STS 300/2023, 26 de Abril de 2023

Seguido por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, el procedimiento del Tribunal del Jurado, dimanante de la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Jaén bajo el nº 1 de 2.020 de Ley de Jurado, se dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2022, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El Tribunal del Jurado ha considerado probados los siguientes hechos que así se declaran: El acusado Francisco, nacido el día NUM000-1968, con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por delito de atentado y de amenazas, vecino de la localidad de Mancha Real, con domicilio en la C/. DIRECCION000 NUM001, donde vive con su esposa e hijos, y perceptor de pensión contributiva por invalidez permanente, es el segundo hijo que tuvieron su padre, fallecido hace siete años y su madre Apolonia, de 88 años, con domicilio en la C/. DIRECCION001 (de la misma localidad), y hermano de Coral, con domicilio en C/. DIRECCION002 número NUM002, de la misma localidad, y con problemas de consumo de alcohol y cannabis desde los 14 años y de cocaína desde los 21 años, con tolerancia a dichas sustancias y habiendo tenido tratamiento en alguna ocasión, y acudido a las Asociaciones de alcohólicos de Alcali, Remar y Ajar. La relación del acusado con sus tres hermanas Frida, Coral y Leticia, desde hace unos meses ha venido siendo conflictiva con motivo del uso que hacía el acusado y su hijo de un trastero de su madre, agravándose desde el 7 de mayo de 2019, en que se impidió al hijo, dicho uso por sospechar consumo y trapicheo de marihuana en dicha dependencia. La situación fue empeorando con discusiones que derivaron en la interposición de 8 denuncias, por insultos y amenazas de Coral contra el acusado, considerando éste que no tenían base real, que eran falsas, que motivaron la incoación de Diligencias Previas y Delitos Leves, acordándose en el Delito Leve número 227/2020, con fecha 7 de febrero de 2020, la medida cautelar, de prohibición de aproximación y de comunicación con Coral, quien formuló también dos denuncias por quebrantamiento de medida cautelar. El día 25 de septiembre de 2020, el acusado, tras mantener una discusión con su madre en la casa de ella, conduciendo su vehículo, llegó al domicilio de su hermana Coral, estacionándolo cerca de la esquina sita en C/ Perpetuo Socorro con DIRECCION002, lugar en que el vehículo no podía ser visto desde la casa de Coral ni desde la esquina, y viendo que Coral había salido para hacer unos mandados, aprovechando que ella no lo había visto, se abalanzó sobre ella, por la espalda, de forma totalmente sorpresiva e inesperada y sin dar opción alguna de posible defensa, portando un serrucho de 44 cms de longitud total, con hoja de 24 cms de largo y 5 cm de anchura máxima y 2,5 cm de anchura mínima que había cogido de su vehículo, cayendo Coral al suelo boca abajo, colocándose el acusado encima de ella, apoyando las rodillas en el suelo, dejándola inmovilizada y sin poder defenderse y al tiempo que le decía ya no vas a poner más denuncias, la agarró de los pelos de la coleta hacia atrás, serrándole el cuello de izquierda a derecha con varios intentos y durante unos minutos, con el único propósito de aumentar el sufrimiento de Coral, que se desangraba a borbotones, produciendo su muerte entre las 17,44 horas y las 17,49 horas del día 25 de septiembre de 2020 por insuficiencia respiratoria aguda secundaria a herida por arma blanca en el cuello a modo de "degüello" y shock hipovolímico que provocó una anoxia encefálica abandonando el acusado el lugar blandiendo el arma. Coral, tenía 53 años, estaba casada con Jenaro y era madre de tres hijas: Luz, María y Marta, mayores de edad, encontrándose en estado de gestación María, en el momento de los hechos y era ya abuela de un nieto. Ese mismo día 25 de septiembre de 2020, sobre las 17,00 horas, el acusado se presentó en el domicilio de su madre Apolonia, recriminándole con insultos a gritos y propinando porrazos que le hubiera puesto un juicio, manifestándole que iba a matar a sus tres hermanas. El acusado, teniendo conocimiento de que en el procedimiento de Delito Leve número 227/2020, seguido en el Juzgado de Instrucción número 1 de Jaén, se dictó Auto de fecha 7 de febrero de 2020, acordando la medida cautelar de prohibición de aproximarse a Coral, así como de su domicilio y lugar de trabajo a una distancia de 50 metros y comunicar con ella por cualquier medio, incumplió dicha prohibición el día 25 de septiembre de 2020. El acusado el día 25 de septiembre de 2020, tras marcharse del lugar de los hechos, se dirigió conduciendo su vehículo al cuartel de la Guardia Civil, estacionando debidamente el coche en el patio, y al encontrarse cerrado, dio dos o tres "porretazos" en la puerta, y al requerirle los agentes que se diera la vuelta para cachearlo, informándole que se le iba a detener, se negó dando voces, y lanzó una patada al agente NUM003, que le impactó en el costado derecho, ocasionándole lesiones, empleando en curar 5 días y viéndose en la necesidad de emplear la porra el agente NUM004, el acusado le retorció al mismo la muñeca para intentar quitársela, ocasionándole lesiones, que tardaron en curar 5 días".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"De conformidad con el veredicto del Jurado, debo condenar y condeno a Francisco, como autor criminalmente responsable de: - Un delito de ASESINATO con alevosía y ensañamiento, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de 22 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a su cuñado Jenaro y a las tres hijas de su hermana Coral, a su domicilio, o lugares donde se encontraren, y a comunicarse con ellos por cualquier medio, así como la prohibición de entrar, permanecer o residir en Mancha Real o lugar de residencia de cualquiera de ellos, durante un tiempo superior en 10 años al de la duración de la pena de prisión aquí impuesta. - Un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. - UN DELITO DE AMENAZAS NO CONDICIONALES con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco del artículo 23 y de reincidencia del artículo 22.8, ambos del Código Penal, a la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a su madre, Apolonia, a su domicilio o lugar donde se encontrare, y a comunicarse con ella por cualquier medio, así como la prohibición de entrar, permanecer o residir en Mancha Real o lugar de residencia de la misma durante un tiempo superior en 5 años al de duración de la pena de prisión impuesta. - UN DELITO DE ATENTADO, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, a la pena de 21 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y - DOS DELITOS LEVES DE LESIONES, a la pena por cada uno de ellos de 1 mes multa, con una cuota diaria de 6 euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y al pago de 4/5 de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares, declarándose 1/5 de oficio. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Dª. Apolonia en la suma de 100.000 euros, a D. Jenaro en la cantidad de 200.000 euros y a cada una de las hijas Luz, María y Marta, en la cantidad de 60.000 euros, así como a los agentes de la Guardia Civil, TIP NUM003 y TIP NUM004, en la cantidad de 225 euros para cada uno, cantidades que serán incrementadas con el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Asímismo debo de absolver y absuelvo a Francisco, de un delito de amenazas no condicionales del artículo 169.2 del Código Penal, del que se le acusaba. Para el cumplimiento de la condena aquí impuesta, abónesele al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Se declara que de conformidad con el artículo 76.1 del Código Penal, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena es de 20 años de prisión. Se decreta el comiso del serrucho intervenido. Únase a esta resolución el Veredicto del Jurado y quede en las actuaciones certificado de una y otro. Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, recurso de apelación, en el término de los diez días siguientes desde la última notificación, que se presentará por escrito ante esta Sección y del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, según establecen los artículos 846 bis a) y 846 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Francisco, y supeditado por la representación de la Acusación Particular D. Jenaro, Dña. Luz, Dña. María y Dña. Marta, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla con fecha 15 de septiembre de 2022, cuya Parte dispositiva es la siguiente:

"Que estimando parcialmente el recurso formulado por la representación procesal del acusado y condenado don Francisco contra la sentencia dictada por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, y desestimando el recurso supeditado formulado contra la misma por la representación procesal de la acusación particular ejercitada por don Jenaro y doña Luz, doña María y doña Marta, la revocamos parcialmente en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito de asesinato cometido con ensañamiento y con las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y parentesco, a la pena principal de prisión de veinte años y seis meses, y no a la de veintidós años y seis meses, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia, y sin condena al pago de las costas de esta alzada, que se declaran de oficio. Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación de la sentencia al correspondiente Rollo de esta Sala. Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Ilma Sra Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones del acusado D. Francisco; de la Acusación Particular Dña. Frida, Dña. Apolonia y Dña. Leticia y de la Acusación Particular D. Jenaro, Dña. Luz, Dña. María y Dña. Marta, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Francisco , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Lo invocamos al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la L.O.P.J., por infracción de ley y de precepto constitucional referente a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y proscripción de la arbitrariedad ( artículos 9.3 y 24 C.E.) por indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad.

Segundo.- Lo invocamos al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley pues, dados los hechos probados, no debió haberse apreciado la agravante de ensañamiento y simultáneamente por infracción de precepto constitucional concretada en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la proscripción de arbitrariedad y a la presunción de inocencia ( artículos 9.3 y 24 C.E.), al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la L.O.P.J. ya que nuestro representado por una u otra vía, debió ser absuelto del delito de asesinato, por no concurrencia de la circunstancia de ensañamiento y condenado por delito de homicidio, dándose la infracción de ley y de precepto constitucional invocadas y esgrimidas en el presente motivo.

