ATS 1191/2017, 27 de Julio de 2017
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2017:8955A |
| Número de Recurso | 10316/2017 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1191/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de dos mil diecisiete.
Por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 30 de noviembre de 2016 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 1620/2016, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 1991/2016, en la que se condenaba a Porfirio como autor responsable de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 172.134 euros, así como al pago de las costas procesales.
Se dispone sustituir la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, una vez se acceda al tercer grado penitenciario o sean cumplidas los 2/3 de la condena. El condenado no podrá regresar a España en el plazo de cinco años, y en todo caso, hasta tanto haya prescrito la pena.
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por Porfirio , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 28 de febrero de 2017, dictó sentencia en el Recurso de Apelación nº 10/2017 , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Dña María Ángeles Galdiz de la Plaza, actuando en nombre y representación de Porfirio , con base en tres motivos:
1) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, en concreto de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal .
2) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con la indebida inaplicación del artículo 14.1 º y 3º del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Por razones sistemáticas se iniciará la resolución del recurso por el segundo motivo interpuesto, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alegando infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Se sostiene, en síntesis, que no ha habido prueba de cargo suficiente o válida para entender desvirtuado dicho derecho al desconocer que los botes de zumo que transportaba contuviesen droga, ya que los obtuvo de una tercera persona, que le pidió que se los llevase a Madrid para entregáserlos a su hija. Se sostiene que la acusación no ha probado por la prueba testifical de los agentes de la Policía Nacional con números de carnet NUM000 y NUM001 , que el recurrente tuviese anteriormente conocimiento de la sustancia que portaba. La ausencia de esta prueba implica que ha quedado demostrado que el acusado incurrió en un error de tipo o de prohibición, por lo que no se ha acreditado en el acto del juicio que supiese que la sustancia que portaba fuera cocaína.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial que, el acusado Porfirio , nacido el NUM002 -85 en Michoacan de Ocampo (México), hijo de Juan Carlos y Leocadia , con pasaporte número NUM003 , en situación irregular en España y carente de antecedentes penales, llegó hacia las 7:20 horas del 15 de julio de 2016 al aeropuerto Adolfo Suarez Madrid-Barajas, procedente de Santiago de Chile (Chile), en vuelo de la compañía Iberia. Portaba en el interior de su maleta, tipo trolley, de color negro, de la marca United Colors of Benetton, una bolsa de plástico azul, la cual contenía tres botes de plástico, en los que había un líquido que resultó ser cocaína, con los siguientes pesos y purezas:
3.348 gramos de cocaína y una riqueza del 48,9%
1.741,9 gramos de cocaína y una riqueza del 45,5%
1.723,5 gramos de cocaína y una riqueza del 46,3%
En total 3.227 gramos de cocaína pura, que estaba destinada al tráfico ilícito de estupefacientes y tenía un valor en el mercado ilícito, en su venta al por mayor, de 172.134,77 euros.
El recurrente considera que la insuficiencia de la prueba testifical indicada anteriormente supone la infracción del derecho a la presunción de inocencia. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. Las dos sentencias ya dictadas en la causa tratan la materia: la sentencia de la Audiencia considera que la versión del acusado sobre su desconocimiento del contenido de los botes no es creíble por absurda, máxime cuando el relato del acusado carece de coherencia y no ha facilitado datos del remitente o destinatario; y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega nuevamente la pretensión sobre la base de que no existe prueba alguna de un posible error de tipo o de prohibición, que lo que plantea el recurrente es una versión exculpatoria de escasa verosimilitud, que es increíble que una sustancia valorada en más de 172.000 euros, sea entregada a una persona que no supiera que la transporta y que no son coincidentes sus declaraciones a lo largo del procedimiento, así como que no acreditó el motivo de su viaje a España.
A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A continuación, se examinará el primer motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando infracción de ley, en concreto del artículo 368 del Código Penal .
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Considera que no concurre el tipo subjetivo del delito al no conocer la verdadera naturaleza de la sustancia que transportaba, además de no tener intención alguna de destinarla al tráfico.
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Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).
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Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre la ignorancia previa del acusado sobre la sustancia que portaba ni se describe que el motivo de su viaje fuese ajeno al tráfico ilícito de la misma, negando tanto la sentencia de instancia como la de apelación que concurra prueba alguna de su desconocimiento o de que su intención fuese ajena a la obtención de beneficios derivados del negocio que se iba a hacer con la droga transportada.
Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha reiterado, en relación con las alegaciones del recurrente en su recurso, que el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 602/2015, 13 de octubre ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error equivale a desconocimiento, pero en todo caso firme. De acuerdo a nuestra jurisprudencia ( STS 718/2012, de 2 de octubre ), el dolo del tipo de tráfico de drogas y de la agravación por notoria importancia, requiere el conocimiento de la cantidad portada. La acreditación del conocimiento de la llevanza de la droga por parte del recurrente forma parte del tipo subjetivo del delito, el cual sólo puede ser inferido a partir de los hechos objetivos constatados y la utilización de criterios de lógica que permitan afirmar ese conocimiento. En el caso, la cantidad transportada es muy importante, más de tres kilogramos de cocaína pura, el recurrente la lleva en tres botes de plástico; el Tribunal de instancia y el de apelación destacan la inverosimilitud y la falta de coherencia del relato ofrecido por el recurrente para justificar la llevanza de los botes y se constatan las contradicciones en sus declaraciones a lo largo del procedimiento. Ello unido al valor de la sustancia portada (superior a los 172.000 euros), que hace conveniente no entregarla a personas ajenas al conocimiento del transporte, hacen que consideremos que la inferencia de la Audiencia Provincial y del Tribunal Superior de Justicia sean razonables.
Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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