STS 436/2019, 1 de Octubre de 2019

Seguido por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, el procedimiento del Tribunal del Jurado, dimanante de la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 bajo el nº 60 de 2018 de Procedimiento del Tribunal del Jurado, se dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2018 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"De conformidad con el veredicto del Jurado, se declara probado: Que en fecha 29 de mayo de 2017 se encontraba Dulce , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el domicilio de Montserrat , sito en la CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION001 (Valencia), entre las que existía cierta amistad, y en horas de la tarde de dicho día, y encontrándose ambas en el cuarto de baño de la vivienda se produjo una discusión verbal entre las dos, que degeneró en vías de hecho, recibiendo Dulce un empujón así como unas salpicaduras de lejía de una botella, lo que motivó que Dulce reaccionada empujando a Montserrat , provocando su caída al suelo, en donde con el escobillero de porcelana le golpeó en la cara, llegando a romper dicho objeto, y produciendo heridas contusa en la raíz de la nariz y el labio, intentando defenderse la agredida y recibiendo por ello escoriaciones en ambos antebrazos y mano. Que a resultas del aturdimiento que los golpes recibidos produjo en Montserrat , Dulce , cogiéndola de la cabeza le golpeó repetidamente la misma contra un escalón existente en el borde de la bañera, a modo de peldaño, produciéndole tres heridas contusas en cuero cabelludo en zona parietal y zona temporal, derechas, y ello con objeto de producirle la muerte, aunque por el resultado alcanzado por tales heridas, en sí mismas, no la produjeron, quedando en estado inmóvil y de semiinconsciencia. Hecho que fue aprovechado por Dulce , con objeto de conseguir su finalidad, para derramar sobre ella y sobre sus heridas lejía, procediendo a continuación a cerrar la puerta del baño ante el fuerte olor que desprendía el producto caustico. A continuación Dulce procedió a llamar a su hijo, para decirle que había matado a Montserrat , el cual le dijo que llamara al teléfono de emergencias 112, lo que misma realizó y a los que, en estado de nerviosismo, les dijo que la había matado, dando los datos de localización a donde se presentaron los servicios de emergenica que asistieron a la herida. La evaporación de la lejía provocó una insuficiencia respiratoria, que dio lugar a un edema pulmonar, por falta de oxigenación, y finalmente un edema cerebral que dieron lugar a la muerte de Montserrat durante traslado que de ella se realizaba por los servicios médicos de emergencia al hospital".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a Dulce , como autor de un delito de asesinato, con la circunstancia atenuante de haber procedido el culpable a confesar la infracción, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a las penas de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo. Siéndole de abono el tiempo sufrido en prisión preventiva por esta causa. La acusada deberá indemnizar a cada uno de los herederos de doña Montserrat con 60.000 euros, y a la Generalitat Valenciana en 189'49 euros, más los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; así mismo deberá pagar las costas procesales causadas. Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil. Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiendo de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, dentro de los díez días siguientes a su notificación".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusada Dulce , dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana con fecha 15 de enero de 2019 , cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Dulce contra la Sentencia número 382/2018, de fecha 2 de julio , pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en la Causa núm. 60/2018. Con la imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente, incluidas las de la acusación particular. Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de la acusada Dulce , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificicaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dulce , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Breve extracto de su contenido: Por infracción de precepto constitucional al amparo del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y articulo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulnerar la sentencia recurrida el articulo 24 de la Constitución Española , que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva, que comporta el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, a no sufrir indefensión, por quebrantamiento de forma en cuanto que la sentencia recurrida modifica indebidamente los hechos declarados probados por la sentencia dictada por el Presidente del Tribunal del Jurado, vulnerando el citado derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Segundo.- Breve extracto de su contenido: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulnerar la sentencia el articulo 24.2º de la Constitución Española que establece el principio de la presunción de inocencia, en relación con el articulo 139 1º.3ª del Código Penal , que tipifica el delito de asesinato, que ha sido infringido por aplicación indebida.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 25 de septiembre de 2019, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Dulce contra la Sentencia de fecha 15 de enero de 2019, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Rollo de Apelación n° 159/2018 -C, Audiencia Provincial de Valencia, Causa n° 60/2018 del Tribunal del Jurado, por delito de asesinato.

1.- Al amparo del art. 852 de la LECR , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que comporta el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, a no sufrir indefensión y por quebrantamiento de forma, en cuanto que la sentencia recurrida modifica indebidamente los hechos declarados probados por la sentencia dictada por el Presidente del Tribunal del Jurado.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos señalado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017 ) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación en estos casos la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

Señala el recurrente que se ha modificado el relato de hechos probados por la sentencia del TSJ, pero ello no es la actuación llevada a cabo, sino explicativa de la suficiencia del relato de hechos probados de la sentencia del Presidente del Tribunal del Jurado en relación con lo que fue el objeto del veredicto y la respuesta que da el Jurado a cada uno de los extremos que en ese objeto del veredicto fueron sometidos a su examen.