Tercero.- Lo invocamos al amparo del artículo 849.1 por infracción de ley y al amparo de los artículos 852 y 5.4 de la L.O.P.J. por infracción de precepto constitucional referente a la tutela judicial efectiva y proscripción de la arbitrariedad ( artículos 24 y 9.3 C.E.) derivado ello de la no apreciación de la eximente completa o incompleta de trastorno mental transitorio o su atenuante muy cualificada o simple ( artículos 20.1 y 21.1 C.P.).

Cuarto.- Lo invocamos al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley derivada de indebida aplicación del artículo 169.2 del Código Penal y al amparo de los artículos 852 y 5.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y L.O.P.J. por infracción de precepto constitucional concretada en vulneración de la presunción de inocencia ya que, en suma, nuestro representado, por una u otra vía, debió ser absuelto del delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal o, con carácter subsidiario, haberse apreciado la forma imperfecta de ejecución de la tentativa con aplicación del artículo 62 en relación con el artículo 16.1, ambos del Código Penal.

Quinto.- Lo invocamos al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley derivada de la indebida aplicación del artículo 550 del Código Penal e infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 y 5.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y L.O.P.J. concretada en vulneración de la presunción de inocencia, ya que, en suma, y por una y otra vía, nuestro representado debió ser absuelto del delito de atentado del artículo 550 del Código Penal y condenado por un delito de resistencia leve del artículo 556 del mismo texto.

2. El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Dña. Frida, Dña. Apolonia y Dña. Leticia, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

   Motivo único.- Al amparo de lo establecido en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia violación por inaplicación indebida del artículo 139.1 del Código Penal, por cumplirse los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente para su contenido.

3. El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular D. Jenaro, Dña. Luz, Dña. María y Dña. Marta, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 849. 1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 del Código Penal así como de jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la que se recoge, describe y concreta el concepto de alevosía.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose asimismo por instruida la representación del acusado Francisco de los recursos interpuestos por las Acusaciones Particulares, impugnando su admisión y las Acusaciones Particulares se dieron también por instruidas del recurso interpuesto por el acusado, oponiéndose e impugnando el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 25 de abril de 2023, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por las respectivas representaciones procesales de: 1) el acusado Francisco, 2) la acusación particular ejercida por Frida, Apolonia y Leticia, y 3) la acusación particular ejercida por Jenaro, Luz, María y Marta, contra la Sentencia nº 218/2022, de fecha 15 de septiembre de 2022, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla

RECURSO DE Francisco

1.- Al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la L.O.P.J., por infracción de ley y de precepto constitucional referente a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y proscripción de la arbitrariedad ( artículos 9.3 y 24 C.E.) por indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad.

Se utilizan de forma incorrecta los cinco motivos presentados, ya que resulta inviable el empleo conjunto en un mismo motivo del error iuris del art. 849.1 LECRIM que exige el más absoluto respeto de los hechos probados y la vía, al mismo tiempo, del art. 852 LECRIM, planteando la vulneración de la presunción de inocencia, que no puede utilizarse de forma coetánea con la infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM, ya que tienen una naturaleza y contenido distinto, ya que este último va enfocado al análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevada a cabo por el TSJ.

La presentación de los motivos debe hacerse de forma separada y en el presente caso en los cinco motivos se entremezclan el uso del art. 849.1 LECRIM y el art. 852 LECRIM, lo que ya daría lugar a su inadmisión.

Respecto al motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM hemos señalado que esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Respecto al motivo que se utiliza por la vía del art. 852 LECRIM hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Con ello, existe en los cinco motivos una utilización de ambas vías de forma contradictoria, como hemos señalado.

Pero en cualquier caso, en cuanto a la valoración probatoria el TSJ ya ha realizado debidamente el examen de la racionalidad de la valoración probatoria.

Pues bien, dado que el recurrente señala que respeta los hechos probados en su motivo 1º hay que recordar que estos señalan lo siguiente:

"El acusado Francisco, nacido el día NUM000-1968, con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por delito de atentado y de amenazas, vecino de la localidad de Mancha Real, con domicilio en la DIRECCION000 NUM001, donde vive con su esposa e hijos, y perceptor de pensión contributiva por invalidez permanente, es el segundo hijo que tuvieron su padre, fallecido hace siete años y su madre Apolonia, de 88 años, con domicilio en la DIRECCION001 (de la misma localidad), y hermano de Coral, con domicilio en DIRECCION002 número NUM002, de la misma localidad, y con problemas de consumo de alcohol y cannabis desde los 14 años y de cocaína desde los 21 años, con tolerancia a dichas sustancias y habiendo tenido tratamiento en alguna ocasión, y acudido a las Asociaciones de alcohólicos de Alcali, Remar y Ajar.

La relación del acusado con sus tres hermanas Frida, Coral y Leticia, desde hace unos meses ha venido siendo conflictiva con motivo del uso que hacía el acusado y su hijo de un trastero de su madre, agravándose desde el 7 de mayo de 2019, en que se impidió al hijo, dicho uso por sospechar consumo y trapicheo de marihuana en dicha dependencia. La situación fue empeorando con discusiones que derivaron en la interposición de 8 denuncias, por insultos y amenazas de Coral contra el acusado, considerando éste que no tenían base real, que eran falsas, que motivaron la incoación de Diligencias Previas y Delitos Leves, acordándose en el Delito Leve número 227/2020, con fecha 7 de febrero de 2020, la medida cautelar, de prohibición de aproximación y de comunicación con Coral, quien formuló también dos denuncias por quebrantamiento de medida cautelar.

"El día 25 de septiembre de 2020, el acusado, tras mantener una discusión con su madre en la casa de ella, conduciendo su vehículo, llegó al domicilio de su hermana Coral, estacionándolo cerca de la esquina sita en C/ Perpetuo Socorro con DIRECCION002, lugar en que el vehículo no podía ser visto desde la casa de Coral ni desde la esquina, y viendo que Coral había salido para hacer unos mandados, se abalanzó sobre ella portando un serrucho de 44 cms de longitud total, con hoja de 24 cms de largo y 5 cm de anchura máxima y 2,5 cm de anchura mínima que había cogido de su vehículo, tras lo cual, y en circunstancias que no han quedado determinadas, Coral cayó al suelo boca abajo, colocándose el acusado encima de ella, apoyando las rodillas en el suelo, dejándola inmovilizada y sin poder defenderse y al tiempo que le decía 'no vas a poner más denuncias', la agarró de los pelos de la coleta hacia atrás, serrándole el cuello de izquierda a derecha con varios intentos y durante unos minutos, con el único propósito de aumentar el sufrimiento de Coral, que se desangraba a borbotones, produciendo su muerte entre las 17,44 horas y las 17,49 horas, por insuficiencia respiratoria aguda secundaria a herida por arma blanca en el cuello a modo de degüello y shock hipovolímico que provocó una anoxia encefálica, abandonando el acusado el lugar mientras blandía el arma".

Coral, tenía 53 años, estaba casada con Jenaro y era madre de tres hijas: Luz, Frida y Marta, mayores de edad, encontrándose en estado de gestación María, en el momento de los hechos y era ya abuela de un nieto.

Ese mismo día 25 de septiembre de 2020, sobre las 17,00 horas, el acusado se presentó en el domicilio de su madre Apolonia, recriminándole con insultos a gritos y propinando porrazos que le hubiera puesto un juicio, manifestándole que iba a matar a sus tres hermanas.

El acusado, teniendo conocimiento de que en el procedimiento de Delito Leve número 227/2020, seguido en el Juzgado de Instrucción número 1 de Jaén, se dictó Auto de fecha 7 de febrero de 2020, acordando la medida cautelar de prohibición de aproximarse a Coral, así como de su domicilio y lugar de trabajo a una distancia de 50 metros y comunicar con ella por cualquier medio, incumplió dicha prohibición el día 25 de septiembre de 2020.

El acusado el día 25 de septiembre de 2020, tras marcharse del lugar de los hechos, se dirigió conduciendo su vehículo al cuartel de la Guardia Civil, estacionando debidamente el coche en el patio, y al encontrarse cerrado, dio dos o tres "porretazos" en la puerta, y al requerirle los agentes que se diera la vuelta para cachearlo, informándole que se le iba a detener, se negó dando voces, y lanzó una patada al agente NUM003, que le impactó en el costado derecho, ocasionándole lesiones, empleando en curar 5 días y viéndose en la necesidad de emplear la porra el agente NUM004, el acusado le retorció al mismo la muñeca para intentar quitársela, ocasionándole lesiones, que tardaron en curar 5 días."

El párrafo 3º fue añadido y modificado por el TSJ.

Señala el recurrente en este motivo que no concurre la agravante de superioridad.

Sin embargo, el respeto de los hechos probados en la articulación del motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM determina que el recurrente empleó medios, instrumentos y formas que determinaron una clara situación de indefensión en la víctima además de que el atraque fue sorpresivo.

