STS 593/2019, 17 de Julio de 2019

Con fecha 14 de junio se presentó demanda en reclamación acumulada de despido colectivo y tutela de derechos fundamentales por Dña. Adolfina , en su condición de Secretaria General de Unión Sindical Obrera (USO) y de D. Celso , en calidad de Delegado Sindical de la Sección Sindical de USO en la empresa SOLVAY ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, contra Acuerdo firmado con fecha 24 de enero de 2018 relativo al Plan Social Solvay Torrelavega 20182019, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia declarando: "1. La nulidad del Acuerdo firmado con fecha 24 de enero de 2018 relativo al Plan Social Solvay Torrelavega 2018-2019 o, subsidiariamente, no ajustado a Derecho.- 2. Que dicho Acuerdo vulnera el derecho de igualdad de los trabajadores, discriminándoles con el importe de las indemnizaciones fijadas por razón de la edad.- 3.- Que el procedimiento adecuado de negociación de los 52 despidos fijados inicialmente debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores para el despido colectivo y 4.- Condene a la parte demandada a estar y pasar por tales declaraciones".

Con fecha 28 de junio de 2018, examinada la demanda y los documentos aportados, y apreciando la Sala una posible falta de competencia funcional, conforme con lo dispuesto en el Art. 5-3 de la LRJS , se acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de tres días a fin de que pudieran alegar lo que consideraran conveniente.

Con fecha 12 de julio de 2018 por el Ldo. Ignacio Martínez Sabater en nombre y representación de la codemandada Comisiones Obreras de Cantabria se formuló alegaciones a favor de la competencia del orden social. El Letrado Francisco Rosales Cuadra en nombre y representación de SOLVAY QUÍMICA, S.L. formuló alegaciones negando la competencia del orden social en escrito presentado en fecha 13 de julio de 2018 e igualmente en esta misma fecha por el Ldo. Eduardo Porcelli Flor se presentaron alegaciones a favor de la continuación del trámite en esta Sala. Por su parte el Ministerio Fiscal lo hizo con fecha 23 de julio de 2018.- No se efectuaron alegaciones ni por UGT ni por el Comité de Empresa de SOLVAY QUÍMICA, S.L.

El Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en fecha 24 de septiembre de 2018 dictó auto en el que consta la siguiente parte dispositiva: "Frente a la demanda de despido colectivo y tutela de derechos fundamentales formulada por Secretaría General de UNIÓN SINDICAL OBRERA frente a la empresa SOLVAY QUÍMICA S.L., COMITÉ DE EMPRESA DE SOLVAY QUÍMICA S.L.. UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES y COMISIONES OBRERAS DE CANTABRIA, se estima la excepción de inadecuación de procedimiento e incompetencia funcional de la sala en única instancia. Siendo el procedente, respecto de la impugnación del Acuerdo de fecha 24 de enero de 2018, en acción de impugnación de acuerdo colectivo al que se suma la de tutela de derechos fundamentales. Sin pronunciamiento sobre el fondo de la litis, que corresponde al Juzgado de lo Social".

Contra el citado auto por la representación procesal de Dña. Adolfina , en su condición de Secretaria General de Unión Sindical Obrera (USO) y de D. Celso , en calidad de Delegado Sindical de la Sección Sindical de USO en la empresa SOLVAY se formuló recurso de reposición siendo dictado auto por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en fecha 27 de noviembre de 2018 en el que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimar el recurso de reposición formulado por USO, contra el auto de fecha 24-9-2018 (despidos/ceses 1/2018 ), en demanda colectiva formulada contra SOLVAY QUÍMICA S.L., UGT, CC.OO. y Comité de Empresa, confirmando la resolución recurrida".

En el recurso de casación formalizado por el Ldo. Eduardo Porcelli Flor, en representación de la Dña. Adolfina , en su condición de Secretaria General de Unión Sindical Obrera (USO) y de D. Celso , en calidad de Delegado Sindical de la Sección Sindical de USO en la empresa SOLVAY, se consigna el siguiente motivo: ÚNICO. Al amparo del artículo 207 e) de la LRJS , por infracción de los artículos 51 E.T . y 1.1 de la Directiva 98/59 en relación con el artículo 124 de la LRJS , así como del artículo 6.4 del Código Civil .