No se produce, pues, en la sentencia del TSJ una alteración del hecho probado, sino una declaración de suficiencia del existente y la explicación y desarrollo de cuál fue el objeto del veredicto y la respuesta dada por el Tribunal del Jurado y su votación a cada uno de los puntos que se plantearon al Jurado por el presidente del Tribunal, a fin de conformar que estaba admitida la agravante de ensañamiento en la respuesta que da el Jurado al objeto del veredicto. Veamos.

Se recoge en el relato de hechos probados que:

"Que en fecha 29 de mayo de 2017 se encontraba Dulce , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el domicilio de Montserrat , sito en la CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION001 (Valencia), entre las que existía cierta amistad, y en horas de la tarde de dicho día, y encontrándose ambas en el cuarto de baño de la vivienda se produjo una discusión verbal entre las dos, que degeneró en vías de hecho, recibiendo Dulce un empujón así como un unas salpicaduras de lejía de una botella, lo que motivó que Dulce reaccionada empujando a Montserrat , provocando su caída al suelo, en donde con el escobillero de porcelana le golpeó en la cara, llegando a romper dicho objeto, y produciendo heridas contusa en la raíz de la nariz y el labio, intentando defenderse la agredida y recibiendo por ello escoriaciones en ambos antebrazos y mano. Que a resultas del aturdimiento que los golpes recibidos produjo en Montserrat , Dulce , cogiéndola de la cabeza le golpeó repetidamente la misma contra un escalón existente en el borde de la bañera, a modo de peldaño, produciéndole tres heridas contusas en cuero cabelludo en zona parietal y zona temporal, derechas, y ello con objeto de producirle la muerte, aunque por el resultado alcanzado por tales heridas, en si mismas, no la produjeron, quedando en estado inmóvil y de semiinconsciencia. Hecho que fue aprovechado por Dulce , con objeto de conseguir su finalidad, para derramar sobre ella y sobre sus heridas lejía, procediendo a continuación a cerrar la puerta del baño ante el fuerte olor que desprendía el producto caustico.

A continuación, Dulce procedió a llamar a su hijo, para decirle que había matado a Montserrat , el cual le dijo que llamara al teléfono de emergencias 112, lo que misma realizó y a los que, en estado de nerviosismo, les dijo que la había matado, dando los datos de localización a donde se presentaron los servicios de emergencia que asistieron a la herida.

La evaporación de la lejía provocó una insuficiencia respiratoria, que dio lugar a un edema pulmonar, por falta de oxigenación, y finalmente un edema cerebral que dieron lugar a la muerte de Montserrat durante traslado que de ella se realizaba por los servicios médicos de emergencia al hospital".

Procede, a continuación, el Presidente del Tribunal del Jurado a relatar los hechos probados que relató el Jurado, y, entre ellos, señala los nº 6 y 8 del siguiente tenor literal:

6. - Que a continuación y aprovechando el aturdimiento que los golpes referidos produjo en Montserrat , Dulce cogiéndola de la cabeza le golpeó repetidamente la misma contra un escalón existente en el borde de la bañera, a modo de peldaño, produciéndole tres heridas contusas en la región parietal y una en la región temporal (traumatismo craneoencefálico).

8. - Que con tal forma de comportarse Dulce infringió males a Montserrat que no solo eran innecesarios para su propósito, sino que, en función de la forma de producirse el hecho, suponían un aumento del sufrimiento de la víctima.

   En estos términos, y en cuanto al objeto del motivo relacionado con el relato de hechos probados y la aplicación del ensañamiento hay que recordar que el Jurado hizo lo que le competía, que era lo que marca el art. 3 de la LOTJ 5/1995, de 22 de mayo: 1. Los jurados emitirán veredicto declarando probado o no probado el hecho justiciable que el Magistrado-Presidente haya determinado como tal, así como aquellos otros hechos que decidan incluir en su veredicto y no impliquen variación sustancial de aquél.

   El problema hubiera surgido si el Presidente del TJ incluye en el hecho probado de la sentencia algún extremo no incluido, ni aprobado, por el Jurado, pero no es esto lo que ocurre, por cuanto al Jurado se le somete a una pregunta en el objeto del veredicto dirigida, precisamente, a que se valore si concurría la agravante de ensañamiento, a fin de calificar los hechos, o no, como asesinato, siendo la respuesta positiva al responder afirmativamente, y por unanimidad, que Dulce infringió males a Montserrat que no solo eran innecesarios para su propósito, sino que, en función de la forma de producirse el hecho, suponían un aumento del sufrimiento de la víctima.

   Ningún quebrantamiento de forma se produce, pues, cuando el TSJ explica el proceso de integración del relato expuesto por el Presidente del TJ en combinación con la respuesta dada por el Jurado al objeto del veredicto, pero sin que la declaración que lleva a cabo sea técnicamente un acto de modificación del relato de hechos probados para fijar una condena, porque ésta ya se había producido, y la actuación procesal del TSJ no supone, técnicamente, un acto de subsanación procesal, sino un proceso de la racionalidad empleada por el Tribunal en la valoración de los elementos que determinaron la apreciación del asesinato, por la concurrencia del ensañamiento.