De todos modos, trataremos con motivo de los recursos de las acusaciones particulares la queja casacional centrada en que el TSJ no apreció concurrente la alevosía. Pero lo que es indiscutible es que en la mecánica comisiva ya adelantamos al recurso de las acusaciones particulares que resulta evidente que no solo concurrió abuso de superioridad, sino que se llevó a cabo de forma alevosa, al actuar sobre la víctima a quien previamente había inmovilizado en el suelo y claramente de forma sorpresiva porque los propios hechos probados lo señalan, a saber:

"...llegó al domicilio de su hermana Coral, estacionándolo cerca de la esquina sita en C/ Perpetuo Socorro con DIRECCION002, lugar en que el vehículo no podía ser visto desde la casa de Coral ni desde la esquina, y viendo que Coral había salido para hacer unos mandados, se abalanzó sobre ella portando un serrucho de 44 cms de longitud total, con hoja de 24 cms de largo y 5 cm de anchura máxima y 2,5 cm de anchura mínima que había cogido de su vehículo"

Pero los datos fueron relevantes, a saber:

1. - El ataque fue por sorpresa. Se evidencia de los hechos probados. Viendo que Coral había salido para hacer unos mandados, se abalanzó sobre ella portando un serrucho de 44 cms de longitud total, con hoja de 24 cms de largo y 5 cm de anchura máxima y 2,5 cm de anchura mínima

2. - Coral cayó al suelo boca abajo, colocándose el acusado encima de ella, apoyando las rodillas en el suelo

3. - Se abalanzó sobre ella portando un serrucho de 44 cms de longitud total, con hoja de 24 cms de largo y 5 cm de anchura máxima y 2,5 cm de anchura mínima que había cogido de su vehículo

4. - La dejó inmovilizada

5. - La víctima no pudo defenderse

6. - El condenado le decía 'no vas a poner más denuncias'

7. - El condenado le agarró de los pelos de la coleta hacia atrás, serrándole el cuello de izquierda a derecha con varios intentos y durante unos minutos, con el único propósito de aumentar el sufrimiento de Coral, que se desangraba a borbotones, produciendo su muerte entre las 17,44 horas y las 17,49 horas, por insuficiencia respiratoria aguda secundaria a herida por arma blanca en el cuello a modo de degüello y shock hipovolímico que provocó una anoxia encefálica, abandonando el acusado el lugar mientras blandía el arma.

   Esto es lo que consta en los hechos probados después de la modificación introducida por el TSJ, y en modo alguno puede haber queja de que no solamente hubo una conducta de superioridad del condenado sobre la víctima, sino que se trató de ejecutar el hecho con alevosía, tal y como recurren las acusaciones particulares.

   Se abalanzó sobre ella portando un serrucho de 44 cms de longitud total, con hoja de 24 cms de largo y 5 cm de anchura máxima y 2,5 cm de anchura mínima que había cogido de su vehículo, y se colocó encima de ella, la inmovilizó y con el serrucho la mató serrándole el cuello de izquierda a derecha con varios intentos y durante unos minutos, con el único propósito de aumentar el sufrimiento de Coral, que se desangraba a borbotones, produciendo su muerte entre las 17,44 horas y las 17,49 horas, por insuficiencia respiratoria aguda secundaria a herida por arma blanca en el cuello a modo de degüello y shock hipovolímico que provocó una anoxia encefálica.

   No puede tildarse de "no sorpresivo" un hecho probado en donde consta que viendo que Coral había salido para hacer unos mandados, se abalanzó sobre ella portando un serrucho de 44 cms de longitud total, con hoja de 24 cms de largo y 5 cm de anchura máxima y 2,5 cm de anchura mínima que había cogido de su vehículo, para después añadir que Coral cayó al suelo boca abajo, colocándose el acusado encima de ella, apoyando las rodillas en el suelo, dejándola inmovilizada y sin poder defenderse, añadiendo que la agarró de los pelos de la coleta hacia atrás, serrándole el cuello de izquierda a derecha con varios intentos y durante unos minutos, con el único propósito de aumentar el sufrimiento de Coral, que se desangraba a borbotones, produciendo su muerte entre las 17,44 horas y las 17,49 horas, por insuficiencia respiratoria aguda secundaria a herida por arma blanca en el cuello a modo de degüello y shock hipovolímico que provocó una anoxia encefálica, abandonando el acusado el lugar mientras blandía el arma".

   Aunque los testigos que refiere el TSJ la vieran ya debajo del condenado y no vieran el hecho previo resulta evidente el ataque por sorpresa tal y como se desarrollan los acontecimientos. Además, es que el propio hecho probado subsistente lo recoge al afirmar que al salir ella se abalanzó él, pero, sobre todo, la situación de indefensión padecida por la víctima en una posición en la que nada podía hacer con el condenado encima de ella con un serrucho con el que le serró el cuello nada menos. Pocas ocasiones pueden existir con tan patente situación de indefensión como la descrita en el relato de hechos probados que describe el propio TSJ. Y tras un ataque por sorpresa nada más salir ella.

   En la sentencia del Tribunal Supremo 408/2019 de 19 Sep. 2019, Rec. 10168/2019 hemos recordado que:

   "La circunstancia agravante de alevosía se aplica a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada, por más que pueda ser compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación ( STS. 13 de marzo de 2000).

   La jurisprudencia también ha reconocido la alevosía no sólo en los casos anteriores sino cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo, se produce una alteración en la dinámica del hecho de forma que la víctima no pueda esperar un resultado letal ( SSTS. 53/2009 de 22 de octubre, 147/2007 de 19 de febrero, 640/2008 de 8 de octubre, 243/2004 de 24 de febrero), situación que viene denominándose como alevosía sobrevenida.

   Como destaca la reciente STS 629/2018, de 12 de diciembre, "la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor. Y según se recuerda en la STS 104/2014, de 14 de febrero, "para apreciar la alevosía que convierte en asesinato el homicidio hay que atender no tanto al mecanismo concreto homicida como al marco de la total acción".

   Precisamente, con rotundidad, hemos expresado en sentencia del Tribunal Supremo 174/2020 de 19 May. 2020, Rec. 10402/2019 que:

   "Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante "ejecutar el hecho con alevosía" y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

   En el presente caso, lejos del motivo que ahora se postula de que no concurrió una situación de "superioridad" del condenado sobre la víctima, lo que se debe apreciar es una acción alevosa en la ejecución del crimen.

   El TSJ apreció, al descartar la alevosía, una agravante de abuso de superioridad, concebida como la "hermana menor de la alevosía".

   Hemos señalado que ante la posibilidad de que, descartando la alevosía, se pueda aplicar la agravante de superioridad del art. 22.2 CP se recuerda en la sentencia del Tribunal Supremo 174/2020 de 19 May. 2020, Rec. 10402/2019, que:

   "Aunque no se plantea expresamente, resta examinar si una vez excluida la posibilidad de apreciar la alevosía, es posible apreciar la agravante de abuso de superioridad. Tanto en relación con la concurrencia de los requisitos necesarios como en relación al principio acusatorio.

   La circunstancia de abuso de superioridad requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo. Decíamos en la sentencia nº 240/2018, de 23 de mayo, citada por la STS nº 487/2018, de 18 de octubre que, "la agravante de abuso de superioridad exige una situación de preeminencia, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal). Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado, y, en consecuencia, homogénea con aquella".

   Hemos señalado sobre la agravante de superioridad que se exige:

   a.- Una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última;

   b.- Ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido;

   c.- El sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo.

   d.- Una situación de preeminencia, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia, y articulada:

1. - Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial).

2. - Bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

   e.- Disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante.

   f.- Es una alevosía menor o de segundo grado, y, en consecuencia, homogénea con aquella.

   g.- Es una alevosía imperfecta o alevosía menor ya que participa de la misma estructura que la agravante 1ª del art. 22 CP, pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en que se sitúa a la víctima.

   h.- Esta situación de asimetría entre el modo de ataque y las posibilidades defensivas del ofendido debe ser deliberadamente ocasionada o, siendo conocida, exista un aprovechamiento de la misma.

   i.- Mientras que la agresión alevosa busca una indefensión total sobre la víctima, el abuso de superioridad se conforma con procurar debilitarla o limitarla, sin anularla por completo.

   Pero en este caso concurrió una indefensión total sobre la víctima, -y, además, el ataque fue por sorpresa al salir ella y abalanzarse él- y no solamente existió una desproporción en los medios empleados o una actuación de "preeminencia", superioridad medial o personal, sino que la acción fue alevosa dejando a la víctima en absoluta situación de indefensión.

   Además, las circunstancias en las que se derivó la acción determinó que el recurrente se puso encima de ella, "mientras la víctima estaba boca abajo, colocándose el acusado encima de ella, apoyando las rodillas en el suelo, dejándola inmovilizada y sin poder defenderse" y le serró el cuello con un serrucho de las dimensiones referidas en varias ocasiones.

   No concurre tan solo la agravante de abuso de superioridad, sino que concurre la alevosía.

   La ejecución final no fue el "eslabón" de un iter de actos previos. Se trató de una única acción inmediata y de ataque. Se abalanza sobre ella y la posiciona boca abajo para matarla y lo lleva a cabo de forma lenta para hacerle sufrir, además.

   La indefensión fue total, ya que dado el resultado de los hechos probados no había modo ni forma alguna en la que la víctima se hubiera podido haber defendido. Está boca abajo, el condenado encima de ella, que quedó inmovilizada, el condenado tenía las rodillas apoyadas en el suelo mientras estaba encima de ella y en ese instante comenzó a serrarle el cuello repetidamente hasta matarle. Los hechos probados no describen concurrente tan solo a la "hermana menor" de la alevosía, que es el abuso de superioridad, sino, con toda claridad, a la alevosía misma.

   Se desestima el motivo.

2.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley pues, dados los hechos probados, no debió haberse apreciado la agravante de ensañamiento y simultáneamente por infracción de precepto constitucional concretada en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la proscripción de arbitrariedad y a la presunción de inocencia ( artículos 9.3 y 24 C.E.), al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la L.O.P.J.