Habiéndose impugnado el recurso por las presentaciones procesales de SOLVAY QUÍMICA, S.L. y de Comisiones Obreras de Cantabria pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado improcedente.

Dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, de conformidad con el art. 197 LO del Poder judicial , se acordó el debate del asunto por el Pleno de la Sala, señalándose para votación y fallo el día 17 de julio de 2019, fecha en que tuvo lugar.

1. Cuestiona la parte actora el Auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria confirmatorio del auto estimatorio de la excepción de inadecuación de procedimiento e incompetencia funcional de la Sala para la resolución de su demanda. Encauza el único motivo que articula al amparo del art. 207 e) de la LRJS , denunciando la vulneración de los art. 51 E.T . y 1.1 de la Directiva 98/59 en relación con el art. 124 de la LRJS , así como del art. 6.4 del Código Civil . Con anterioridad se había formulado otra demanda por las mismas partes ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Santander que, por Auto de fecha 16 de mayo de 2018, estimó la cuestión de incompetencia planteada, entendiendo que correspondía el conocimiento a la Sala de lo Social del TSJ.

El escrito de recurso argumenta en esencia que el objeto de la demanda de la que dimanan las presentes actuaciones era la impugnación de un despido colectivo que debe calificarse de despido "de hecho", al no haberse seguido formalmente el cauce preceptuado en aquel art. 51 ET y en el RD 1483/2012, superándose en la práctica el umbral de trabajadores afectados marcado por dicha norma. Denuncia que la empresa -SOLVAY- ha sorteado el procedimiento de despido colectivo y ha llevado a cabo el despido escalonado de trabajadores, suscribiendo con parte de la RLT el Acuerdo Social 2018-19, cuya impugnación corresponde efectuar por la vía elegida de despido colectivo y tutela de derechos fundamentales.

2. El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado improcedente, entendiendo que el Acuerdo cuya nulidad se solicita no es fruto de la negociación de un despido colectivo, ni se pactan medidas de extinción, sino que se llega a acuerdos destinados a la recolocación, sin que tampoco se aporten pruebas sobre los posibles despidos objetivos que se hubieren producido.

También ha sido impugnado el recurso por las presentaciones procesales de SOLVAY QUÍMICA, S.L. y de Comisiones Obreras de Cantabria solicitando su desestimación y la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

1. Las resoluciones combatidas sostienen que el Acuerdo empresa-representación social relativo al Plan Social Solvay Torrelavega, de 24 de enero de 2018, no es un acuerdo colectivo en los términos previstos y regulados por el art. 124 de la LRJS , sino un acuerdo colectivo relativo a posibles despidos objetivos individuales de un concreto centro de trabajo en la empresa, que no consta que al momento de formular la demanda se hubieren producido despidos individuales objetivos y que refiere unos despidos "a futuro" con sus concretas circunstancias. Concluyen que la impugnación de dicho Acuerdo debe efectuarse mediante acción de conflicto colectivo/tutela de derechos fundamentales ante el Juzgado de lo Social que corresponda, al igual que el conocimiento del despido individual o plural de los trabajadores concretamente afectados.

2. En primer término, en lo atinente al sustrato fáctico que ha de ser objeto de examen habida cuenta del tema de competencia deducido, acudiremos como punto de partida a la tradicional doctrina que ha venido señalando: tratándose de cuestión que afecta al orden público procesal, lleva implícita la necesidad de su examen con prioridad al resto de los motivos formalizados, estando facultada la Sala para examinar la totalidad del proceso, sin vinculación a los hechos declarados probados (ya desde STS de fecha 10 de noviembre de 1987). Más recientemente, en rec 58/2018 decimos: Se encuentra en juego el derecho al juez natura predeterminado por la Ley que forma parte del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24-2 de la Constitución ), procede cumpliendo lo normado en los artículos 9-6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y 5 de la LJS entrar a resolver la cuestión competencial planteada, sin sujeción a los hechos y argumentos aducidos hasta ahora".

Sentado lo anterior, destacaremos los datos acreditados en orden a resolver las cuestiones procedimentales planteadas, siendo un hecho incuestionado que el Acuerdo colectivo impugnado, suscrito por parte de SOLVAY, UGT Y CC.OO., no siguió los trámites preceptuados en el art. 124 de la LRJS .

