STS 195/2019, 9 de Abril de 2019

En el procedimiento ante el Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, el 21 de mayo de 2018, se dictó sentencia condenatoria a D. Carlos Antonio y Dª Marcelina como responsables de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento que contiene los siguientes Hechos Probados:

" El tribunal del jurado, en su veredicto ha declarados probados los siguientes hechos:

1. - Entre las 02,00 y las 03,00 horas de la madrugada del 10 de octubre de 2015, Carlos Antonio y Marcelina acudieron a la finca en la que residía Alejandro , sita en la CALLE000 n.° NUM000 en la localidad de Los Canarios, situada en el municipio de Fuencaliente, llevando con ellos armas blanca, concretamente un machete de 30 centímetros de hoja y un cuchillo de unos 14 centímetros, por haberse puesto de acuerdo en acabar con la vida de Alejandro . Una vez allí se dirigieron a la zona de la finca en la que sabían que él estaría durmiendo, que era una caseta de campaña, y entre ambos le asestaron 17 puñaladas y cortes en zonas vitales de la cabeza y en miembros superiores que le provocaron la muerte por destrucción de centros vitales. Alejandro tenía un hijo llamado Jesús Carlos , que tenía 32 años a la fecha de los hechos.

2. - El ataque a Alejandro narrado en el apartado anterior fue ejecutado sorpresivamente y aprovechando que estaba durmiendo en la tienda de campaña, sabiendo que de esa forma tendría nula capacidad de reacción.

3. - Los acusados después de propinar las primeras cuchilladas a Alejandro , siguieron acuchillándolo, estando este aún vivo, con el propósito de aumentar de manera deliberada e inhumana su sufrimiento antes de que muriese.

Además, a la anterior declaración de hechos probados debe añadirse que:

Alejandro tenía 59 años en el momento de su muerte."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1°) A la vista del veredicto de culpabilidad acordado por el tribunal del jurado y de los demás pronunciamientos y declaraciones contenidos en el mismo, condeno a Marcelina y a Carlos Antonio como autores de un delito de asesinato con alevosía, y ensañamiento de los artículos 139.1 1 ª y 3ª del Código Penal , por lo que procede imponer a cada uno de ellos la pena de VEINTE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena , libertad vigilada durante 5 años, a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, artículo 140 bis en relación con el 106 del Código Penal ).

2. ) En concepto de responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente a Jesús Carlos en la suma de 150.000 euros con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3. ) Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad, siempre que no haya sido hecho efectivo en otro proceso, acordándose mantener la situación de prisión provisional al amparo del artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que faculta para prorrogar la situación de prisión provisional hasta la mitad de la pena impuesta, caso de ser recurrida la sentencia.

4. ) Se imponen al condenado las costas devengadas, incluidas las de la acusación particular."

Con fecha 3 de octubre de 2018, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con el siguiente encabezamiento:

"Visto el Recurso de la Ley del Jurado n° 45/2018 de esta Sala, correspondiente al procedimiento del tribunal del jurado n° 1168/2015 instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Los Llanos de Aridane, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife al Rollo n° 89/2017 se dictó sentencia de fecha 21 de mayo de 2018 , actuando como Magistrada Presidente la Ilma. Sra. D° María Vega Álvarez...".

Con fecha 3 de octubre de 2018, la Sala anteriormente citada dictó sentencia con el siguiente FALLO:

"Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Marcelina y Carlos Antonio contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2018, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo n.° 89/2017 , correspondiente al procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado n.° 1168/2015, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Los Llanos de Aridane, resolución que confirmamos en todos sus pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas del presente recurso."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Carlos Antonio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de la recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de los artículos 852 LECr y 5.4 de la LOPJ , al entender que la sentencia vulnera el art. 24.1 y 2 CE ; Derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del artículo 849.1 LECr , en cuanto a la aplicación indebida de los arts. 139.1.1 (Alevosía) y 139.1.3 (ensañamiento) del Código Penal .