Se queja el recurrente de que no concurre el ensañamiento en un motivo que ya daría lugar a la inadmisión por la forma mixta o doble conforme lo articula conforme anteriormente se ha expuesto al mezclar motivos incompatibles por esencia y naturaleza.

La concurrencia del ensañamiento fue interesada por la acusación particular y fue apreciada según resulta, obviamente, del resultado de hechos probados.

Nos remitimos al resultado de hechos probados al formularse por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM, ya que el TSJ señala con acierto en el FD nº 3 que:

"El ensañamiento se ha entendido concurrente tanto por el Jurado como por la sentencia, por la selección "no casual" del arma homicida (un serrucho de poda), y por tanto del modo de matar. Cualquier persona sabe que serrar el cuello con movimientos repetidos es mucho más doloroso que una incisión dirigida a zona vital. El acusado no quería sólo matar a su hermana, sino degollarla con un serrucho de poda, reiterando el movimiento del mismo sobre el cuello varias veces. Así concibió su ataque y así lo perpetró, con plena conciencia del extremo sufrimiento que causaría a la víctima. Esa decisión de matar de esa manera encaja en la calificación jurídica de ensañamiento, cuyo aspecto objetivo (el sufrimiento efectivo padecido por la víctima) está probado, por cuanto los testigos vieron aún con vida a la víctima después de finalizada la agresión.

No encuentra pues objeción la Sala a la conclusión de la sentencia apelada de que el acusado quiso no sólo la muerte de su hermana, sino causarla del modo especialmente cruel en que lo hizo, satisfaciendo con tal crueldad su impulso de odio y su ánimo agresivo, lo que merece el especial reproche penal derivado de la apreciación del ensañamiento: además del sufrimiento objetivamente causado por el modo elegido para causar la muerte, queda justificada la apreciación de que el acusado quiso provocarlo."

En efecto, el hecho probado apunta que la agarró de los pelos de la coleta hacia atrás, serrándole el cuello de izquierda a derecha con varios intentos y durante unos minutos, con el único propósito de aumentar el sufrimiento de Manuela, que se desangraba a borbotones, produciendo su muerte entre las 17,44 horas y las 17,49 horas, por insuficiencia respiratoria aguda secundaria a herida por arma blanca en el cuello a modo de degüello y shock hipovolímico que provocó una anoxia encefálica, abandonando el acusado el lugar mientras blandía el arma".

No se trató de que por el empleo de un serrucho se aplique la circunstancia del ensañamiento. No es el instrumento en sí lo que provoque se aplique, sino la forma en la que se emplea el instrumento. No se trata de que el recurrente no tuviera otro instrumento, sino que utilizó ese en la forma en que lo empleó.

El jurado consideró probado que el recurrente mató a la víctima y con la intención de aumentar el dolor.

Se destaca en la sentencia del tribunal del jurado que el recurrente aumentó el dolor de la víctima con maldad brutal por el simple placer de hacer daño.

De la prueba pericial se destaca que los expertos declararon que el arma estuvo perpendicular y entró así, apreciándose numerosas heridas superficiales, lo que significa que hubo intentos y que se ejerció una fuerza considerable. Añade en la sentencia del tribunal del jurado que éste apreció el ensañamiento por la pericial forense y que la víctima sufrió muchísimo dolor teniendo una muerte agónica y que se estaba ahogando por su propia sangre, según declararon testigos presenciales y peritos forenses y que el recurrente le quiso causar un sufrimiento innecesario, añadido a su intención de matar.

Los forenses, según recoge la sentencia, declararon que por las características de la herida fue con fuerza y movimiento en el cuello, -un degüello- y que no es decapitación, porque no llega a fracturar la columna vertebral y que el sangrado es venoso, pero que fue lento, y que la conciencia no se debió perder, añadiendo que debió ser una muerte agónica, aunque sea de breves minutos, percibiendo el dolor y la falta de aire.

Se insiste en que fue una muerte lenta y agónica, y tuvo que ser consciente de que se le estaba serrando el cuello y por ello de su muerte. Además, insiste en la elección del arma que utilizó un serrucho de poda de 44 cm de longitud total con hoja de 24 cm de largo y 5 de anchura máxima y 2,5 cm de anchura mínima.

Por todo ello, concluye la sentencia del tribunal del jurado que la muerte se produjo con ensañamiento por parte del agresor, en la forma en que se aumentó deliberadamente el sufrimiento de la víctima y con la intención de aumentarle su terrible padecimiento, así como que la víctima tuvo sufrimiento vital hasta que murió, siendo el proceso extremadamente doloroso vivido en condiciones de conciencia.

Por ello, de las conclusiones del Jurado tras la práctica de la prueba, sobre todo las periciales, y el contenido de las sentencias, tanto del Tribunal del Jurado, como del TSJ se describen los elementos básicos para que se aprecie esta agravante, ya que no se trató del empleo de un instrumento capaz de causar la muerte, pese a que su descripción es lo suficientemente relevante para afirmar la absoluta idoneidad no solo de causar la muerte, sino, también, de extremar el sufrimiento de la víctima, como así fue.

Pues bien, hay que recordar que como circunstancias que permiten que se aplique la agravante de ensañamiento podemos destacar las siguientes:

1. - El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.

2. - Serían requisitos de este elemento objetivo los siguientes:

   a.- La innecesaridad de los males. Debe analizarse, ex ante, según el punto de vista objetivo o abstracto. Así la acción del sujeto activo debe contener un plus en el ataque al bien jurídico protegido, de tal forma que no resulte preciso, según el normal entender o experiencia empírica, para conseguir el resultado o consumación del delito de que se trate.

   b.- El incremento del sufrimiento de la víctima. Se ha definido como que el exceso de males padecidos por la víctima aumente su sufrimiento, es decir, su dolor físico o su pena y aflicción psíquica. La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, en varias ocasiones ha refrendado la posibilidad de admitir males morales, psíquicos o inmateriales.

   c.- Los medios y modos materiales. Son indiferentes, ya que se debe poner el acento, una vez verificado el elemento objetivo, en la intencionalidad del sujeto activo.

   d.- Los actos de ensañamiento pueden concurrir en cualquier fase del iter criminis o desarrollo de la ejecución del delito, es decir, pueden ser anteriores, coetáneos o posteriores a la consumación del mismo.

   e.- Es posible admitir el ensañamiento omisivo en aquellos casos en los que, cualquiera que sea el modo de producción del delito principal, una posterior conducta omisiva tiene el efecto y la finalidad de aumentar el sufrimiento de la víctima.

   f.- También exige el ensañamiento un elemento subjetivo, según el cual el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso (entre otras SSTS 66/2013 de 25 de enero; 489/2015 de 16 de julio, 707/2015 de 13 de noviembre, 535/2016 de 17 de junio, 161/2017 de 14 de marzo).

3. - En el análisis del elemento subjetivo resaltó la STS 707/2015 de 13 de noviembre con cita de otros precedentes, que "es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final".

4. - Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido.

5. - En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico". (STS436/2019, de 1 de octubre).

6. - Igualmente se expresa que su identidad radica "en la complacencia en la agresión por "brutal" o salvaje (Cfr. STS de 7-11-2001, n.o 2105/2001) que haya sido la agresión- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido (Cfr. STS de 29-9-2005, n.o 1042/2005)".

7. - En ocasiones se ha hablado de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proposición concreta de ese doble elemento subjetivo -deliberación e inhumanidad-, "no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar" ( STS 2.187/1988 de 26 de septiembre), para lo que "resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima" ( STS 2469/2001 de 26 de diciembre).

8. - No obstante, la más moderna jurisprudencia no exige esa frialdad de ánimo porque el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado.

9. - La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito ( SSTS 276/2001 de 27 de febrero, 2404/2001 de 22 de diciembre, 996/2005 de 13 de julio).

10. - Desde el punto de vista subjetivo, el carácter deliberado del aumento del sufrimiento de la víctima, exige que sea abarcado por el dolo del autor. Ello significa tres cosas:

    a- El acrecentamiento del mal ha de ser querido y buscado por el agente.

    b- No basta, pues, que nos encontremos con que la víctima ha sido sometida objetivamente a un plus de padecimientos, sino que es preciso que el sujeto activo haya buscado específicamente causar los mismos.

    c- Ese mayor sufrimiento ha de ser querido por el agente a título de dolo directo, sin que sea posible extender la aplicación de la agravante a supuestos de dolo eventual, ya que la exigencia de deliberación cierra el paso a tal interpretación.

11. - Sólo pueden constituir ensañamiento conductas previas o simultáneas a la producción de la muerte, debiendo quedar excluidas las acciones sádicas u otras conductas similares realizadas sobre el cadáver, que en el uso cotidiano del lenguaje también se denominan "ensañamiento" ( TS 8-6-05).

12. - Si el ensañamiento exige un aumento del dolor del ofendido, para que esta circunstancia pueda ser apreciada es necesario que la víctima, en el momento de la acción se encuentre consciente, pues en caso contrario falta ya su capacidad para experimentar el dolor.

13. - Para que concurra la circunstancia de ensañamiento es preciso que se produzca en efecto un aumento del dolor del ofendido, que exige consciencia en la víctima.

14. - El acrecentamiento del mal ha de ser querido y buscado por el agente.

15. - No basta, pues, que nos encontremos con que la víctima ha sido sometida objetivamente a un plus de padecimientos, sino que es preciso que el sujeto activo haya buscado específicamente causar los mismos.

