STS, 5 de Marzo de 1996

La Audiencia Provincial de Vitoria dictó el 6 de febrero de 1995 sentencia por la que condenó al acusado Jose María, como autor de un delito de asesinato calificado por la premeditación y con la concurrencia de las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y ensañamiento a la pena de treinta años de reclusión mayor, con su accesoria de inhabilitación absoluta y como autor de una falta de lesiones a la pena de quince días de arresto menor, a la indemnización de veinte millones de pesetas a los herederos de la victima y al pago de las costas procesales causadas.

La representación y defensa del acusado impugna dicho fallo condenatorio a través de un recurso de casación de infracción de ley articulado en ocho diferentes motivos. Los dos primeros acogidos a la vía casacional del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncian respectivamente la producción de indefensión y la vulneración de la presunción de inocencia, con apoyo respectivo en los apartados primero y segundo del art. 24 de la Constitución Española. Los seis restantes se acogen todos a la vía procesal del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando respectivamente el tercero, cuarto y quinto la aplicación indebida de la circunstancia 6ª del art. 10, en relación con la 4ª del art. 406, de la circunstancia 8ª del art. 10 y de la 5ª del art. 10 del Código Penal, y los tres últimos, por el contrario, la falta de aplicación de la circunstancia 1ª del art. 9º, en relación con la 1ª del art. 8º, de la atenuante 10ª del art. 9º, en relación con la 8ª del mismo precepto y de la 10ª del art. 9º, en relación con la 3ª del mismo artículo del Código Penal.

El primer motivo del recurso y primero de los de vulneración de precepto constitucional aduce la indefensión, por aplicársele en la sentencia la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante, 8ª del art. 10 del Código Penal que no fué recogida en la calificación definitiva de las acusaciones oficial y particular.

El motivo tiene que perecer. El propio recurrente reconoce paladinamente que fué acusado por ambas acusaciones de la agravante de alevosía y que la Sala de instancia prefirió esta calificación, de abuso de superioridad, y que tal aplicación se encuentra respaldada por la doctrina de esta Sala. A ello le añadiría, además este Tribunal de casación que los datos fácticos determinantes de la imputación de alevosía son los utilizados por el órgano "a quo" para la construcción de la circunstancia 8ª del art. 10 del Código Penal. Si bién es cierto que desde la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 1986, que entendió derogada por inconstitucionalidad sobrevenida la alusión que el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hace de las circunstancias agravantes que no hubieran sido objeto de calificación -sentencias de 21 de abril de 1987, 3 de noviembre y 11 de diciembre de 1987, 20 de julio y 18 de octubre de 1990, 25 de febrero, 7 de marzo, 5 y 27 de noviembre y 27 de diciembre de 1991, 31 de enero, 18 de marzo, 3 de junio, 11 y 25 de diciembre de 1992, 27/1993, de 19 de enero, 825/1993, de 26 de abril y 563/1995, de 20 de abril- no sucede así, como ocurre en este caso en que la cercanía o parentesco entre la agravante acusada -alevosía- y la aplicada -abuso de superioridad- es patente, al punto que esta última se designa por la doctrina como alevosía de segundo grado o menor. La alevosía que pedían las acusaciones como cualificante del homicidio suponía el empleo de un medio que presente la posibilidad de anulación de la posibilidad de defensa, pero cuando no llega a su exclusión, sino tal sólo la debilita, aminora, mengua o disminuye, como en el caso de la agravante aplicada, resulta fuera de toda duda la homogeneidad de las dos circunstancias, pedida y aplicada, lo que impide hablar de indefensión y del correspondiente agravio al principio acusatorio que, por cierto no se menciona en el motivo.

Así esta Sala lo ha recogido -sentencias de 18 de junio de 1991, 619/1994, de 18 de marzo, 453/1995, de 24 de marzo y 730/1995, de 5 de junio, entre otras-.

Pero, por si ello no fuera ya suficiente, la solución es siempre beneficiosa para el reo, pues se le acusaba de una circunstancia que trocaba el homicidio en asesinato con la grave trascendencia penológica que ello representa, mientras que la impuesta es una mera circunstancia agravante.