Motivo Tercero.- Error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr , designado como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Motivo Cuarto.- Por quebrantamiento de forma. De conformidad con lo establecido en los arts. 850.1 y 851 LECr , toda vez que en el acto del juicio oral la Ilma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado denegó la prueba pericial médica psiquiátrica interesada por el recurrente y vulneró el art. 54 LOTJ al transmitir a los Jurados las Instrucciones. La propia sentencia en el Fundamento Tercero, pág, 12, hace alusión a la omisión del art. 54.3 y concretamente a la falta de explicación el principio in dubio pro reo.

Conferido traslado para instrucción, l Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso, impugnando los motivos del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 22 de enero de 2018; la representación del recurrente, Jesús Carlos , suplicó a la Sala se inadmita el recurso y, en caso de admitirse desestime el recurso de casación interpuesto; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 3 de abril de 2019.

1. Comenzaremos el estudio del recurso por el cuarto motivo, dadas las consecuencias de su hipotética estimación, ya que se alega quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en los art. 850.1 y 851 de la LECrim , toda vez que en el acto del juicio oral la Magistrada Presidenta denegó la pericial médica psiquiátrica y vulneró el art. 54 de la LOTJ al transmitir a los Jurados las instrucciones, en concreto la falta de explicación del principio in dubio pro reo.

En primer lugar, en cuanto al primer quebrantamiento denunciado, exclusivamente se hace constar por el recurrente que "La denegación de pruebas propuestas por la defensa (pericial médica psiquiátrica relativa a la salud mental de mi mandante y pericial médica sobre la incidencia de la capacidad de cognición de los acusados en relación con la emisión de diferentes versiones). Ante la denegación se realizó la oportuna protesta.".

2. De acuerdo a reiterada jurisprudencia de esta Sala, expuesta, entre otras, en la sentencia núm. 237/2018, de 25 de mayo : "el quebrantamiento de forma por denegación de prueba exige unos requisitos necesarios para la estimación y, consecuente, nulidad del enjuiciamiento tendentes a clarificar la observancia de los requisitos procesales en orden a la regularidad de la pretensión de prueba, y para constatar la existencia de una efectiva indefensión.

   Así hemos declarado que el quebrantamiento de forma requiere:

   1. Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta. El proceso penal aparece conformado por requisitos que obedecen al proceso debido y que deben ser observados por las partes, entre otras razones para evitar una efectiva lesión.

   2. El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

   3. Su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión, pues de no concurrir el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1999 de 5 de marzo ).

      Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista- lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

   4. La práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

   5. Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para ser relevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ).

   6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta...

   7. En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011 , también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

   8. Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible.".

      Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala -cfr. Sentencias de 26 de marzo y 4 de diciembre de 2001 , por todas- señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Constante jurisprudencia de esta Sala, por todas, Sentencia de 9 de junio de 2001 , que ha señalado una serie de requisitos para la viabilidad de un motivo que en la denegación de prueba se funde: 1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó, 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

      Ha de tenerse en cuenta, además, que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente, cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el sentido de la resolución luego recaída.

3. La cuestión ya fue planteada, en idénticos términos, en el recurso de apelación entablado ante el Tribunal Superior de Justicia, dando respuesta la Sala en el Fundamento de Derecho Cuarto, en el sentido de que lo que se denuncia por el recurrente es la no admisión de la prueba pericial médico-psiquiátrica propuesta por su defensa en el escrito de conclusiones provisionales, de fecha 12 de febrero de 2018, en la que se pide que por parte de los médicos forenses adscritos a la Sala de enjuiciamiento se visite a los dos acusados y, tras su examen, se emita informe sobre los siguientes extremos: 1) Salud mental y afectación psíquica de los encausados. 2) Posibles reacciones patológicas ante determinadas situaciones vitales (sentimientos, normas sociales, disponibilidades económicas, etc) y 3) Incidencia de su capacidad de cognición al efecto de la emisión de diferentes versiones de los hechos entendidas como verdaderos; no admitiéndose la citada prueba en el Auto de Hechos Justiciables (F. 1025 y ss) declarando impertinente la prueba, ya que ambos acusados niegan los hechos y no han introducido en su escrito de defensa cuestión alguna relativa a su imputabilidad y, en relación a las distintas versiones de los acusados, la denegación se basa en que la Magistrada Presidenta entiende que se trata de una cuestión probatoria que debe valorar el Jurado.