16. - Ese mayor sufrimiento ha de ser querido por el agente a título de dolo directo, sin que sea posible extender la aplicación de la agravante a supuestos de dolo eventual, ya que la exigencia de deliberación cierra el paso a tal interpretación.

17. - Ha sido tradicional su aplicación en los supuestos de muerte por apuñalamiento acerca de si un alto número de puñaladas es bastante para considerar la concurrencia del ensañamiento ( STS 26-12-2014).

18. - Se viene entendiendo que no cabe establecer una correspondencia tajante entre el número de puñaladas y la existencia de ensañamiento ( STS 8-6-05) pues en ocasiones no cabe probar si todas esas puñaladas fueron dadas estando el sujeto vivo y consciente o si cuando los recibió el sujeto éste ya había fallecido.

    Con ello, vemos que se trata de una conjunción de elementos objetivos y subjetivos que llevan a su admisión; es decir, tanto la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima como el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito.

    La mejor doctrina alude en este punto a la "Maldad brutal sin finalidad", en clásica definición de la doctrina penalista, que se traduce en males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico. Pero, al mismo tiempo, se exige el plus de culpabilidad representado por el conocimiento y voluntad de matar y hacer sufrir mientras se muere. Por ello, se ha sostenido la naturaleza mixta de la circunstancia. Y se diría que, "la mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito.

    Por ello, la mejor doctrina incide en que se podría decir que el autor del asesinato por ensañamiento no quiere solo que la víctima "muera", sino además que "muera sufriendo". Es ahí donde debe encontrase el plus de antijuridicidad, pues cuando concurre ensañamiento, se cualifica el homicidio por haber matado "aumentando deliberadamente e inhumanamente el dolor del ofendido". El sujeto tributario de esa actuación causa una muerte acompañada de males objetivamente innecesarios para conseguir la extinción de la vida y su dolo abarca el doble conocimiento y voluntad de matar haciendo sufrir a la víctima. Por eso se ha hablado del doble resultado: la muerte y la provocación de un dolor físico o moral completamente gratuito. Y, así, el plus de antijuridicidad del asesinato por ensañamiento se centra en la provocación de la muerte y en la causación adicional de un dolor innecesario para conseguirla.

    En el presente caso resulta debidamente reflejada una correcta argumentación para aplicar la agravante y una constancia clara en los hechos probados para permitir la aplicación de esta agravante. De la prueba practicada el jurado afirmó que hubo ensañamiento, las pruebas periciales condujeron a ello, concurrieron los elementos objetivo y subjetivo. Hubo intención de incrementar el daño y se consiguió objetivamente. El relato de hechos probados es concluyente e inalterable.

    Se desestima el motivo.

3.- Al amparo del artículo 849.1 por infracción de ley y al amparo de los artículos 852 y 5.4 de la L.O.P.J. por infracción de precepto constitucional referente a la tutela judicial efectiva y proscripción de la arbitrariedad ( artículos 24 y 9.3 C.E.) derivado ello de la no apreciación de la eximente completa o incompleta de trastorno mental transitorio o su atenuante muy cualificada o simple ( artículos 20.1 y 21.1 C.P.).

Se vuelve a incidir en un motivo donde se mezclan de forma indebida la vía del art. 849.1 y 852 LECRIM como ya antes hemos hecho referencia incumpliendo las exigencias sobre la forma de articular los motivos de casación.

Pues bien, sobre la pretensión de que se aplique el trastorno mental transitorio fue rechazado por el TSJ apuntando en el FD nº 4 que:

"En el segundo motivo del recurso de la defensa se denuncia infracción de ley por no haberse estimado la concurrencia de una eximente, completa o incompleta, de trastorno mental transitorio, que había sido defendida durante las sesiones del plenario con el apoyo de un informe pericial presentado por la defensa.

El Jurado no entendió concurrente tal circunstancia. Y el informe pericial aludido, que contrasta con el resto de periciales que descartaron tal hipótesis, no da pie a la Sala para revocar la sentencia e introducir tal circunstancia eximente o atenuatoria.

No se trata más que de una hipótesis bien "narrada" pero sin más apoyo que la narración misma: la brutalidad de los hechos requiere un desencadenante que exacerbe la agresividad de quien los cometió, pero lo relevante es si padeció un trastorno que eliminase o disminuyera el control de su voluntad o si simplemente se dejó llevar por él, y la Sala no podría apreciar la existencia de tal trastorno, en vista del conjunto de informes periciales, sin incurrir en arbitrariedad o mero voluntarismo."

Dado que se articula por vía del art. 849.1 LECRIM no consta en los hechos probados vía alguna que permita admitir esta circunstancia modificativa de responsabilidad penal.

Consta en la sentencia del tribunal del jurado que éste aprobó por unanimidad que el acusado se encontraba en plenas facultades, como demuestran los diferentes testimonios aportados por los testigos como agentes de la guardia civil, y médicos forenses de lo que se desprende que no tenía ninguna alteración de su capacidad intelectiva y volitiva y sabía distinguir entre el bien y el mal.

Recoge la sentencia del tribunal del jurado que se ha apoyado en el criterio del informe médico forense sobre la imputabilidad del acusado y sus rotundas y categóricas conclusiones, ya que manifestaron en el plenario que hay un parte de asistencia ese día al ser detenido y que el mismo estaba estable, descartando el informe de los peritos de la defensa con una argumentación razonada y razonable para excluir la existencia de circunstancias modificativas que afectaran a su inteligencia y voluntad. Asimismo, también respecto al perito propuesto por la defensa psicólogo general sanitario se recoge que las observaciones del mismo no fueron aceptadas por el jurado y se concluye la situación de normalidad del mismo que no permite la apreciación de circunstancias modificativas de responsabilidad Criminal.

Sobre este tipo de casos hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 513/2022 de 26 May. 2022, Rec. 10662/2021 en un caso de un condenado que mató a su padre, madre y un hermano con un cuchillo y en su propio hogar de uno en uno conforme iban llegando a su casa que:

"Los mata a sangre fría y de la despiadada forma que se describe en los hechos probados. Ya hemos rechazado en el primer motivo la existencia de la alegada inimputabilidad que se sostiene, quizás derivado de la extrañeza que en este tipo de casos pueda existir de la capacidad de maldad de un ser humano de llevar a cabo conductas como las descritas en los hechos probados, pero siendo conscientes de que la imposibilidad de entender cómo la mente humana puede llegar a ser capaz de acabar con la vida de sus seres más queridos no puede llevar consigo sin más una inimputabilidad como justificación de esta conducta. Se ha rechazado de forma motivada en las dos sentencias tal circunstancia y existe prueba de las razones de su rechazo.

Y ello, porque todo el desarrollo del escenario descrito puede también contemplarse desde la mera "maldad" que existe en algunos seres humanos que les lleva a cometer actos tan crueles como los de acabar con la vida de las personas de su propio núcleo familiar. Y sin que por esta circunstancia pueda llegar a entenderse que este tipo de actos solo puede concebirse desde la afectación mental, ya que la crueldad descriptiva de los hechos se describe desde la lucidez y voluntad con la que se actúa desde un prisma de pura maldad, y no desde una afectación de la salud mental que no existía y que no tiene por qué relacionarse siempre y en cualquier caso con hechos ilícitos. El triple crimen se perpetró por pura maldad del autor y con conocimiento de lo que estaba llevando a cabo. Era imputable y lo hizo a sabiendas de lo que estaba realizando. Fue esperando a sus víctimas/familiares hasta acabar con la vida de todos ellos."

En efecto, pueden existir casos en los que la gran agresividad en su modalidad ejecutiva pueda dar a entender que solo desde el punto de vista de una grave afectación de la conciencia y voluntad la mente humana puede llegar a ejecutarlos. Pero hay que tener en cuenta que la maldad humana como concepto no puede asimilarse a un derecho de crédito a disponer de una circunstancia modificativa de responsabilidad penal por grave y extraño que parezca un crimen.

Los expertos en estas materias de las reacciones graves en casos de crímenes con circunstancias semejantes a la aquí tratada recuerdan que dentro de la psicología social, de forma genérica, se describe la maldad humana como "el daño intencional, planeado y moralmente injustificado que se causa a otras personas, de tal modo que denigra, deshumaniza, daña, destruye o mata a personas inocentes".

En cuanto a la maldad extrema, los psicólogos describen en esta categoría acciones que causan horror, que se consideran inhumanas y que están por fuera de los límites. No puede asociarse, así, en modo alguno maldad con el trastorno mental transitorio, ya que no todo quien sufre este causa un mal, ni el que lo causa de tanta gravedad como el aquí descrito, debe estar en situación de trastorno mental transitorio, que es lo que se alega por el recurrente. Hay que estar siempre al caso concreto. La maldad no es una enfermedad mental.

La pericial forense en estos casos es la clave para su apreciación y en este caso concreto, tras un análisis detallado, se ha descartado que quede afectada la inteligencia y voluntad del recurrente.

El recurrente formula su motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM y con ello no respeta los hechos probados. Pretende sustentar en su motivo una valoración particular de la prueba cuando el motivo es por error iuris, y, por ello, no respeta los hechos probados, ofreciendo un relato de la prueba practicada, cuando el TSJ ya ha realizado el juicio de racionalidad de la valoración probatoria.

Señala que no quiso causar la muerte de su hermana y que si al final ocurrió fue debido a la suma nociva de los acontecimientos que sufrió ese día y que tuvieron como culminación o punto álgido, el estímulo externo poderoso que supuso ver en la calle a su hermana Coral con lo que ello para él, y como queda dicho, representaba y que, sin duda, domeñaron, considerablemente, el control de su comportamiento.