Cierto es que en este caso, existían otras -premeditación y ensañamiento- que tenían tal efecto transmutante, pero bastando la aplicación de cualquiera de ellas para tal cualificación de asesinato (art. 406 del Código Penal) pero no cabe duda que la eliminación de cualquiera que represente tal conversión calificadora del homicidio a asesinato y determinación de pena, no solo superior en grado, sino con obligada aplicación de la reclusión mayor en su grado máximo, supone una notoria ventaja para el acusado.

Denuncia el motivo segundo la vulneración del principio fundamental del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24,2 de la Constitución por recoger en el relato fáctico que el arma homicida fué portada por el acusado, criterio que no comparte la defensa.

El motivo tiene que ser desestimado. La Sala de instancia parte de la base indudable de que el acusado no tomó el cuchillo en el lugar donde agredió a la víctima, por lo que aquel o ésta debían portarlos. El Tribunal "a quo" niega que la joven portara el arma, no sólo por la carencia de pruebas sobre tal hecho. Los testigos y amigos de la víctima a los que había hecho confidentes de sus temores y angustias respecto al acusado en días precedentes al luctuoso suceso, reconocieron que nunca les dijo que llevara arma alguna y su medio de sentirse protegida no era el llevar ningún arma que, por otra parte, no consta que tuviese, sino en hacerse acompañar de sus amigos. Por si ello no fuera bastante, la hermana de la víctima, la que le prestó el bolso que ésta portaba el día de su muerte, que lo registró, no encontró ningún cuchillo, ni nada parecido. Tanto esta hermana, como sus padres manifestaron que en su domicilio no existía ningún cuchillo de monte.

A toda esta pluralidad de probados y acreditados datos indiciarios aún se ha de añadir, que el procesado en el acto del juicio manifestó haber dado muerte a Edurnecon un cuchillo de monte que esta sacó y que le arrebató. El Tribunal "a quo", que es quien aprecia libremente la prueba, según lo señalado en el art. 117,3 de la Constitución y en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no dió credibilidad a tal manifestación, porque esta es versión tardía de aceptación policial de los hechos, tras haber negado los mismos en dos declaraciones sumariales y estar convencido de ser el principal sospechoso de tal crimen. Luego existe la constancia del traslado del arma a su domicilio y que la tiró, sin dar explicación del lugar para su localización, siendo así que la ropa arrojada también a la basura, resultó un fuerte indicio de la ocultación de tal arma que no tendría por qué, tras su confesión, de no haber pertenecido al recurrente, no señalar el lugar donde la ocultó.

A ello aún tendría que adicionarse un indicio más, su manifestación ante los psiquiatras que no actuó en defensa propia. Cierto que ello no es una prueba, pues no está prestada en el plenario con los principios de inmediación, contradicción y publicidad, pues si lo fuera, sobraría toda la argumentación indiciaria, pero es un dato más para estimar acreditado cuanto expresa el hecho probado sobre el arma y desestimar el motivo que sustanciamente no niega la prueba existente, indiciaria, plural, convergente y acreditada, sino pretende valorarla a su beneficio.

El tercer motivo del recurso niega la existencia de la premeditación. Señala que el Código Penal aprobado por las Cortes y aún en período de vacatio legis no la contempla, añadiendo las ambigüedades del legislador en su formulación y no debe confundirse con el dolo de todo delito. Analiza seguidamente el fundamento jurídico tercero de la resolución impugnada y que la Sala sentenciadora da mucha importancia a las amenazas a la víctima y ellas iban dirigidas a reanudar las rotas relaciones entre ambos y a tal deseo van dirigidos todos los actos del acusado.

Añade, finalmente, el rechazo de la premeditación, porque supone una valoración ética sobre la persona y no sobre el hecho.

El motivo, pese a tan débil argumentación, tiene que ser estimado.