   El Tribunal Superior de Justicia comparte los argumentos de la Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado haciendo constar que: "ni en el momento de formular aquella protesta ni tampoco en el recurso de apelación se efectúa por la defensa del recurrente alegación alguna relativa a la necesidad, pertinencia y trascendencia de la prueba que había sido solicitada en trámite de conclusiones provisionales y no en la fase de instrucción de la causa, ni tampoco la supuesta causación de la indefensión que simplemente se menciona al enunciar el motivo del recurso. Por otra parte, la resolución de la Magistrada-Presidente que deniega la misma es plenamente ajustada a Derecho cuando lo que se pretende es la práctica de una prueba que podría incidir en una cuestión, la de la imputabilidad o inimputabilidad de los acusados, que ni siquiera había sido introducida en el escrito de conclusiones provisionales de las defensas de los acusados ni había de ser objeto de debate. La misma impertinencia afecta a la práctica de una prueba pericial médica relativa a la capacidad de cognición de los acusados en relación con la emisión de diferentes versiones, lo que, como razona la Magistrada-Presidente, incide en la valoración de las declaraciones de los acusados que pueda realizar el Jurado, a quien sólo compete dicha función, además de la relación que ese examen de la capacidad de cognición de los acusados respecto a la emisión de versiones diferentes tiene con la de su salud mental y cuya valoración fue rechazada de forma razonada. Como se ha reiterado por el Tribunal Constitucional, el derecho a la prueba no es un derecho absoluto e incondicionado y sólo la denegación inmotivada de prueba necesaria, útil y pertinente justificaría el quebrantamiento del derecho a la prueba y a la defensa, lo que no ha ocurrido en el presente caso.".

   Comparte este Tribunal los argumentos de la sentencia de instancia, no existe la invocada vulneración del derecho fundamental ante el rechazo de la prueba propuesta, y ello al margen de que la misma se declare o no pertinente, porque su contenido en este momento procesal, carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, ni siquiera se explica por el recurrente que influencia podría tener en el fallo la omisión del medio de prueba propuesto, es decir su transcendencia en la causa.

4. En segundo lugar, se alega dentro del cuarto motivo infracción del art. 54 de la LOTJ al tiempo de transmitir al Jurado las Instrucciones, ya que la Magistrada Presidenta no explicó a los Jurados las exigencias jurisprudenciales que la rigen, sino que involuntariamente transmitió la sensación de que en este concreto supuesto existía prueba indiciaria y que era válida y suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio, y que tampoco se realizó por la misma, referencia alguna al sometimiento al principio in dubio pro reo .

   En realidad, no se denuncia por el recurrente, quebrantamiento de forma alguno, sino infracción del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .), derivado de la vulneración de normas esenciales del procedimiento durante el juicio, por defecto en las instrucciones al Jurado.