   Pues bien, conforme al desarrollo de lo que ocurrió en la actuación del Jurado hay que recordar que:

1. - Hicieron lo que les compele el art. 59 LOTJ , que es votar los hechos probados y los no probados.

2. - Redactar el acta de la votación, conforme al art. 61.1 a) LOTJ haciendo constar los hechos que están probados. Y ahí incluyeron el nº 8 que describe con claridad la agravante de ensañamiento que cualificó el hecho en asesinato.

3. - Leyó el portavoz el acta por la vía del art. 62 LOTJ , y en esta constaba el punto nº 8 donde se explicaba la agravante de ensañamiento.

4. - Y, por último, y como más importante, en el Artículo 70 LOTJ se desarrolla el contenido de la sentencia, a cuyo tenor:

1. El Magistrado-Presidente procederá a dictar sentencia en la forma ordenada en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incluyendo, como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto.

   En este sentido, se ha expresado cuál fue el veredicto del Jurado y la inclusión en el mismo del texto donde constaba el ensañamiento.

   El Presidente del TJ ha fijado en el FD 3º de su sentencia que:

   Como hemos referido anteriormente, y asimismo igualmente fue aceptado por el jurado en el hecho octavo, resulta que Dulce a través del conjunto de acciones, realización sobre el cuerpo de Montserrat , y en concreto la reiteración de los golpes de la cabeza sobre el suelo, llevó a cabo, tanto por la forma en que se produjo la agresión física como posteriormente mediante la acción de arrojar lejía y cerrar la puerta , un conjunto de actos de carácter voluntario que supuso un sufrimiento innecesario para el fin propuesto de muerte de Montserrat .

   De tal comportamiento en ningún caso puede apreciarse, como se instó por la defensa, la configuración de los hechos de un delito de homicidio por imprudencia. El conjunto de acciones puestas bajo la responsabilidad de la acusada, a través de la aceptación como probados de los hechos antes transcritos, impide apreciar un actuar en dicha línea, es más precisamente el hecho en el que podría basarse tal argumentación no fue considerado por el jurado como probado, pues como se refirió por todos los concurrentes al juicio, y particularmente por los agentes de la Guardia Civil que llevaron a efecto la inspección técnico ocular e incluso por los Médicos Forenses, no cabe apreciar que en una sola caída se produjeran la totalidad de las heridas que fueron observadas en la cabeza y cara de la fallecida, siendo, a tenor de su entidad, materialmente imposible una repetición de tales desfallecimientos o acontecimientos imprudentes, a lo que en todo caso se habría de añadir, que encontrándose junto a ella Dulce , ésta no procediera a ofrecerle ayuda, todo lo cual supone igualmente un argumento más para entender que la actuación de la acusada lo fue de carácter intencional".

   En la sentencia del TSJ, al resolver el recurso de apelación, se incide en los hechos declarados probados por el Jurado, y el expreso relato que consta en el nº 8. Pero es que, además, en los hechos descritos por el Presidente del TJ, dando cumplimiento al resultado del Jurado, lo que hace es integrar en los hechos de la sentencia lo aprobado por el Jurado, y construye el relato antes transcrito del que se desprende la intención e inferencia de llevar a cabo actos en la ejecución del delito que suponen un plus adicional al hecho de matar para "aumentar deliberadamente" el sufrimiento de la víctima. Y esto es lo que lleva a cabo el Magistrado, al referir en los hechos probados el relato del que se deduce la inferencia de ese plus del acto que configura la agravante del nº 3 del art. 139.1 CP para conformar el asesinato.

   De capital importancia para la definición y resolución del presente motivo se nos manifiesta la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 919/2010 de 14 Oct. 2010, Rec. 11501/2009 , que señala que:

   "En los juicios de Jurado, la determinación de quien debe declarar probado la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, tal función corresponde al Jurado , afirmar que corresponde a otro componente del Tribunal o incluso a otro órgano, supondría ignorar las atribuciones del Jurado conforme al art. 3.1 LOTJ y concordantes y aún la misma naturaleza de su función. Por tanto en el objeto del veredicto han de incluirse todos los hechos determinantes, tanto si son objeto como subjetivos, sin que exista diferencia alguna fundada en que la prueba existente sobre ellos sea directa o indirecta.

   En este sentido la STS. 13.3.2001 es explícita al afirmar:

   "...como señala la sentencia de 26 de julio de 2000, núm. 439 / 2000 , las cuestiones propuestas al Jurado en el veredicto sobre los hechos deben contener proposiciones fácticas, y no jurídicas, evitando en todo caso la introducción de conceptos jurídicos que predeterminen el fallo. Entre estas proposiciones fácticas pueden introducirse, cuando sea necesario, las relativas a elementos subjetivos del tipo, como el "animus necandi", que en todo caso deben deducirse de datos objetivos sobre los que se efectúan pronunciamientos anteriores ( art. 52.1.a) de la Ley del Jurado , apartado final). Estos elementos subjetivos tienen en realidad una naturaleza mixta fáctico-jurídica, en el sentido de que su valoración o apreciación está íntimamente vinculada a valoraciones o conceptos netamente jurídicos (por ejemplo la consideración o no como doloso del resultado de muerte incluye una valoración fáctica sobre la intencionalidad del sujeto, pero también una valoración jurídica o conceptual sobre la naturaleza y requisitos del dolo y específicamente del dolo eventual). Es por ello por lo que este tipo de pronunciamientos, que la Jurisprudencia denomina "juicios de inferencia", son revisables en casación por la vía del núm. 1 del art. 849 de la L.E. Criminal , tanto si se incluyen en el relato fáctico de una sentencia dictada por una Audiencia Provincial como en una sentencia dictada por un Tribunal del Jurado ( STS 31 de mayo de 1999, núm. 85/99 ).