La Sala de instancia no ha precisado con exactitud el momento concreto en que el procesado tomó la firme y decidida resolución de eliminar a la víctima. La doctrina de este Tribunal de casación en una doctrina reiterada ha requerido para la aplicación de esta controvertida agravante un requisito ideológico, que no es otra cosa que la irrevocable decisión de delinquir que se adopta después de un proceso de deliberación, otro requisito temporal o cronológico que exige que la decisión permanezca un lapso de tiempo lo suficiente para que puedan hacerse, oir las representaciones del buen actuar y del comportamiento jurídicamente correcto y, finalmente, un requisito psicológico para que la decisión se pronuncie con la suficiente frialdad de espíritu, recreación en su mundo interior de pensamiento del perseverante propósito. Pero, a todo ello debe añadirse un requisito explicitado en la propia Ley que no es otro que el conocimiento de la premeditación -sentencias, por todas, de 26 de febrero, y 17 de junio de 1991, 27 de marzo, 12 de mayo y 18 de septiembre de 1992, 778/1993, de 2 de abril, 1076/1993, de 7 de mayo, 1478/1993, de 17 de junio, 2860/1993, de 10 de diciembre y 1419/1994, de 11 de julio-.

Pero, como ya señaló la sentencia de 12 de mayo de 1992, la doctrina jurisprudencial ha mantenido la exigencia del conocimiento de la premeditación, o lo que es lo mismo, que se traduzca a través de signos externos, reveladores y expresivos de las cogitaciones y voliciones del sujeto, no pudiéndose apoyar nunca contra reo en meras conjeturas o simples suposiciones o con datos marcados de equivocidad o ambigüedad -sentencias de 28 de noviembre y 15 de diciembre de 1986, 29 de marzo y 15 de abril de 1988, 29 de junio de 1990, 26 de febrero de 1991 y 984/1995, de 6 de octubre-.

El inatacable hecho probado describe una ruptura de relaciones sentimentales entre el acusado y la víctima, el deseo de aquel de reanudar tales relaciones, lo que ésta no admitía, poco mas o menos tres meses más tarde ante la negativa de la mujer la golpeó y causó unas lesiones, denunciando la joven tales hechos.

Al día siguiente, tras reirse de las heridas del rostro de Edurnele dijo, como había dicho en otra ocasión anterior, no precisada, que la mataría. Cinco días más tarde, comete el hecho criminal.

Se pone el acento en la ingestión de tres pastillas de "dormidina", pero se trata, como expresa el propio hecho probado, de un fármaco de venta libre no psicótropo de muy ligero efecto y el hacerse unos cortes superficiales en las muñecas.

Pero la resolución de instancia confunde la planificación del hecho punible con el dolo reduplicado que esta agravación comporta, con lamentable olvido de la doctrina jurisprudencial -sentencias de 16 de mayo de 1984, 13 de julio de 1989, 6 de junio de 1990 y 984/1995, de 6 de octubre-. Existe sí una deliberación, una planificación del delito, pero ello no supone la premeditación pues el elemento de la frialdad de ánimo choca y contrasta con el excesivo número de puñaladas asestadas a la víctima, hasta treinta y una, que desmiente el ánimo frío y sereno en la resolución criminal. Falta el comportamiento prerreflexionado a que se refiere la sentencia de esta Sala 2860/1993, de 10 de diciembre. El hecho probado no da a "conocer" tal persistencia en la resolucion de acabar con la vida de la joven. Las amenazas, aparte de su equivocidad, no pueden suponer actos internos del iter criminal. La causación de unas lesiones leves no implica un propósito homicida y cuando surge la idea criminal, después de reirse de las lesiones y la denuncia presentada, no se conoce cómo, ni cuando ha surgido la idea homicida, el tiempo que ha operado en la psique del acusado y, finalmente, la planificación y ejecución no constituye el dolo exacerbado que la agravante comporta. El motivo debe ser estimado.

El cuarto motivo, por el mismo cauce que el precedente, denuncia la indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad.