   No obstante lo anterior, pasamos analizar la infracción denunciada. En primer lugar, debemos poner de relieve que esta Sala Casacional, en Sentencias 51/2019, de 5 de febrero , y 72/2014, de 29 enero , entre otras muchas, tiene declarado que: "... El contenido de esas instrucciones no se concibe en el art. 54 de la LOTJ como un catálogo cerrado y excluyente de otras sugerencias que el desarrollo del proceso pueda llegar a aconsejar. Las advertencias que el Magistrado-Presidente ha de hacer llegar a los jurados tienen distinto significado. Algunas de ellas no son sino recomendaciones funcionales ("...contenido de la función que tienen conferida, reglas que rigen su deliberación y votación"); otras son de naturaleza formal ("...forma en que deben reflejar su veredicto") o presentan un marcado carácter didáctico ("...les expondrá, en forma que pueden entender, la naturaleza de los hechos sobre los que haya versado la discusión, determinando las circunstancias constitutivas del delito imputado a los acusados y las que se refieran a supuestos de exención o modificación de la responsabilidad"); no faltan las instrucciones llamadas a sanear el esfuerzo valorativo a realizar por el Jurado ("...sobre la necesidad de que no atiendan a aquellos medios probatorios cuya ilicitud o nulidad hubiese sido declarada por él") o a recordar la irrenunciable presencia en la jurisdicción penal del in dubio pro reo ("...asimismo informará que, si tras la deliberación no les hubiese sido posible resolver las dudas que tuvieran sobre la prueba, deberán decidir en el sentido más favorable al acusado").

   No es, desde luego, tarea fácil la elaboración de unas instrucciones que cumplan la finalidad que el legislador ha querido asociar a ese acto procesal. Su existencia misma no es ajena a cierta controversia histórica, derivada fundamentalmente del mal uso que del viejo resumen presidencial venían haciendo los Presidentes de la Sección de Derecho bajo la vigencia del art. 66 de la Ley del Jurado de 20 de abril de 1888. De hecho, la reforma operada en la institución en el año 1931 suprimió su existencia. El vigente art. 54 pretende ser una fórmula jurídica superadora de los inconvenientes históricos, ampliamente analizados por la doctrina más tradicional. De su recto entendimiento por el Magistrado-Presidente depende que esas instrucciones no pierdan la funcionalidad que les es propia. Se trata de introducir un epílogo conclusivo que sólo busca sistematizar, ordenar, eslabonar la toma de contacto del Jurado con lo que constituye el hecho justiciable. Para la historia han de quedar rancias concepciones que vieron en el resumen presidencial un arma puesta al servicio de la verdad, de la verdad, claro es, abrazada unilateralmente por el Magistrado-Presidente y que, desde su inefabilidad, habría de indicar a los Jueces legos de dónde procedía el resplandor de la certeza".

   Centrada la cuestión planteada, se hace necesario abordar dos cuestiones; en primer lugar, sí se ha producido la omisión denunciada; y, en su caso, si la omisión supone vulneración del derecho al proceso con todas las garantías.

   La primera cuestión queda resuelta por la grabación del juicio oral, de la que se desprende que la Magistrada Presidente no hizo formalmente referencia alguna al principio in dubio pro reo . Así lo advierte la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en la sentencia de instancia, sin embargo, tal omisión, no afecta al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .), pues como dice el Tribunal Superior de Justicia "no es menos cierto que ello sólo puede considerarse como una mera omisión involuntaria que, además, y nada de ello se menciona en el recurso, fuera causante de indefensión. Y así, no puede alegarse indefensión cuando, según consta en el CD de la grabación del juicio, obrante al folio 1333, la representante del Ministerio Fiscal, en vía de informe, expone al Jurado el alcance y significado de la duda sobre los hechos (a partir del minuto 9:14), y el propio Letrado del recurrente instruye extensamente al Jurado, también en vía de informe, acerca del significado del principio in dubio pro reo (1:3012 horas de la grabación), de manera tal que el Jurado fue ciertamente conocedor del significado y alcance del referido principio.".