   En definitiva, la doctrina de esta Sala (SSTS. 851/99 de 31.5 , 956/2000 de 24.7 , 439/2000 de 26.7 , entre otras) estima que el Jurado puede pronunciarse sobre elementos intencionales (ánimo de matar) pero esta decisión constituye un juicio de inferencia que tiene que tener su base objetiva en datos externos que se declaren expresamente probados en una propuesta previa obrante en el objeto del veredicto, y además es revisable por vía de recurso".

   ...El Tribunal Superior de Justicia pudo conocer si de la reiteración y secuencia de los golpes y lesiones producidas a la menor que causaron innecesario dolor a ésta, hasta que finalmente causó la lesión que le produjo la muerte, que el Jurado estimó probado, a la vista del informe de autopsia de los médicos forenses, puede deducirse de forma lógica y racional la concurrencia de los presupuestos fácticos del ensañamiento, sin que el pronunciamiento contrario suponga vulneración alguna de los derechos fundamentales alegados.

   Pues bien, la convicción del Jurado acerca de la admisión en el hecho nº 8 del ensañamiento constituye una inferencia que se aplica al elemento intencional que tuvo la recurrente de aumentar deliberadamente el dolor de la víctima.

   Se hace constar, también, en la citada sentencia que:

   "Conforme hemos declarado en SSTS. 775/2008 de 26.11 , 1015/2009 de 28.10 , 180/2010 de 10.3 , 539/2010 de 8.6 , los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.

   En esta dirección la STS 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

   Así pues, el relato de hechos probados supone la trasposición de los extremos del veredicto, y en cuanto afecta a los juicios de inferencia se reflejan en los hechos probados y de ahí se explica y razona la inferencia, que es lo que aquí ha ocurrido. La clave está, pues, en que el TJ ha admitido el punto del veredicto que cifraba incluido el ensañamiento. Si ello no se hubiera planteado no hubiera sido posible aplicar la agravante y construir el asesinato, ya que el Magistrado Presidente del TJ no hubiera tenido la base para redactar su hecho probado y motivar el juicio de inferencia que le llevó a construir el ensañamiento del relato de hechos probados que dimana de la obligación del art. 70 LOTJ , antes citado, de vinculación con los extremos votados y aprobados en el veredicto del Jurado.

   Así, ya señalamos en la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 192/2019 de 9 Abr. 2019, Rec. 10632/2018 que:

   "En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2 , la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado dicho elemento".

   Y esto es lo que ocurre en el presente caso en donde se explica y desarrolla la concurrencia del ensañamiento en esta intención de aumentar de forma deliberada el sufrimiento de la víctima con el proceder de la recurrente en la ejecución del hecho probado.

   Así, dada la redacción del punto nº 8 del objeto del veredicto el Tribunal de Jurado entendió concurrente el elemento subjetivo de finalidad de aumentar el dolor de la víctima con el proceder en la ejecución del delito ante una sucesión grave de golpes y derramando lejía sobre su cuerpo, esto es, identifica la voluntad deliberada de aumentar el sufrimiento con la reiteración de golpes y el acto final y en la relación fáctica incorpora expresamente esa intención de hacer sufrir innecesariamente a la víctima, porque fue objeto de proposición en el veredicto, respondiendo el jurado afirmativamente a esta pregunta del objeto del veredicto.

   Ante ello, es acertada la conclusión y motivación a la que llega el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, al apuntar que:

   "La prueba al respecto se extrajo de los datos suministrados por los médicos forenses que llevaron a cabo la autopsia y los peritos del Laboratorio de Hispatología Forense. De las manifestaciones de unos y otros se desprende que la víctima intentó defenderse, lo que se deduce de ciertas heridas en las manos, que presentaba, además de en el labio y en la nariz, heridas contusas en la cabeza fruto de repetidos golpes contra el suelo, heridas que por su morfología y consecuencias sobre la piel sugerían violencia, que se encontraron signos de vitalidad lo que permite entender que experimentó dolores o sufrimientos que antecedieron a la muerte y que fueron un prolegómeno agónico del desenlace final querido por el autor y que más allá de la causación de la muerte se extendió a ese aumento de sufrimiento que se infiere racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso: la empuja y ya en el suelo la pega con el escobillero de porcelana, que aparece roto, a continuación aprovecha el aturdimiento de la víctima para cogerla de la cabeza y golpeársela repetidamente contra el escalón del suelo, la deja semiinconsciente y no la auxilia, rocía las heridas con lejía y sale del cuarto de baño cerrando la puerta .

