el que se reflejaba el viaje del primer acusado.

En el primer motivo de la impugnación, que formaliza por error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal , denuncia la indebida aplicación del art. 368 del código penal , al afirmar que desconocía la llevanza de la droga en el interior de su maleta.

El motivo se desestima. Como acertadamente señala el Ministerio público en su informe a la impugnación del motivo opuesto, la acreditación del conocimiento de la llevanza de la droga por parte del recurrente cuya impugnación analizamos forma parte de los elementos subjetivos del delito, los cuales sólo pueden ser inferidos a partir de los hechos objetivos constatados y la utilización de criterios de lógica que permitan afirmar ese conocimiento. En el caso, la cantidad transportada es muy importante, más de seis kilogramos y medio de sustancia estupefaciente expresada al cien por cien de pureza, el recurrente la lleva oculta en el interior de su maleta, son conocidos las prevenciones existentes para el transporte de objetos no pertenecientes a su titular, para evitar situaciones como la que el recurrente arguye, hasta el punto que es un mensaje repetidamente advertido por los sistemas de megafonía de los aeropuertos; el tribunal destaca las distintas versiones que el recurrente ha proporcionado para justificar la llevanza de las bolsas y botellas.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, el dolo del tipo de tráfico de drogas y de la agravación por notoria importancia, requiere el conocimiento de la cantidad portada. Este es un elemento que necesita ser acreditado y, normalmente, será deducible de los hechos objetivos acreditados. En este sentido, en una reiterada jurisprudencia nos hemos referido, al riesgo asumido, a la carestía del viaje, a los elementos en los que va alojada, al precio de la colaboración, etc. Estos criterios no hacen otra cosa que explicar la racionalidad de la inferencia sobre el conocimiento del porte de la droga o de la cantidad transportada y permiten acreditar el conocimiento o, al menos, la indiferencia respecto al transporte aludido.

En alguno de los precedentes de esta Sala se ha mencionado la "ignorancia deliberada", alegada ahora por el Fiscal en su informe a la impugnación, como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso). Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del "willful blindness" del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la "ignorancia deliberada" cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7- 2006 pueda ser utilizada para eludir "la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual", o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo. Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo.

Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido, que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP .. Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba".

En el presente supuesto se declara probado que en el aeropuerto de Madrid-Barajas se detectó la llegada de este recurrente, y las de los otros acusados que le esperaban en el exterior, llevando en su maleta una cantidad muy importante de sustancia tóxica. Se declara probado la intervención y se constata las distintas versiones suministradas sobre lo que llevaba y a quien debería entregarlo, así como la persona que le hizo el encargo del transporte. Ello unido al valor de la sustancia portada, que aconseja no dejarla en poder de personas ajenas a ese conocimiento del transporte y las condiciones de clandestinidad que exige un transporte de este tipo. La inferencia del tribunal de instancia es razonable y ningún error cabe declarar,

En el segundo de los motivos de su impugnación denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al no dar respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por su defensa. Refiere la vulneración del proceso debido en la redacción de la sentencia, denunciando un quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva. En el desarrollo de la argumentación no se refiere a cuestiones jurídicas objeto de su escrito de clasificación sino a la argumentación que desarrollo en el juicio oral para afirmar el desconocimiento de la llevanza de la sustancia tóxica.

Hemos declarado reiteradamente que la sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso.

Son requisitos del motivo impugnatorio: a) La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica. b) La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida. No obstante no se producirá tal incongruencia, y si una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el tribunal de instancia sea incompatible con la pretensión deducida por la parte. La doctrina jurisprudencial, en los últimos tiempos, ha venido reduciendo el ámbito de la desestimación implícita, precisamente para salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a aquellos supuestos en los que existe una afirmación contraria a la pretensión que satisfaga el contenido esencial del derecho fundamental.

El motivo se desestima. El quebrantamiento de forma, referido a la incongruencia omisiva se refiere, como se ha dicho, a pretensiones jurídicas deducidas en la calificación jurídica no a valoraciones o argumentaciones de una de las partes sobre la prueba practicada.

En el tercer motivo plantea la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. El motivo es reproducción del planteado en el primer motivo por error de derecho. Denuncia la vulneración de su derecho porque ha sido condenado sin pruebas sobre el conocimiento de que llevaba la sustancia tóxica y para ello argumenta sobre la base de la declaración de un testigo protegido, que narró las dificultades de los transportistas para conocer lo que llevan, las declaraciones de los funcionarios de policía que participaron en los hechos, quienes afirma narraron que el comportamiento del recurrente no era habitual en los traficantes de droga, y el que no se ha acreditado que hubiera recibido dinero por la realización del transporte.

La desestimación es procedente. En el caso, la cuestión se refiere a la prueba de los elementos subjetivos. Nuestra jurisprudencia ha afirmado que la necesidad de prueba abarca también a los elementos subjetivos, lo que generalmente obliga a un proceso deductivo desde hechos objetivos debidamente acreditados. En el supuesto objeto de nuestra casación la cuestión se refiere a la prueba de los elementos subjetivos, concretamente el conocimiento de naturaleza de sustancia tóxica de lo portado, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia, salvo en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias sea creíble, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace la recurrente.