   En consecuencia, tal y como afirma el Tribunal a quo , la omisión denunciada no es causante de indefensión, ya que por el recurrente no se pone de relieve en que ha podido consistir la misma cuando del veredicto no se aprecia que los Jurados tuvieran alguna duda que haya sido resuelta en contra del acusado, y han sido informados en todo momento por el Fiscal y la Defensa del principio in dubio pro reo ; además, no hubo protesta alguna por parte de la defensa, pues como decíamos en la STS 615/2010, del 17 junio , en un caso semejante al que nos ocupa "la ausencia de indicación alguna por el Magistrado Presidente sobre el significado del derecho a la presunción de inocencia o del principio in dubio pro reo podría ser compensada con la reclamación oportunamente formulada por la defensa, una reclamación que, como ya se ha dicho, permitiría excluir el riesgo derivado de una hipotética desorientación de los miembros del Jurado sobre esta cuestión".

   El motivo debe ser desestimado.

1. El primer motivo del recurso se basa en infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 de la LECrim y del art. 5.4 LOPJ , ya que la sentencia vulnera el artículo 24-1 y 2 de la CE : derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se hace constar que las pruebas con la que ha contado el Tribunal a quo han sido la declaración de la coacusada, la utilización de un machete y un cuchillo -de lo que se infiere que participaron dos personas-, el machete apareció enterrado en una propiedad de Candelaria , hija de Marcelina , la aparición de gotas de sangre de la víctima en las zapatillas de deporte de la coacusada y en una bota del recurrente, así como la coincidencia en el posicionamiento de los teléfonos móviles de ambos. Entiende el recurrente que se trata de meras conjeturas o sospechas, no de pruebas, ya que entre ambos acusados existía una relación de afectividad, y la acusada ha intentado cargar su responsabilidad en el recurrente, lo que puede explicar la transferencia de una gota en la bota del acusado ya que acompañó a Marcelina al hospital ante la amputación traumática de un dedo, y en cuanto a los posicionamientos afirma que la orografía de la isla puede determinar errores en la ubicación de los móviles. En cambio, apunta que no ha sido reconocido por el testigo Demetrio , y no consta acreditado el móvil de la acción, por lo que la valoración del Tribunal es ilógica, irracional, y absurda, y vulnera el principio de presunción de inocencia.

2. En cuanto a la naturaleza del recurso de casación en relación a los juicios competencia del Tribunal del Jurado, conforme señala la sentencia de esta Sala Segunda núm. 811/2016, de 28 de octubre , con remisión expresa a las sentencias núm. 660/2000, de 12 de Diciembre , 1126/2003, de 19 de Septiembr ; y las más recientes 41/2009, de 20 de Enero , 168/2009, de 12 de Febrero y 717/2009, de 17 de Junio , 85/2012, de 7 de febrero , 136/2012, de 6 de marzo , 903/2012, de 21 de Noviembre , 1027/2012, de 18 de Diciembre , 302/2013, de 27 de Marzo , 721/2013, de 1 de Octubre , y 127/2015, de 3 de marzo , en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la Ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada precisamente por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el artículo 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica....". De ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

   Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación.

   En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 y también en el Protocolo VII al convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, ratificado por España el 15 de Octubre de 2009, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que, en palabras de la Exposición de Motivos, "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", lo que permite resituar la casación en su propia función de control d la interpretación y aplicación de la Ley -principio de legalidad y seguridad jurídica-.

   De lo expuesto deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación o, dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación. Lo que quedó fuera del ámbito de conocimiento de la apelación no puede ser objeto del recurso de casación en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación. De este modo el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación.

   En definitiva, el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

3. En relación a la vulneración del principio de presunción de inocencia que se alega, hay que tener en cuenta que respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba, y en especial, de la cuestión relativa a la suficiencia de los indicios.

   En el presente caso hay que recordar que los hechos, en síntesis, se refieren a que el recurrente junto con Marcelina , acudió a la finca en la que residía Alejandro , sita en la CALLE000 n.° NUM000 en la localidad de Los Canarios, llevando con ellos armas blanca, concretamente un machete de 30 centímetros de hoja y un cuchillo de unos 14 centímetros, por haberse puesto de acuerdo en acabar con la vida de Alejandro . Una vez allí se dirigieron a la zona de la finca en la que sabían que él estaría durmiendo, que era una caseta de campaña, y entre ambos le asestaron 17 puñaladas y cortes en zonas vitales de la cabeza y en miembros superiores que le provocaron la muerte por destrucción de centros vitales. Y que los acusados, después de propinar las primeras cuchilladas a Alejandro , siguieron acuchillándolo, estando este aún vivo, con el propósito de aumentar de manera deliberada e inhumana su sufrimiento antes de que muriese.