Señala el recurrente que no existe prueba alguna sobre la superioridad física por ser la edad similar y en cuanto a la psíquica, tan sólo se ha demostrado que la víctima tenía miedo al acusado, pero la larga discusión precedente al crimen y el hecho de que Edurnele diga a un amigo que se aparte y luego que se marche, no es un síntoma de inferioridad, ni de miedo. Por último se niega la prueba del abuso buscado y provocado por el acusado.

El motivo tiene que perecer.

La circunstancia agravante de abuso de superioridad, conocida asímismo como "alevosía de segundo grado" o "alevosía menor" se fundamenta en una situación de desequilibrio de fuerzas o situaciones entre el sujeto o sujetos activos del delito y las víctimas, porque sin privarla de su capacidad de defensa, como ocurre en la conducta alevosa, sí provoca una mengua o minoración de tal capacidad y coloca así en situación de notoria ventaja a la parte agresora, exige como elementos constitutivos: 1º) Una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima que determine un desequilibrio de fuerzas a favor del primero. 2º) Que tal desequilibrio se utilice o aproveche por el agresor para la mejor realización delictiva y la mayor impunidad, de tal modo que pueda hablarse de un abuso de tal situación requiriendo la conciencia de la superioridad y de las ventajas que ello comporta. 3º) Que el exceso no sea imprescindible para la comisión delictiva, ya que ser un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo -sentencias, por todas, de 2 de febrero de 1988, 29 de octubre de 1989, 15 de abril, 24 de mayo y 5 de diciembre de 1991, 4 de noviembre de 1992, 11 de octubre de 1993, 728/1994, de 5 de abril, 730/1995 y 730/1995, de 5 de junio-. La Sala de instancia proclama como presupuestos de tal circunstancia la clara y manifiesta influencia que ejercía el acusado sobre la víctima, con evidente superioridad física y psíquica patentizada, tanto en la comisión delictiva, como en los hechos precedentes, lesiones y amenazas. Tal situación fué aprovechada para que la víctima quedara a solas con el acusado, no obstante acudir acompañada por razones de seguridad, así como para impedir que la joven abandonara el lugar y para, finalmente, asestar numerosas cuchilladas sobre el cuerpo de la mujer.

El motivo tiene que ser desestimado.

El quinto motivo del recurso denuncia aplicación indebida de la agravante de ensañamiento y debe ser acogido.

Si bién la innecesariedad, deducida de la comparación de la circunstancia 5ª del art. 406, en relación con la genérica 5ª del art. 10 del Código Penal, constituye un elemento objetivo de la agravante, han de ser tales males innecesarios queridos por el sujeto activo y realizados de manera directa e inhumana precisamente para aumentar el dolor del ofendido. Así aparece la circunstancia con una naturaleza eminentemente subjetiva, por tanto, el numero de golpes asestados con el cuchillo no es determinante por si solo para caracterizar la agravante, mientras no se acredite una voluntad, que aquí no se ha acreditado, del aumento inhumano del dolor de la víctima que ha de ser reflexivo, meditado y no independizable de la decisión criminal tomada.

Las plurales puñaladas son la expresión y exteriorización del propósito homicida ejecutado de forma violenta e incontenida para acabar con la vida, pero no producto de un ánimo perverso y calculado para potenciar el sufrimiento -sentencias de 21 de marzo, 29 de abril, 11 de junio y 11 de septiembre de 1991, y 27 de febrero de 1992-.

El motivo debe ser estimado, porque las amenazas y lesiones precedentes no pueden sumarse, con un plus aflictivo con la ejecución delictiva y no existe base que induzca que el propósito del acusado fuera hacer más dolorosa y cruel la ejecución del propósito criminal.