El hecho probado no permite sustentar esta circunstancia modificativa de responsabilidad penal y la valoración de la prueba es expresiva de que el examen conjunto de las periciales lleva al rechazo de este alegato.

Se desestima el motivo.

4.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley derivada de indebida aplicación del artículo 169.2 del Código Penal y al amparo de los artículos 852 y 5.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y L.O.P.J. por infracción de precepto constitucional concretada en vulneración de la presunción de inocencia.

De la misma manera que en los motivos anteriores se entremezclan dos motivos distintos en un mismo motivo de forma incorrecta.

Alega que "debió ser absuelto del delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal o, con carácter subsidiario, haberse apreciado la forma imperfecta de ejecución de la tentativa con aplicación del artículo 62 en relación con el artículo 16.1, ambos del Código Penal."

Este mismo motivo fue resuelto por el TSJ en su sentencia en el FD nº 6º señalando que:

"Respecto de la prueba, afirma que si se ha absuelto al acusado de las amenazas contra sus hermanas, no es posible condenarle por decir a la madre que iba a matarlas, pues ello supone una contradicción. Tal argumento no es atendible, por cuanto el sujeto pasivo de tal amenaza sería la propia Doña Apolonia, que muy razonablemente pudo sentirse intimidada por un mal inminente y grave a sus hijas.

Por otra parte, alude a que el único testigo, don Luis María, en ningún momento escuchó tales amenazas. Sin embargo su declaración, que describe un entorno de discusión y gritos, sirve de elemento corroborador de la verdadera prueba, que fue la declaración de la víctima doña Apolonia, quien sí refirió tales amenazas y afirmó de manera creíble haber pasado miedo y tener que salir de su vivienda."

Hay que tener en cuenta que el tribunal del jurado en la sentencia argumenta en el fundamento jurídico octavo que la condena por amenazas no condicionales lo es respecto a su madre Apolonia, señalando que el jurado llegó a la conclusión que permitió la condena por amenazas, teniendo en cuenta el testimonio de Apolonia, que manifestó que es la madre del acusado y expuso las palabras del recurrente y de las manifestaciones del testigo Luis María, que es vecino puerta con puerta, confirmando el escenario de conflicto, que hubo ese día entre el recurrente y su madre con reiterados insultos y gritos, lo que corrobora la versión de la madre del recurrente en cuanto a las expresiones proferidas por este y que determinan que en el resultado de hechos probados conste que:

Ese mismo día 25 de septiembre de 2020, sobre las 17,00 horas, el acusado se presentó en el domicilio de su madre Apolonia, recriminándole con insultos a gritos y propinando porrazos que le hubiera puesto un juicio, manifestándole que iba a matar a sus tres hermanas.

Así, consta en los hechos probados que el acusado se presentó en el domicilio de su madre, recriminándole que le hubiera puesto un juicio, manifestando que iba a matar a sus tres hermanas todo ello relacionado con la acción penal que había interpuesto la madre, suponiendo, en consecuencia, una amenaza directa contra la madre y no tan solo contra las hermanas, lo que permite la tipificación de los hechos en el delito por el que ha sido condenado. No se trató de una "amenaza indirecta", sino directa frente a la madre a la que imputaba su responsabilidad por la acción ejercitada y a que a raíz de ello iba a matar a sus hijas. No era una amenaza hacia ellas, a fin de que les trasladara la amenaza de que las iba a matar, sino a la propia madre.

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1046/2011 de 6 Oct. 2011, Rec. 261/2011 se recuerda la condena por amenazas por el anuncio de un mal grave afectante a la integridad física de los hijos de las dos víctimas.

Se recoge que: "Se viene entendiendo de forma mayoritaria en el ámbito jurisprudencial y doctrinal que el sujeto pasivo del delito es la persona titular del bien jurídico que tutela la norma penal y que resulta por tanto ofendida por la acción delictiva. Y tal concepto suele también extenderse a la expresión "agraviado" por el delito, que se equipara generalmente al sujeto pasivo del delito y al ofendido por la acción punible.

Muy próximo al concepto de sujeto pasivo del delito se ubica el de sujeto pasivo de la acción, que es la persona sobre la que recae directa y materialmente la conducta delictiva y que suele coincidir con el sujeto pasivo, ofendido o agraviado, aunque no siempre sucede así, toda vez que en algunos casos el sujeto pasivo de la acción no es el titular del bien jurídico de la norma penal, hipótesis que concurre especialmente en algunos delitos contra la propiedad y el patrimonio (hurtos, estafa, etc).

De los conceptos anteriores debe distinguirse a su vez el de perjudicado, que como su nombre indica es aquella persona que sufre alguna clase de perjuicio debido a la acción delictiva. Acostumbra a coincidir con el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico), pero como es sabido no siempre es así, tal como puede comprobarse especialmente en los delitos contra la vida y también en algunos delitos patrimoniales.

En el art. 113 del C. Penal se distingue expresamente entre el sujeto agraviado por el delito y el sujeto perjudicado, toda vez que afirma el precepto que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieran causado al agraviado, sino también los que se hubieran irrogado a sus familiares o a terceros. Admite así el texto legal la distinción entre el sujeto pasivo del delito o agraviado y los sujetos que, sin serlo, sí deben ser considerados como perjudicados por el delito.

Pero nótese que el tipo penal castiga la amenaza a otro con causarle a él... o a su familia un mal que constituya delito de homicidio (aunque se admite obviamente el de asesinato).

Hemos destacado, también, en la Sentencia del Tribunal Supremo 950/2009 de 15 Oct. 2009, Rec. 10321/2009 que:

"La jurisprudencia de esta Sala, ya desde antiguo (SS. 9.10.84, 18.9.96, 23.5.89, 28.12.90), ha considerado el delito de amenazas como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas, para amedrentar a la víctima.

En definitiva, son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales:

1. ) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal;

2. ) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y

3. ) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad ( SS. 4-11-1978, 13-5-1980, 2-2, 25-6, 27-11 y 7-12-1981, 13-12-1982, 30-10-1985 y 55/2007 de 21.6).

En este caso no caben formas imperfectas de ejecución. Se trata de un delito de mera actividad y se cometió al proferirla a la madre que es el sujeto pasivo. No hubo amenaza indirecta y se consumó como se admite por el jurado y por el TSJ. La madre fue el sujeto pasivo del delito y el sujeto pasivo de la acción.

Se desestima el motivo.

5.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley derivada de la indebida aplicación del artículo 550 del Código Penal e infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 y 5.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y L.O.P.J. concretada en vulneración de la presunción de inocencia.

De la misma manera que en los motivos anteriores se entremezclan dos motivos distintos en un mismo motivo de forma incorrecta.

Alega que debió ser absuelto del delito de atentado del art. 550 del Código Penal y condenado por un delito de resistencia leve del art. 556 del mismo texto legal.

Sobre este motivo ya resaltó el TSJ en su FD nº 7 que:

"Por lo que se refiere a la existencia de los hechos, éstos quedan suficientemente probados por la declaración unánime de los agentes de la Guardia Civil en su declaración como testigos, que fue creída por el Jurado. No puede invocarse en contra, como sugiere el recurso, el sinsentido de ir voluntariamente al cuartel a entregarse, para a continuación agredir a los agentes a los que iba a entregarse, pues lo cierto es que el contexto descrito por éstos resultó que, ya fuera por el cacheo previo a la detención, ya por la orden de retirar el cigarrillo que llevaba en la boca, el acusado se revolvió contra dichas órdenes y pasó a adoptar una actitud agresiva.

En cuanto a la calificación, y por más que ciertamente la delimitación entre la resistencia leve y el atentado (que incluye los actos de resistencia grave), los hechos describen no únicamente un forcejeo típico para evitar el cacheo o la detención con inmovilización, sino más bien un acometimiento agresivo, lanzando una patada, más que probablemente contrariado por la decisión de detenerlo. Tal acometimiento es típico de los supuestos de atentado, y por ello tampoco puede estimarse este motivo."

Lo que sustenta el motivo del recurrente es que los hechos probados no permiten la subsunción en la condena por delito de atentado.

Sin embargo, los hechos probados describen que:

"El acusado el día 25 de septiembre de 2020, tras marcharse del lugar de los hechos, se dirigió conduciendo su vehículo al cuartel de la Guardia Civil, estacionando debidamente el coche en el patio, y al encontrarse cerrado, dio dos o tres "porretazos" en la puerta, y al requerirle los agentes que se diera la vuelta para cachearlo, informándole que se le iba a detener, se negó dando voces, y lanzó una patada al agente NUM003, que le impactó en el costado derecho, ocasionándole lesiones, empleando en curar 5 días y viéndose en la necesidad de emplear la porra el agente NUM004, el acusado le retorció al mismo la muñeca para intentar quitársela, ocasionándole lesiones, que tardaron en curar 5 días."

Con ello, el recurrente lleva a cabo dos conductas agresivas directamente, a saber:

a.- Lanzó una patada al agente NUM003, que le impactó en el costado derecho, ocasionándole lesiones, empleando en curar 5 días

b.- El acusado le retorció a un agente la muñeca para intentar quitarle una porra, ocasionándole lesiones, que tardaron en curar 5 días.