   La sentencia de la Sala Civil y Penal del TSJ de Canarias, recoge en el Fundamento de Derecho Tercero, un estudio detallado de la prueba en la que el Tribunal del Jurado basó la condena del recurrente. Considera, en primer lugar, que el Jurado contó con la declaración de la coimputada Marcelina , a quien el Tribunal otorgó credibilidad, y cuyo valor incriminatorio valora la sentencia de instancia al venir corroboradas sus declaraciones por indicios objetivos que han permitido contrastar los datos ofrecidos por la coimputada, cumpliéndose así con las exigencias jurisprudenciales que, en relación a la valoración de la declaración incriminatoria del coimputado.

   Explica el Tribunal que la declaración de la coacusada se encuentra corroborada por las siguientes pruebas:

   1. El propio informe de autopsia, en cuanto a la hora de los hechos y la participación en los mismos de dos personas, dado que se emplearon dos armas distintas y con ellas se propinaron a la víctima golpes simultáneos;

   2. El análisis biológico de la sangre de la víctima que se encontró en las zapatillas que llevaba Marcelina y en una bota que calzaba el apelante, acreditan la presencia de ambos en el lugar de los hechos;

   3. El hallazgo en el vehículo del acusado del mango de madera de un cuchillo con un trozo de hoja, en el cual se hallaron restos de ADN compatibles como contribuyentes con los propios de Carlos Antonio y Marcelina , reforzándose así la versión de esta última de que Carlos Antonio le ayudó a quitárselo de la mano;

   4. El listado de las llamadas efectuadas desde el teléfono móvil perteneciente al acusado acredita la versión ofrecida por la coimputada de la presencia de ella y el recurrente Carlos Antonio en la zona próxima a la localidad de Los Llanos de Aridane, a la que ambos acusados habían acudido antes de dirigirse al lugar en que se encontraba la víctima, en cuanto que el repetidor situado en Tijarafe, localidad limítrofe con Los Llanos, había registrado a la 01.20.13 horas una llamada efectuada desde el móvil del acusado.

   Además, explica el Tribunal a quo , que junto a la de la declaración de la coimputada, el Tribunal contó prueba testifical y documental videográfica de las cámaras de seguridad recogidas por los investigadores, y que todos los indicios han quedado plenamente acreditados, ya que también se practicó una importante prueba pericial médico forense y pericial biológica, en la que, conforme se razona en la sentencia: "los peritos se pronunciaron respecto a las importantes lesiones sufridas por la víctima y la entidad y causación de las mismas, respecto a las armas utilizadas, su naturaleza, características y empleo simultáneo de aquellas, y respecto a los restos biológicos de la víctima encontrados en un machete y en unas zapatillas de Marcelina y una bota que llevaba Carlos Antonio y sobre el ADN compatible con el de los acusados encontrado en el mango de madera de un cuchillo, que tenía parte de su hoja, y que fue hallado en el vehículo de Carlos Antonio . También dispuso el Jurado del informe relativo a las comunicaciones telefónicas registradas en los teléfonos de ambos acusados, de la víctima y de la hija de la acusada Marcelina , y, en concreto, de la llamada registrada en el móvil de Carlos Antonio que, recogida por el repetidor de Tijarafe, situaba a éste a la 1.20 horas de la madrugada del día 10 de octubre de 2015 en la zona de la localidad de Los Llanos de Aridane, conforme sostenía Marcelina en su declaración.".