El sexto motivo del recurso denuncia la falta de aplicación de la circunstancia 1ª del art. 9º, en relación con la 1ª del art. 8º del Código Penal. La vía casacional utilizada por el recurrente, la del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal comporta una exigencia de absoluto respeto al hecho probado, para evitar la inadmisión -en este trámite la desestimación- del motivo (art. 884,3º LECr.). El factum proclama: "Jose Maríano padece enfermedad psíquica alguna, teniendo intactas sus capacidades intelectivas y volitivas, con plena capacidad para entender y decidir sobre sus actos". Por tanto, si su imputabilidad no aparece alterada, si su capacidad de culpabilidad está intacta, en vano pueden admitirse argumentos que pretendan una semieximente o atenuante analógica. Porque que el hecho probado añada que "su personalidad es de carácter impulsivo, egocéntrico y narcisista, con pobre tolerancia a la frustración y alta sensibilidad al rechazo", no puede encajarse de forma analógica y complaciente en un trastorno de la personalidad del C-.S M.III-R (hoy podría decirse D.S.M.-4), porque aparte de no ser este el caso, no es tanto el trastorno como su intensidad y su afectación al intelecto o a la volición el determinante de la minoración de la pena.

En todo caso, esta Sala se remite a los atinados razonamientos de la Sala de instancia para evitar repeticiones innecesarias.

El motivo tiene que perecer.

Por la misma vía casacional el séptimo motivo denuncia la inaplicación de la atenuante 10ª del art. 9º, en relación con la 8ª y del mismo artículo del Código Penal. Se sostiene que la discusión mantenida por el acusado con la víctima influyó en la situación intelectual y volitiva de Jose María, persona impulsiva, egocéntrica, narcisista y poco tolerante a la frustración, y determinó una disminución de la imputabilidad.

Nuevamente el recurrente se coloca de espaldas al hecho probado, que no proclama nada de cuanto apunta el motivo, que no señala que la negativa de la joven a reanudar las relaciones sentimentales con el acusado haya producido en este una mengua o alteración de sus facultades intelectivas o volitivas y pretender que haya de creerse así, tan solo porque se alega por mor de defensa, no es bastante. Por otra parte, tales datos caracterológicos resultan irrelevantes al respecto.

Finalmente, el octavo y último motivo denuncia la falta de aplicación de la atenuante 10ª del art. 9º, en relación con la 3ª del mismo precepto del Código Penal. Pese a no ocultarse al recurrente su dificultad, pretende que por tener 18 años y un mes, ha impedido el informe pericial sobre el trastorno de la personalidad. Después habla del fin de la pena y la reinserción y señala que es casi un adolescente el acusado.

En la amalgama de diversas razones, el propio recurrente honestamente reconoce que no cabe tal circunstancia analógica con la edad juvenil, pues supone una condición objetiva de imputabilidad. El trastorno de la personalidad no realizado resulta irrelevante, pues existe otra pericia en la causa. El motivo debe ser desestimado.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el procesado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vitoria, con fecha 6 de febrero de 1995, en causa seguida a Jose María, por delito de homicidio y lesiones, estimando los motivos cuarto y quinto del recurso, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de mil novecientos noventa y seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria (sumario 4/93) y seguida después ante la Audiencia Provincial de Vitoria (Rollo de Sala 39/93) seguida por un delito de asesinato contra el procesado, Jose María, nacido el 6 de septiembre de 1975, hijo de Blasy de Carolina, natural de Bilbao y vecino de Vitoria, con instrucción, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 11 de octubre de 1993, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 6 de febrero de 1995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se mantienen íntegramente los de la sentencia recurrida.

El fundamento jurídico se sustituye así:

«Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio del art. 407 del Código Penal, destrucción voluntaria, intencional, dolosa, en definitiva, de una vida humana independiente.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

El hecho aparece acreditado por la propia confesión del acusado, por la declaración de los testigos y por la diligencia de autopsia>>

Se mantiene el de la sentencia impugnada.

Esta Sala se remite a la sentencia de casación en su fundamento jurídico cuarto.

Se mantiene íntegramente el de la sentencia impugnada.

Este Tribunal se remite al fundamento jurídico sexto de la sentencia de casación.

SEXTO Y

Se mantienen íntegramente los de la resolución impugnada.

Se sustituye así:

«La concurrencia en el delito de una circunstancia agravante -abuso de superioridad- permite imponer la pena correspondiente en el grado medio o máximo (art. 61,2ª Código penal) y esta Sala no pasará del grado medio>>

NOVENO Y DECIMO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida. III.