   En consecuencia, deducir, como hace el tribunal de instancia, que la recurrente con ese actuar aumentó de forma deliberada e inhumana el dolor de la víctima, sin que ello fuera necesario para su fallecimiento, es razonable, en los términos que expone la sentencia recurrida en su fundamentación jurídica.

   Por consiguiente y desde los hechos declarados probados, ninguna infracción de norma jurídica se ha cometido al considerar la dinámica de actuación de Sra. Dulce como dirigida a perseguir, de forma deliberada, otros males que exceden a los necesariamente".

   Con ello, este relato que lleva a cabo el Tribunal colma las exigencias de la racionalidad de la valoración en este extremo, sin que ello suponga integrar o complementar los hechos probados, sino que partiendo de los relatados por el Tribunal de enjuiciamiento sirve para aplicar el juicio de inferencia que lleva a fundamentar en la sentencia esta agravación por la verdadera intención que subyacía en la ejecución del delito de aumentar el dolo de la víctima.

   Concurren, pues, los elementos de esta agravante.

   En la Sentencia de 20 de diciembre de 2001 de esta Sala del Tribunal Supremo se especifica que, para matar a una persona, es necesaria una determinada actividad criminal, diferente según los casos, y que rebasar esa actividad haciendo que la víctima sufra más por haber recibido, por ejemplo, más golpes de los necesarios para producir la muerte, siempre que esta demasía lo sea de manera significada y evidente, es lo que objetivamente constituye la agravante por ensañamiento específica del homicidio, que lo convierte en asesinato. La misma explicación o razonamiento es plenamente aplicable al delito de lesiones.

   Señala, también, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 16/2018 de 16 Ene. 2018, Rec. 10194/2017 que:

   " 1.-Asesinato: El artículo 139 CP se refiere al ensañamiento como agravante especifica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido".

2. - Agravante genérica: Por su parte, el artículo 22.5ª del mismo texto, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito".

3. - Forma de actuar: En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte, causa de forma deliberada otros males que exceden a los inherentes a la acción típica, innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, que buscan provocar un sufrimiento añadido a la víctima.

4. -Causación de males innecesarios: Males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico.

5. -Elementos del ensañamiento:

   a.- El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.; y

   b.- Otro subjetivo, que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso (entre otras SSTS 1554/2003 de 19 de noviembre , 357/2005 de 20 de abril , 147/2007 de 19 de febrero , 713/2008 de 13 de noviembre , 66/2013 de 25 de enero ; 489/2015 de 16 de julio , 707/2015 de 13 de noviembre , 535/2016 de 17 de junio , 161/2017 de 14 de marzo ).

   b.1.- Respecto al elemento subjetivo resaltó la STS 707/2015 de 13 de noviembre con cita de otros precedentes, que "es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final.

   b.2.- Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido.

   b.3.- En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico".

   b.4.- En definitiva se trata, dijo STS 896/2006 de 14 de septiembre "en la complacencia en la agresión -por "brutal" o salvaje (Cfr. STS de 7-11-2001, nº 2105/2001 ) que haya sido la agresión- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido (Cfr. STS de 29-9- 2005, nº 1042/2005 )".

   b.5.- En ocasiones esta Sala ha hablado de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proposición concreta de ese doble elemento subjetivo -deliberación e inhumanidad-, "no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar" ( STS 2.187/1988 de 26 de septiembre ), para lo que "resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima" ( STS 2469/2001 de 26 de diciembre ).

   No obstante, la más moderna jurisprudencia no exige esa frialdad de ánimo porque el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado .

   La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito ( SSTS 276/2001 de 27 de febrero , 2404/2001 de 12 de diciembre , 996/2005 de 13 de julio ).

   Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento ( STS 775/2005 de 12 de abril ).

   b.6.- En definitiva;

   a.-Se interpreta el término "deliberadamente" como el conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo, y

   b.- La expresión "inhumanamente" como el comportamiento impropio de un ser humano ( SSTS 1176/2003 de 12 de septiembre y 1760/2003 de 26 de diciembre ).

   El autor debe actuar de modo consciente y deliberado, para lo cual es suficiente que pueda afirmarse que sabía que con esa forma de actuar necesariamente aumentaba el sufrimiento de la víctima. "No es preciso, por lo tanto, que exista frialdad de ánimo, ni tampoco que la acción vaya dirigida directa y exclusivamente a la causación de mayor dolor" ( STS 477/2017 de 26 de junio )". (Ver también Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 223/2019 de 29 Abr. 2019, Rec. 10683/2018 , Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 240/2018 de 23 May. 2018, Rec. 10042/2017 y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 293/2018 de 18 Jun. 2018, Rec. 10007/2018 ).

   La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1988 señala que "se trata de una circunstancia de agravación subjetiva gracias a entrañar un plus de culpabilidad".