   Considera la Sala de instancia que ha habido prueba de cargo de carácter indiciario, y que se ha valorado convenientemente por el Jurado. Concluye por tanto afirmando que los elementos indiciarios guardan la debida relación de racionalidad, y entiende que la sentencia apelada no carece de base razonable para llevar a la declaración de culpabilidad acordada por el veredicto del jurado y consecuentemente a la condena impuesta. Y, que de los propios argumentos que aparecen en el recurso de apelación, se precisa que el Tribunal de instancia dispuso de suficientes indicios acreditados por la testifical y la documental que consta en autos, que aseguran la presencia del recurrente en el lugar de los hechos en el espacio de tiempo en el que se produjo el asesinato, y que su presencia no se limitó a estar en el lugar, sino que junto con Marcelina le asestaron a Alejandro 17 puñaladas y cortes en zonas vitales de la cabeza y en miembros superiores que le provocaron la muerte por destrucción de centros vitales.

   Como expresa la STS 241/2015, de 17 de abril , la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio ; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio , entre otras).

   En definitiva, como decíamos en la sentencia, 982/2012, de 5 de diciembre , con cita de la sentencia de 16 de Noviembre de 2004 , es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho". Por ello hay que rechazar el posicionamiento "de principio" que parte de una inicial desconfianza hacia la prueba indiciaria.

   La STS 33/2005, de 19 de Enero , es muy clara y tajante al respecto: "....La prueba indiciaria no es prueba más insegura que la directa, ni es subsidiaria de esta. Es la única prueba disponible --prueba necesaria-- para acreditar hechos internos de la mayor importancia, como la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la voluntad. Es finalmente una prueba al menos tan garantista como la prueba directa, y probablemente más por el plus de motivación que exige.... que actúa en realidad como un plus de garantía que permite un mejor control del razonamiento del Tribunal a quo ...." ( SSTS 30/2010 , 378/2011, de 17 de Mayo , 495/2013, 30 de Enero 2014 , 905/2014 , 789/2014, de 2 de Diciembre , 241/2015 de 17 de Abril ).

   En este control casacional, verificamos la solidez de la argumentación del Tribunal de apelación, y que en definitiva la valoración final de ser suficientes los indicios, junto con la validez de la declaración de la coimputada, para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia del recurrente son consistentes, por lo que las alegaciones de debilidad de tales indicios y la posibilidad de otras alternativas situadas extramuros del ámbito penal no pueden ser atendidas y han sido correctamente respondidas por el Tribunal de apelación.

   El motivo debe ser desestimado.

1. El segundo motivo del recurso se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . en cuanto a la aplicación indebida de los arts. 139.1.1 (alevosía) y 139.1.3 (ensañamiento) del Código Penal .

En el desarrollo del motivo, tras la cita de jurisprudencia sobre las citadas circunstancias, se afirma que aplicando la Doctrina expuesta, en el contexto del caso enjuiciado, no resulta apreciable la circunstancia de alevosía ni de ensañamiento.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal , pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre ).

   Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

3. En cuanto al análisis del motivo invocado, lo primero que debemos poner de relieve, es que el mismo no fue planteado ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el recurso de apelación presentado la sentencia dictada por la Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado.

   Como decimos en nuestra sentencia 500/2018, de 24 de octubre , la Jurisprudencia consolidada de esta Sala de forma constante (SS 29-6-2018, nº 320/2018 ; 12-4- 2018, nº 176/2018 ; 13-5-2010, nº 445/2010 ; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002 , 26-4-2002 ) ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes. Lo que implica que no puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al Tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral, y a decidir sobre ellos por primera vez y no en vía de recurso de casación. Es decir, como si actuase en instancia, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

   No obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. Cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y si se trata de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

   La cuestión que ahora se plantea por el recurrente, que no concurren las agravaciones de la responsabilidad criminal de ensañamiento y alevosía, no tiene encaje en las excepciones mencionadas, puesto que en los hechos probados se hace constar, por un lado, que "El ataque a Alejandro narrado en el apartado anterior fue ejecutado sorpresivamente y aprovechando que estaba durmiendo en la tienda de campaña, sabiendo que de esa forma tendría nula capacidad de reacción." y, por otro lado, que "Los acusados después de propinar las primeras cuchilladas a Alejandro , siguieron acuchillándolo, estando este aún vivo, con el propósito de aumentar de manera deliberada e inhumana su sufrimiento antes de que muriese.".