Señala también la sentencia del tribunal del jurado que aprobó por unanimidad el hecho quinto A relativo al delito de atentado en base a las declaraciones de los agentes de la guardia civil y el parte de lesiones e informe de sanidad, que objetivan lesiones sufridas por los agentes por la agresión y acometimiento efectuado por el recurrente. Señala la sentencia que el recurrente lanzó una patada en el costado a un agente y retorció la muñeca al otro, ocasionándole lesiones que tardaron en curar cinco días según consta en el informe de sanidad.

Pues bien, es preciso marcar las diferencias entre el delito de atentado y el de resistencia grave o leve. Veamos.

1. - El art. 556 CP comienza a fijar los límites iniciales del delito de resistencia y desobediencia por exclusión a aquellas actuaciones que no estén incluidas en el delito de atentado del art. 550: "Los que, sin estar comprendidos en el art. 550, resistieren a la autoridad o sus agentes o los desobedecieren gravemente...

2. - Por ello, se considera al atentado como una resistencia activa e intensa ( art. 550), aunque algunas modalidades de actuación se degradan a la tipificación de la resistencia del art. 556 CP.

3. - La resistencia del art. 556 CP es una resistencia menos grave o menos intensa.

4. - Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas, siendo el ánimo o propósito específico de la ofensa exigible en ambos tipos penales ( STS de 4 de marzo de 2002).

5. - Para diferenciar los delitos de atentado y resistencia se refiere a la resultancia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resultancia alcanza los caracteres de "grave" y se manifiesta de forma activa, entra la figura del art. 550 CP, mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, es aplicable el art. 556 CP.

6. - Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones.

   De esta manera, sobre las diferencias entre los delitos de atentado y resistencia hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 352/2020 de 25 Jun. 2020, los elementos diferenciales que los sistematizamos en los siguientes puntos a resaltar, a saber:

1. - Las SSTS 108/2015, de 10-11; 534/2016, de 17-6; 141/2017, de 7-3; 143/2017, de 24-3; 652/2017, de 4-10; 837/2017, de 20-12 (Pleno Jurisdiccional de esta Sala); 156/2018, de 4-4, afirman que con respecto al delito de resistencia que se tipifica en el art. 556 CP, "que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho.

2. - Hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas.

5. - Aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8 de julio), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556.

6. - La entrada en vigor de la reforma operada en la inicial ley sustantiva penal por efecto de la LO 1/2015 en lo que se refiere al delito del artículo 556 CP -sigue diciendo la sentencia citada 534/2016 se compone de dos apartados:

   a.- En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550 CP. Este carácter residual debe entenderse formulado en relación a la resistencia, pues artículo el 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta.

   b.- Queda claro que la desobediencia tipificada en el nuevo artículo 556.1 CP es la de carácter grave.

   c.- Sin embargo para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 CP.

   Este precepto, en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o violencia. El hecho de que de esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 CP.

7. - La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 CP no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que éste sea, integraría un atentado.

8. - El nuevo esquema de punición de estos delitos, aunque ha ampliado el espectro de sujetos protegidos, en lo que a los comportamientos nucleares se refiere no ha variado en relación al anterior, salvo en la previsión respecto a los hasta ahora incorporados en la falta del artículo 634 CP, que la LO 1/2015 ha tipificado como delito leve en el apartado segundo del artículo 556 CP cuando se proyectan sobre autoridades, y expulsado de la órbita penal y reconducido al ámbito de la infracción administrativa cuando afectan a sus agentes. En consecuencia la doctrina elaborada por esta Sala respecto a los mismos mantiene toda su vigencia en los aspectos que no han sido despenalizados.

9. - En concreto en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad. En el mismo sentido SSTS 44/2016 de febrero, 899/2016 de 30. 11, 141/2017 de 7 de marzo, 338/2017 de 11 mayo, 652/2017 de 4 de octubre.

10. - Cabe concluir lo siguiente:

    1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito de atentado del art. 550 CP.

    En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia.

    2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia del art. 556 CP.

    Aunque la resistencia del art. 556 CP, es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad.

    3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia.

    4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO. 4/2015 de 30.3, de Protección a la Seguridad Ciudadana).

    Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo 945/2021 de 1 Dic. 2021, Rec. 5841/2019 añade que:

    "La figura del atentado, contemplada en el artículo 550 del Código Penal, abarca tanto el acometimiento o la fuerza como la resistencia activa, también grave, contra la autoridad o sus agentes en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. En consecuencia, la figura delictiva del artículo 556 del Código Penal, cuya aplicación pretende el recurrente, queda limitada a la resistencia no grave o pasiva a la que se equipara la desobediencia grave.

    En cuanto a la acreditación de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de atentado, la jurisprudencia -por ejemplo, STS 328/2014, de 28 de abril- ha perfilado estos elementos:

    1. El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 del Código Penal.

    2. Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Esto es, que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones.

    3. Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se dé con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llega a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello, se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente ( SSTS 672/2007, de 19 de julio y 309/2003, de 15 de marzo), calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( SSTS 652/2004 de 14.5, 146/2006 de 10.2), con independencia de que tal acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo.

       Entre los segundos (elementos subjetivos) deben concurrir:

    1. conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que puede tomarse tal conocimiento por otros modos.

    2. el elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, cuya concurrencia en el caso presente no puede ser cuestionada.

       En efecto, el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción.

       El elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, que "va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido", entendiéndose que quien agrede, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo "acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado", matizándose que "la presencia de un animus o dolo específico ... puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder" ( STS 431/1994, de 3 de marzo; SSTS 602/1995, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero). También esta Sala Segunda ha declarado que tal ánimo se presume y que "el dolo de este delito, en tanto conocimiento de los elementos del tipo objetivo contiene ya todos los elementos que demuestran que el autor quiso obrar contra un agente de la autoridad, pues quien atenta contra quien sabe que se está desempeñando como tal, quiere también hacerlo contra la autoridad que el agente representa", sin que se requiera "una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción" de modo que el dolo consistirá en agresión, resistir o desobedecer a los agentes de la autoridad en el desempeño de sus funciones y deberes, con conocimiento de esa condición y voluntad de ejecutar la acción típica ( STS 743/2004, de 9 de junio).

       En el presente caso no se trató de una mera resistencia, como propone el recurrente, sino de un acometimiento activo y violento con resultado lesivo. En este caso en los hechos probados se describe no únicamente un forcejeo típico para evitar el cacheo o la detención con inmovilización, sino más bien un acometimiento agresivo, lanzando una patada, más que probablemente contrariado por la decisión de detenerlo. Tal acometimiento es típico de los supuestos de atentado. El recurrente acometió a un agente con una patada a un agente y a otro le retorció una muñeca.

       La condena por delito de atentado es correcta.

       Se desestima el motivo.

       RECURSO DE DOÑA Frida, DOÑA Apolonia y DOÑA Leticia

1.- Al amparo de lo establecido en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia violación por inaplicación indebida del artículo 139.1 del Código Penal, por cumplirse los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente para su contenido.

El artículo 22.1ª del Código Penal establece que es circunstancia agravante "ejecutar el hecho con alevosía" y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

El hecho probado fijado finalmente por el TSJ y que ahora nos interesa tener en cuenta ante la queja casacional es el siguiente al referirse a la conducta del condenado de que:

"...Se abalanzó sobre ella portando un serrucho de 44 cms de longitud total, con hoja de 24 cms de largo y 5 cm de anchura máxima y 2,5 cm de anchura mínima que había cogido de su vehículo, tras lo cual, y en circunstancias que no han quedado determinadas, Coral cayó al suelo boca abajo, colocándose el acusado encima de ella, apoyando las rodillas en el suelo, dejándola inmovilizada y sin poder defenderse".

El TSJ modificó los hechos probados y fijó el transcrito en el párrafo 3º, pero a tenor de los mismos hechos probados no puede admitirse que el proceso de subsunción correcto de los mismos lo sea en el motivo que nos ocupa, relacionado con el motivo nº 1 del anterior recurrente, con la aplicación de la "hermana menor" de la alevosía que lo constituye el abuso de superioridad. En modo alguno.

Ya hemos adelantado nuestra posición favorable al estimar el recurso de las acusaciones particulares para apreciar que concurría la alevosía en la conducta desplegada por el recurrente a la hora de acabar con la vida de la víctima en la forma en la que lo hizo.

Y ello, porque, sea como fuere, existe un ataque por sorpresa que determina que el condenado se sitúe encima de la víctima, y con la mujer boca abajo, teniendo el autor del crimen un serrucho en la mano de las dimensiones que ya hemos señalado en los hechos probados, con una absoluta indefensión de la víctima, que no pudo defenderse en modo alguno y con el condenado serrándole el cuello en repetidas ocasiones sin que la víctima pudiera en modo alguno defenderse.

La indefensión es patente, palpable, evidente e inopinada. La víctima no podía esperar en modo alguno una conducta o reacción de tal calibre del condenado. Por muchas que fueran las diferencias personales y familiares que pudiera haber, la causación de la muerte en la forma que se produjo nunca era esperada por la víctima.

Le atacó de forma sorpresiva, y aunque el TSJ ponga el acento en que los testigos señalaron que estaba ya boca abajo cuando lo vieron lo cierto es que si se parte de una determinada acción por sorpresa la añadida indefensión permite concurrir la alevosía. El ataque fue inesperado y la víctima se quedó indefensa, y boca abajo mientras él le serraba el cuello.