   La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1996 acepta la innecesariedad de los males como elemento objetivo de la agravante , pero como los mismos "han de ser queridos por el sujeto activo y realizados de manera directa e inhumana precisamente para aumentar el dolor del ofendido (...) aparece la circunstancia con una naturaleza eminentemente subjetiva".

   La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1996 considera que nos encontramos con "una circunstancia de marcado carácter subjetivo que, aun cuando no anula la exigencia de una dimensión objetiva residenciada en la mayor causación de daño, se caracteriza esencialmente por una complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima o, lo que es lo mismo, por un íntimo propósito de satisfacer bajo instintos de perversidad".

   Desarrollo de los requisitos de la agravante:

   " 1. Requisito objetivo : Que se den padecimientos innecesarios para la ejecución del delito cuya consumación es posible, por tanto, sin que se produzcan.

   1. Innecesariedad de los males :

   La innecesariedad debe analizarse, ex ante, según el punto de vista objetivo o abstracto; así la acción del sujeto activo debe contener un plus en el ataque del bien jurídico protegido, de tal forma que no resulte preciso, según el normal entender o experiencia empírica, para conseguir el resultado o consumación del delito de que se trate.

1. - En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 1991 : "los males innecesarios, han de implicar un aumento en la relación causal por la presencia de concausas , más allá de la lesión indispensable para la realización del acto delictivo de que se trate".

2. - Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1991 : "se trata de infligir a la víctima un dolor innecesario, es decir, producir, como se ha dicho con frecuencia, un lujo de males.

   La innecesariedad es, por consiguiente, un dato de decisiva importancia, en este orden de cosas: se producen males al margen de los que se necesitaban para ejecutar la acción delictiva... se hace especialmente patente la superfluidad de determinados males inferidos a la víctima en función, lógicamente, del propósito delictivo, es decir, del delito que se pretende llevar a cabo".

3. - Para la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 1990 la innecesariedad "se determina comparando las formas posibles de ejecución de las que los autores disponen para lograr el resultado propuesto, de tal manera que se aceptará la concurrencia del aumento del dolor cuando los autores podían lograr su propósito mediante una ejecución menos dolorosa a la víctima".

4. - La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1986 interpreta que la innecesariedad "atiende supuestos en los que se hace patente la superfluidad de determinados males inferidos a la víctima en relación con el propósito cardinal que inspira y preside la realización de la infracción delictiva".

5. - La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1985 considera que "estos males o daños innecesarios impliquen o lleven consigo un aumento en la relación causal por la presencia de concausas, más allá de la lesión realizada en el bien jurídico protegido, como periféricas y argumentativas de una mayor antijuridicidad".

   2. Incremento del sufrimiento de la víctima.

      El incremento del sufrimiento de la víctima, aunque obvio de la definición legal de la agravante, es preciso que concurra.

      La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1999 habla de la necesidad de " que este exceso de males padecidos por la víctima aumente su sufrimiento, es decir, su dolor físico o su pena y aflicción psíquica".

      Ciertamente no cabrá ensañamiento una vez que la víctima no puede sentir ese sufrimiento , bien porque la acción ya se dirige contra un cadáver ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1989 : "ese refinamiento de maldad exigible no puede apreciarse nunca cuando se ejerce sobre una persona ya fallecida") o ha perdido el conocimiento.

   3. Naturaleza de los padecimientos y sufrimientos de la víctima.

      La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en varias ocasiones ha refrendado la posibilidad de admitir males morales, psíquicos o inmateriales.

1. - La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1990 habla de un "comportamiento en el agente que revele una personalidad inhumana en la que prime la idea de llevar a cabo una muerte, pero antes de producirla actuar sobre la persona de la víctima de manera que se le haga sufrir un dolor físico o psíquico absolutamente innecesario para conseguir el fin homicida ". (También Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1996 ).

2. - La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1995 indica que estos "males innecesarios son un conjunto de circunstancias: mayor dolor físico y moral, mayor crueldad, mayor perversidad, mayor voluntad dolosa en suma".

3. - La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 1990 : "en este contexto el concepto de dolor no sólo se refiere al dolor sensible sino también al sufrimiento en general, inclusive el espiritual que se ocasione a la víctima ".

4. - La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1986 considera, con ocasión del análisis de la conducta de los violadores que una vez consumado el coito simulan que van a quemar a la víctima, que "la consecuencia dañosa puede ser de índole material o moral".

   4. Los medios y modos materiales.

      Son indiferentes, ya que se debe poner el acento, una vez verificado el elemento objetivo, en la intencionalidad del sujeto activo.

      En nada influye el tipo de arma utilizado, pues entrar a valorar tales circunstancias podría llevar, como apunta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 12 de junio de 1999 , a valorar más atenuadamente los males o muertes causados con armas más limpias, pero más letales, como las de fuego frente a otras más rudimentarias o de ocasión (objetos contundentes o armas blancas), que causaran mayores males, pero sólo debido a sus características o dinámica de uso, y no a una intencional elección de las mismas con fin de aumentar los sufrimientos de la víctima.