   Del citado relato fáctico se desprenden todos los elementos que integran tanto la alevosía como el ensañamiento, que el ataque fue sorpresivo, encontrándose la víctima durmiendo, y que además de las primeras cuchilladas propinadas por los acusados, Alejandro recibió otras cuando aún se encontraba vivo y con la finalidad de aumentar su sufrimiento, por lo que como señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , el art. 849.1 de la LECrim , que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   El motivo debe ser desestimado.

1. En el motivo tercero del recurso se invoca error en la valoración de la prueba al amparo del n° 2 del art 849 de la LECrim , designado como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, los documentos siguientes:

1. - Informe de Ensayo n° 15/10854.04/BI Folio 716 y siguientes, en el que no se ha valorado correctamente la gota de sangre en determinadas piezas de ropa: camisetas y bota que llevaba el recurrente, obviando la posibilidad de contaminación.

2. - Acta de Juicio Oral, designando como particulares los relativos a la prueba pericial.

3. - Actas de Inspección Ocular TIP NUM001 y NUM002 , en el que los agentes que recogieron las prendas del acusado manifestaron que incluso lavadas dichas prendas las mismas deberían tener restos de sangre que no se encontraron.

4. - Informe médico forense Folios 1089 a 1105, ya que no se valorado correctamente que hubiera dos armas y dos tipos de lesiones, puesto que ha obviado las declaraciones del hermano del fallecido que afirma haber visto a tres personas y no a dos.

5. - Acta de declaración de Carlos Antonio que manifestó que no cometió el delito que se le imputa.

6. - Informe de la compañía de telefonía en el que consta el listado de llamadas. Folios 1216 y siguientes en el que se aporta un oficio a la fiscalía por parte de la Guardia Civil en el que consta el referido listado de llamadas: La misma no ha sido debidamente valorada habiéndose tomado parámetros erróneos.

7. - Declaración de Don Benigno , no se ha valorado debidamente la ausencia de mancha de sangre que debían encontrarse en la ropa del acusado, si hubiera sido el autor del delito por el que ha sido condenado.

8. - Testifical de Candido , puesto que el mismo manifestó que mi representado no llevaba sus ropas manchadas de sangre.

9. - Testifical de Demetrio , ya que no se ha valorado correctamente el que fueran tres personas las que el testigo vio.

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que por la vía del art. 849.2 LECrim ., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre , entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim . 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en la STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   En cuanto a las actas de inspección ocular que se citan, hay que tener en cuenta que las diligencias policiales no constituyen documento a los efectos de este motivo de casación, ni tampoco las declaraciones de Carlos Antonio , Candido y Demetrio , ya que no se trata de pruebas documentales, aunque se encuentren documentadas en la causa. Y, en cuanto al Informe médico forense de los Folios 1089 a 1105, que se indica por el recurrente, lo único que se dice es que no se ha valorado correctamente que hubiera dos armas y dos tipos de lesiones, puesto que ha obviado las declaraciones del hermano del fallecido que afirma haber visto a tres personas y no a dos, ello no implica ningún error en la interpretación que implique una rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, o que deba ser excluido.

   Por último, sobre el informe de la compañía telefónica solo se dice que ha sido erróneamente valorada, pero no se indica ningún pasaje que haya sido transcrito en la sentencia con error, sino que pretende realizar una nueva valoración del mismo, lo cual excede notoriamente los cauces de este motivo.

   El motivo debe ser desestimado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM , procede imponer al recurrente las costas causadas en este recurso.