El TSJ incide en que Sólo sabemos con certidumbre necesaria que el ataque fue rápido, que al salir de su casa Coral podía estar advertida de que venía su hermano, pero difícilmente podía esperar que viniera con intención real de matarla, y que el acusado, que sí llevaba tal determinación, estaba provisto de un cuchillo-sierra. Estas circunstancias comportan una indefensión o grave desventaja de la víctima, característica de la circunstancia agravante genérica de abuso de superioridad, pero no de la alevosía, que requiere para su concurrencia una indefensión total.

Pero tal conclusión no puede aceptarse. Los testigos vieron la posición en la que se encontraba la víctima y se desprende su absoluta indefensión en la forma de ejecutar los hechos el condenado. La víctima nunca podría esperar esta acción del condenado, y cuando estaba boca abajo y con el condenado encima de ella con un serrucho de las dimensiones expuestas la indefensión era evidente.

Sobre la concurrencia de la alevosía hemos señalado lo siguiente:

1. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 575/2011 de 22 May. 2011, Rec. 1808/2010

   "En lo subjetivo basta la representación del modus operandi, y de la indefensión resultante para la víctima, sea porque con anterioridad se hubiese previsto o sea porque, sin previsión alguna previa, el sujeto ejecute su acción anulando a sabiendas la defensa de aquella. La alevosía no exige planificación alguna sino el consciente empleo de medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa o especialmente a asegurarla sin el riesgo que para el sujeto pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

2. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 363/2016 de 27 Abr. 2016, Rec. 10774/2015

   "Recordábamos en la STS 850/2007, 18 de octubre , con cita de la STS 1031/2003, 8 de septiembre que para apreciar la alevosía, es necesario:

   a.- En primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

   b.- En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

   c.- En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del "modus operandi", conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS 1866/2002, 7 noviembre).

   De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señalábamos en la STS 1890/2001, 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS 178/2001, 13 de febrero). De manera que así puede ocurrir tanto cuando la situación de indefensión se crea por el agresor para asegurar la ejecución e imposibilitar la defensa, como cuando una situación de objetiva indefensión se aprovecha deliberadamente para el mismo fin de asegurar la ejecución, en la confianza de que será imposible o muy difícil que el agredido se defienda ( STS 118/2000, 4 de febrero).

3. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 286/2016 de 7 Abr. 2016, Rec. 1572/2015

   "La esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2)."

   En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuridicidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo)."

4. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 106/2013 de 27 Ene. 2013, Rec. 10704/2012

   "La alevosía, cuya concurrencia transfigura el homicidio en asesinato, ofrece dos aspectos complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un "modus operandi" que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima, y en consecuencia, evita riesgos al agente, mientras que en su faceta subjetiva incluye un componente teleológico, que se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima ( Sentencias de 27 mayo y 26 marzo 1991), bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento ( Sentencia 592/2003, de 23 de abril). En definitiva, su fundamento está, de acuerdo con la referida naturaleza mixta objetivo-subjetiva, en un plus de antijuridicidad y de culpabilidad ( Sentencias de 19 enero 1991 y 4 junio 1992)".

5. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 110/2015 de 14 Abr. 2015, Rec. 10565/2014

   "Algunas resoluciones de esta Sala han analizado la posibilidad de una alevosía sobrevenida cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 53/2009 de 22 de octubre; 147/2007 de 19 de febrero; 640/2008 de 8 de octubre y 838/2014 de 12 de diciembre)."

6. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 824/2021 de 28 Oct. 2021, Rec. 10259/2021

   "Dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, numerosos precedentes distinguen los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también se consideran alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, 13 de febrero; 1214/2003, 24 de septiembre; 147/2007 de 19 de febrero; 949/2008, 27 de noviembre; 640/2008 de 8 de octubre; 965/2008, 26 de diciembre; 25/2009 de 22 de enero; 93/2009 de 29 de enero; 282/2009 de 10 de febrero; 527/2012 de 20 de junio; 838/2014 de 12 de diciembre; 90/2015 de 12 de febrero y 110/2015 de 14 de abril, entre otras varias)".

   Es decir, según la jurisprudencia, la alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta de la anteriormente realizada. ( STS nº 429/2019, de 24 de setiembre)."

   Del propio relato de los hechos probados no puede descartarse, como ha hecho el TSJ, la alevosía sorpresiva, sino que concurre esta, ya que el mismo párrafo 3º de los hechos probados relatado por el TSJ apunta que el recurrente:

   "...Llegó al domicilio de su hermana Coral, estacionándolo cerca de la esquina sita en C/ Perpetuo Socorro con DIRECCION002, lugar en que el vehículo no podía ser visto desde la casa de Coral ni desde la esquina, y viendo que Coral había salido para hacer unos mandados, se abalanzó sobre ella portando un serrucho de 44 cms de longitud total, con hoja de 24 cms de largo y 5 cm de anchura máxima y 2,5 cm de anchura mínima que había cogido de su vehículo, tras lo cual, y en circunstancias que no han quedado determinadas, Coral cayó al suelo boca abajo, colocándose el acusado encima de ella, apoyando las rodillas en el suelo, dejándola inmovilizada y sin poder defenderse

   Con ello, tenemos que:

1. - La víctima no pudo ver al condenado.

2. - El condenado se abalanza sobre ella.

3. - Llevaba un serrucho de 44 cms de longitud total, con hoja de 24 cms de largo y 5 cm de anchura máxima y 2,5 cm de anchura mínima que había cogido de su vehículo.

4. - Tras abalanzarse sobre ella (se entiende que de forma sorpresiva) Coral cayó al suelo boca abajo, colocándose el acusado encima de ella, apoyando las rodillas en el suelo, dejándola inmovilizada y sin poder defenderse.

5. - Acto seguido la agarró de los pelos de la coleta hacia atrás, serrándole el cuello de izquierda a derecha con varios intentos y durante unos minutos, con el único propósito de aumentar el sufrimiento de Coral, que se desangraba a borbotones, produciendo su muerte entre las 17,44 horas y las 17,49 horas, por insuficiencia respiratoria aguda secundaria a herida por arma blanca en el cuello a modo de degüello y shock hipovolímico que provocó una anoxia encefálica, abandonando el acusado el lugar mientras blandía el arma".

   Indiscutiblemente, la concurrencia de la alevosía sorpresiva es evidente del propio relato de hechos probados que fija el TSJ y no puede aplicarse tan solo la agravante de abuso de superioridad.

   La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones. Y no se trata de que en este caso el crimen fuera el "último eslabón", sino que actúa sobre ella sin que esta lo espere, la sitúa boca abajo y con él encima le deja indefensa y le sierra el cuello con un serrucho con ensañamiento.

   Suele afirmarse que actúa con alevosía en quien "obra a traición y sobre seguro". Se enfatiza, así, el ánimo tendencial del sujeto, cuya acción homicida está filtrada por ese propósito más reprochable de obrar sobre seguro. Y en este caso el recurrente lo hizo.

   Se trata de una inferencia del elemento intelectivo que se puede deducir de las circunstancias concurrentes en la comisión que permite al juez o Tribunal la inferencia de ese dolo específico de cometer el delito con una intención dirigida a evitar o reducir las posibilidades de defensa, lo que se deduce por inferencia. Y ello lo aceptó el jurado y la sentencia del Magistrado-Presidente.

   La alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación, lo que a su juicio supone que la alevosía no se excluye en los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.

   Pero en este caso, además, es que lo fue la eliminación efectiva de cualquier opción defensiva, al punto de que la víctima nada pudo hacer en la posición en la que se encontraba.

   La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación, pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida. En este caso ni tan siquiera los hubo.

   Con ello, se regresa a la condena del Tribunal del Jurado por el delito de asesinato con alevosía y ensañamiento a la pena de 22 años y 6 meses de prisión confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia, ya que lo único que hizo el TSJ fue bajar la pena a veinte años y seis meses de prisión desestimando la apelación.

   El motivo se estima.

   RECURSO DE Jenaro, DOÑA Luz, DOÑA María Y DOÑA Marta

1.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.1º LECrim., por inaplicación indebida del art. 139.1 del Código Penal, alegando que concurren todos los requisitos de la agravante de alevosía.

Nos remitimos al fundamento precedente.

El motivo se estima.

Se desestima el recurso del recurrente Francisco con imposición de costas y se estiman los recursos de la acusación particular con costas de oficio para estos.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN, con estimación de motivo primero, de los interpuestos por las representaciones de la Acusación Particular Frida, Apolonia y Leticia y de la Acusación Particular Jenaro, Luz, María y Marta; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla de fecha 15 de septiembre de 2022 que estimó parcialmente el recurso formulado por la representación del citado acusado y desestimó el recurso supeditado de la Acusación Particular D. Jenaro y Dña. Luz, Dña. María y Dña. Marta, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, de fecha 7 de marzo de 2022 de la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a los respectivos recursos, con devolución del depósito constituido.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Francisco contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García

Vicente Magro Servet Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION (P) núm.: 10652/2022 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 26 de abril de 2023.

Esta sala ha visto el rollo de apelación Tribunal Jurado 15/2022, seguido el el ámbito de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, dimanante del Juzgado de Instrucción nº 2 de Jaén, seguido por delito de asesinato, amenazas no condicionales, quebrantamiento de medida cautelar, atentado y delitos leves de lesiones contra Francisco, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1968, con D.N.I. NUM005, hijo de Apolonio y Apolonia, en prisión provisional por esta causa desde el 28 de septiembre de 2020, y con antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en fecha 15 de septiembre de 2022 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, haciendo constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.