   5. El ensañamiento en el desarrollo de la ejecución del delito.

      Los actos de ensañamiento pueden concurrir en cualquier fase del iter criminis o desarrollo de la ejecución del delito, es decir, pueden ser anteriores, coetáneos o posteriores a la consumación del mismo.

   6. Modalidad omisiva.

      Es posible admitir el ensañamiento omisivo en aquellos casos en los que, cualquiera que sea el modo de producción del delito principal, una posterior conducta omisiva tiene el efecto y la finalidad de aumentar el sufrimiento de la víctima.

2. Requisito subjetivo: Carácter deliberado del aumento del sufrimiento de la víctima.

   a.- El acrecentamiento del mal ha de ser querido y buscado por el agente.

   b.- No basta, pues, que nos encontremos con que la víctima ha sido sometida objetivamente a un plus de padecimientos, sino que es preciso que el sujeto activo haya buscado específicamente causar los mismos.

   c.- Ese mayor sufrimiento ha de ser querido por el agente a título de dolo directo, sin que sea posible extender la aplicación de la agravante a supuestos de dolo eventual, ya que la exigencia de deliberación cierra el paso a tal interpretación".

   Concurren en el presente caso los requisitos antes referidos, visto el relato de hechos probados, el veredicto del Tribunal con los declarados probados, y, en concreto, el nº 8, y la fundamentación jurídica llevada a cabo por el Tribunal de instancia y la motivación del TSJ al resolver el recurso de apelación.

   El motivo se desestima.

2.- Al amparo del art. 852 de la LECR , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12 , STS 45/2011 de 11 Feb. 2011 ), la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.

Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1. - En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2. - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3. - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   En cuanto al límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba señalar que como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 :

   " El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral .

1. - Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.

2. - Cómo lo dice.

3. - Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

   Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio".

   b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 o 28 de Enero de 1002 , o de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

   Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

   En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada , todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, pero ajustado a las limitaciones que ya se han expuesto.

   Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1. - Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2. - Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3. - Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4. - Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5. - Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente

6. - Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

   Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

   Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005 ).

   Y dado que se alega que no ha habido "prueba de cargo" señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio ; 87/2001, de 2 de abril ; 233/2005, de 26 de septiembre ; 267/2005, de 24 de octubre ; 8/2006, de 16 de enero ; y 92/2006, de 27 de marzo ).

   En la misma dirección, la doctrina constitucional ha establecido que la presunción de inocencia opera, en el ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

   La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

   1. ) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos ( STC 140/1991, de 20 de junio );

   2. ) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

   3. ) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo ; y 138/1992, de 13 de octubre ); y

   4. ) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

   Cuestiona la recurrente que concurran los elementos antes expuestos para apreciar la existencia del ensañamiento y que de la prueba practicada no se colige que esa intención concurriera en la recurrente.

   Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como las pruebas practicadas.

   Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la que integra la agravante cuestionada no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba. Y no se trata de que el TSJ haya cambiado el hecho probado, sino que lo que lleva a cabo es la fijación integrativa del redactado por el Presidente del TJ y el veredicto que entregó el Jurado con la inclusión del punto nº 8, así como el desarrollo argumental de la admisión de la agravante del art. 139.1.3º CP , lo que no constituye vulneración alguna.

   El recurrente disiente en su recurso del proceso de valoración de la prueba pericial, pero ello es descartable cuando ha sido sometido en la fase de apelación ante el TSJ, y éste motiva la racionalidad de la valoración de la prueba del Tribunal. Nótese que estamos ante un juicio de jurado donde los extremos de base han sido confeccionados con el sometimiento a votación del punto nº 8 que parte de las acusaciones y su aprobación por el Jurado, y que ésta tiene sostén y base suficiente para hacerlo en las pruebas practicadas antes referidas por el TSJ. Lo que lleva a cabo el recurrente, pues, es una crítica en sede casacional del análisis de la valoración probatoria repetido ante el TSJ, lo que está vetado en sede casacional.

   Hay que partir del resultado de hechos probados de la sentencia del Presidente del Tribunal de Jurado, que es de la que se infiere la referencia de la concurrencia de la agravación del nº 3 del art. 139.1 CP , apreciada por el Tribunal del Jurado y confirmada por el TSJ en base al veredicto en su punto nº 8 donde se vota, reconoce y admite la existencia del ensañamiento. Lo que se combate ahora es este proceso valorativo del Tribunal, porque no hay modificación del hecho probado, ni se tiene en cuenta esa referencia que hace el recurrente respecto a la sentencia del TSJ, ya que el ensañamiento está construido por los extremos ya indicados sin modificación por el TSJ, ya que la sentencia es confirmada y el recurso de apelación se desestimó, por lo que no hay modificación alguna.

   El Tribunal de instancia señala que la intención de la recurrente "se evidenció, de forma notoria, a través de la inspección técnico policial en la que se hace constar que se aprecia en el lugar de los hechos y sobre el peldaño y la pared de la bañera tres importantes salpicaduras de sangre, producto, sin género de dudas, del estallido de la piel de la cabeza al ser golpeada sobre el suelo. Pero además de ello aparece una acción posterior de Dulce que sin duda estaba guiada a conseguir un aseguramiento de su intención, en cuanto que llevó a cabo el rociado de lejía sobre todas las heridas de la víctima (hecho 12). Esta acción, igualmente puesta bajo la responsabilidad de la acusada, denota la clara intención de la misma de procurar o asegurar todavía más la muerte".