El conocimiento de la llevanza de la droga resulta de las declaraciones del imputado que varió sus declaraciones para jusitifcar el transporte realizado, modificando la identificación de la persona que le realizó el encargo y quien debería recogerlo. El recurrente afirma conocer al coimputado Rodolfo , la persona que le recogió en el aeropuerto y con la que fue detenida. La propia dinámica de los hechos, la cantidad portada, el hecho del viaje a España, permiten afirmar la inferencia sobre el conocimiento y la razonabilidad del pronunciamiento penal.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria sobre el elemento subjetivo el motivo se desestima.

RECURSO DE Rodolfo

Ester recurrente plantea un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Argumenta en el desarrollo del motivo que se acercó al aeropuerto por haceun favor a una persona quien le pagaba 50 euros por recoger a una persona y llevarla Majadahonda, desconociendo a esta persona y el motivo de su viaje. Sin embargo, el tribunal adquiere una convicción sobre su participación en el hecho a partir de los siguientes hechos que motivan su convicción. Este recurrente y el otro cuya impugnación analizamos seguidamente, llegan juntos al aeropuerto, hecho que resulta de la testifical de los policías que efectuaban la vigilancia conocedores de la realización del transporte; ambos se distancian entre sí para evitar ser relacionados. Afirma la policía que realizaban funciones de vigilancia y contravigilancia. El condenado que realiza el transporte le identifica por conocerlo con anterioridad, lo que es negado por este recurrente. Este recurrente y el otro cuya impugnación analizaremos a continuación, pese a haber llegado juntos al aeropuerto, hablan entre ellos por telefóno, en señal inequívoca de ocultar una relación entre ellos. Por último, este recurrente recoge la maleta que le proporciona el transportista y son detenidos por la policía que les vigilaba. Este recurrente declara no conocer al transportista, lo que el otro sí afirmó, así como tampoco conocer al coimputado Marco Antonio , con el que hablaba por teléfono y que fue sorprendido con un papel con el plan de vuelo que rechazaba el transportista.

El tribunal valora estos hechos y concluye afirmando su participación en los mismos como persona encargada de la recepción del transportista para llevarlo al lugar donde procederían a la extracción de la sustancia tóxica. Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Sin designar ningún documento con capacidad para acreditar el hecho que estima erróneo, pretende una revaloración de las testificales y de las declaraciones del acusado, insistiendo en su desconocimiento de los hechos.

La falta de designación de documentos acreditativos del error hacen que el motivo deba ser desestimado.

RECURSO DE Marco Antonio

El primer motivo es por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. La desestimación es procedente con remisión a lo fundamentado en el anterior fundamento destinado a la impugnación similar del otro recurrente, pues las testificales de los funcionarios de policía que vieron a ambos acusados realizar conductas de evasión, de vigilancia y de recogida del transportista ponen de manfiesto la corrección de la convicción del tribunal de instancia. A este recurrente se le interviene, además, el papel con el plan de vuelo del coimputado que realizaba el transporte.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

Considera en el segundo de los motivos de la impugnación que la sentencia vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva al haber sido condenado a una pena que excede del mínimo de la previsión del Código sin motivación.

El motivo se desestima. La individualización judicial de la pena concebida como "la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación" presupone la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y ejecución. La búsqueda del marco penal concreto, segundo momento de la individualización, tras la indagación y declaración, en su caso, de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tras la realización de esos apartados de la función jurisdiccional, el tercero y cenit de la actuación, lo constituye el ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los arts. 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución , deberán ser motivados, analizando las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el art. 66, y la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial, y a la culpabilidad manifestada en el hecho, extremos que el legislador, obviamente, no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados ejecución alcanzado.

En el caso de la casación el tribunal tiene en cuenta que la sustancia objeto de la ilícita actividad es muy importante, mas de seis kilogramos y medios de cocaína al cien por cien de pureza por lo que impone la pena de siete años y medio de prisión atendiendo al presupuesto de la individualización de la gravedad del hecho, al tratarse de una cantidad, mas de seis veces superior a la que confirma la agravación por la notoria importancia.

Ningún error cabe decarar y el motivo se desestima.

Denuncia en el tercer motivo de la impugnación el error de derecho producido en la sentencia al no aplicar, al hecho probado, los arrts, 16 y 62 del Código penal, y reputar de intentado el delito contra la salud pública.

El motivo, dada la vía impugnatoria elegida, debe partir del respeto al hecho declarado probado, el cual no refiere un hecho intentado en su ejecución, ni, como el recurrente sugiere, una participación suya posterior a la comisión del hecho y sin acuerdo entre los imputados. El relato fáctico afirma que los tres recurrentes participaban en un tráfico de drogas mediante el transporte de droga desde Perú a España a través del aeropuerto y al que el recurrente había llegado, con una nota con el plan de vuelo del transportista, para recogerlo y llevar la droga al lugar en el que iba a extraerse de las botellas donde iba alojado.

La jurisprudencia de esta Sala ha destacado la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, por tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. En el caso, el recurrente participa en un transporte de droga con una aportación esencial, cual la recogida en el aeropuerto, con especiales medidas de seguridad, de la persona que hacía el transporte, asegurando la impunidad del lugar donde se extraía la sustancia de las botellas en las que iba alojada y, en definitiva, de la organización, que amparaba la operación.