   Se añade que "de los agentes de la Guardia Civil que llevaron a efecto la inspección técnico ocular e incluso por los Médico Forenses, no cabe apreciar que en una sola caída se produjeran la totalidad de las heridas que fueron observadas en la cabeza y cara de la fallecida, siendo, a tenor de su entidad, materialmente imposible una repetición de tales desfallecimientos o acontecimientos imprudentes, a lo que en todo caso se habría de añadir, que encontrándose junto a ella Dulce , ésta no procediera a ofrecerle ayuda, todo lo cual supone igualmente un argumento más para entender que la actuación de la acusada lo fue de carácter intencional".

   Debemos recordar que además del punto nº 8 del veredicto en el punto nº 16 se recoge probado que "la lejía produjo un efecto de envenenamiento, tanto en sangre como respiratorio de Montserrat , que junto con la gravedad de las lesiones en la cabeza, produjeron su muerte". Y en el nº 12 que " Dulce y antes de que llegaran los auxilios, procedió a rociar las heridas que tenía Montserrat con lejía, cerrando la puerta del baño ante el fuerte olor que desprendía tal producto y la cantidad del mismo arrojada, para reforzar sus actos tendentes a producir la muerte de Montserrat ".

   Se incide en la sentencia del TSJ que: "En lo que respecta a la negación de la acusada de aquella narración fáctica es claro que nos hallamos ante un problema de credibilidad. El Jurado no se la otorgó y no hace falta indicar que con ello no se incurrió en arbitrariedad alguna pues esa su negación no puede significar ni que su versión sea verídica ni que deba automáticamente asumirse. Máxime cuando la Sra. Dulce declaró que la lejía se la tiró la víctima en la cara y cuando: (i) nadie percibió en ella olor a lejía y los médicos al examinarla no apreciaron que en la cara hubiesen restos del producto; (ü) los forenses sí apreciaron que las heridas de la víctima presentaban contacto con un producto cáustico, contacto que era compatible con un vertido sobre ellas; (iii) y los agentes destacaron que al entrar en el cuarto de baño percibieron un olor fortísimo a lejía o algo similar y una visibilidad complicada ante el vapor que emanaba".

   Y añade que:

   "Ninguna equivocación se aprecia tras revisar lo que en el acto del juicio manifestaron tales testigos y peritos. Se ha podido comprobar así:

   (1) que los policías locales de DIRECCION001 que acudieron a la vivienda señalaron que la acusada estaba muy nerviosa, que les dijo que había discutido con su amiga y que la había matado dándola con todo lo que tenía ;

   (2) que los primeros agentes que subieron al domicilio, indicaron que al abrir la puerta del cuarto de baño les sorprendió un vapor como si fuese humo cine casi no se veía y un olor muy fuerte a lejía u otro producto de limpieza que hacía el ambiente irrespirable, que estaba desordenado y se notaba que había habido violencia, que había bastante -"todo lleno de"- sangre y que la víctima estaba viva aunque en estado semiinconsciente ;

   (3) que los miembros de la policía criminalística contestaron que detectaron cinco manchas de agresión lo que alejaba cualquier posibilidad de caída y era signo claro de violencia y que imperaba el desorden con varios objetos rotos , la cortina del baño también, lo que igualmente denotaba que no se trataba de un accidente;

   (4) que los peritos forenses que realizaron la autopsia declararon que las lesiones eran producto de mucha violencia, no de una caída, que tenía varias heridas contusas en la cara -en el labio" y la nariz principalmente-, en los antebrazos -esencialmente en el brazo derecho y pudo ser debido a un aplastamiento-, y en la cabeza estando el pelo lleno de sangre, que apreciaron también algunas lesiones incisas que pudieron ser defensivas al interponerse la manoal objeto cortante con el que se la golpeaba, que las heridas se causaron en vida, que las lesiones causticas que aparecían en las heridas se producen por el contacto con un producto de esta naturaleza y que era compatible con que se tirara la lejía sobre ellas o que por otro medio les llegara a afectar y que la muerte se produjo tanto por el traumatismo craneoencenfálico como por la inhalación del producto cáustico .

   La destrucción de la presunción de inocencia, por tanto, fue correcta y la valoración de las pruebas de cargo que condujeron a entender acreditado el hecho 12 se efectuó lógica y racionalmente".

   Con ello, frente a la queja que efectúa el recurrente de inexistencia de prueba bastante y prueba indebidamente valorada en esta sede casacional no puede procederse a la reevaluación de la prueba, una vez que esta ha sido revisada y valorada de modo y forma racional por el TSJ, como se detalla en la sentencia de apelación, lo que hace decaer el motivo alegado, ante la suficiencia de la prueba, su carácter como de cargo, y tratarse de prueba lícita y válidamente admitida.

   Se desestima el motivo.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a la recurrente ( art. 901 LECrim ).