Ese acuerdo fechado el 21.12.2017 y con una validez de dos años, recogía el Plan Social Solvay Torrelavega. Mediante el mismo la empresa se comprometía a "no realizar despidos traumáticos". Su contenido expresaba que el personal que pudiere resultar excedentario sería recolocado en otros puestos de trabajo de la fábrica Solvay en Torrelavega, un periodo transitorio y la posibilidad de realizar un expediente de regulación temporal de empleo para el caso de no poder ofrecer a algún trabajador una ocupación efectiva durante el mismo, siempre y cuando se llegase a un acuerdo con el Comité de Empresa. Igualmente afirmaba que sólo para el caso de que se pudiera producir algún despido objetivo, la empresa y el comité de empresa pactan las indemnizaciones brutas recogidas en anexo, creando una comisión de seguimiento paritaria.

Previamente, en fecha 29.11.2017, en el seno de la mesa de negociación sobre la Electrólisis de Torrelavega -derivada de la venta de instalaciones de electrólisis de productos clorados de dicha fábrica al grupo portugués CUF- se anunció por la empresa que 52 personas deberían salir de Solvay (47 por despidos objetivos de personas nacidas antes del 31.12.1960 y 5 de la Electrólisis que pasen a CUF). Que 32 se recolocarían en puestos de fábrica, supeditado el número final al de los que pasen a CUF.

A fecha 27 de abril de 2018 la plantilla de Solvay Química era de 401 trabajadores fijos y 15 temporales; en la Unidad de Producción de Electrólisis había 37 trabajadores el 31.12.2017; 32 estaban recolocados en otras unidades de fábrica el 1 de abril. Y hasta el mes de mayo de 2018 el número total de extinciones objetivas que manifestaba la representación de la empresa fue de 23, sin que fuera a producirse ninguna otra durante los meses de junio y julio.

1. En orden a despejar la denuncia que la parte recurrente efectúa acerca de la concurrencia de un despido colectivo encubierto o irregular y de una actuación fraudulenta al acudir a despidos individuales de forma escalonada, deviene preciso recordar, en primer término, que es el art. 51.1 del ET el precepto que establece los umbrales numéricos precisos para que a un despido se le atribuya la condición de colectivo, y seguidamente los criterios acuñados en la materia por esta Sala IV.

-Sobre la calificación misma, la STS de 25.11.2013, rec 52/2013 , se encargó de precisar que la decisión extintiva de carácter colectivo puede adoptarse formalmente como tal, sometiéndose al procedimiento legalmente previsto en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y en sus normas de desarrollo reglamentario. Pero puede también producirse al margen de este procedimiento - prescindiendo, por ejemplo, del periodo de consultas- o incluso ocultando su carácter colectivo.

En el primer caso, estaríamos ante un despido colectivo irregular y en el segundo ante lo que la sentencia recurrida denomina, con acierto, un "despido colectivo de hecho", que también podría calificarse en determinados casos como un despido fraudulento. La decisión extintiva colectiva podría manifestarse, al igual que sucede con la individual, como un "despido tácito" -el mero cierre de la empresa, por ejemplo- que, por lo demás, no deja de ser una manifestación del despido de hecho.

-En STS 25.04.2019, rcud 2827/2017 , afirmamos que, cuando concurran causas que puedan justificar el despido colectivo, el empresario no puede legítimamente optar por otros cauces de extinción de contratos de trabajo que superen los umbrales previstos en el art. 51.1 ET distintos al procedimiento de despido colectivo que esta norma regula. Seguidamente se trascribían las razones que sustentan dicha solución - al igual que en STS de Pleno de 10.10.2017, rc 86/2017 - plasmadas también en STS 28.02.2018, rcud 999/2016 y posteriores:

"a).- "La conjunción de los artículos 51.1 y 52.c) no deja lugar a la duda: cuando el empresario procede a efectuar despidos en número superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET estamos en presencia de un despido colectivo y hay que seguir los trámites y procedimiento que la ley ha previsto para la tramitación de tales extinciones colectivas".

b).- "La noción de despido colectivo se diseña normativamente a través de la referencia a dos elementos distintos: por un lado, están los requisitos numérico-temporales...; por otro, se encuentran las exigencias causales, es decir, que el despido esté motivado por la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción. A tales efectos... constituyen claramente normas absolutamente imperativas o de derecho necesario absoluto, inmodificables por convenio colectivo. El fundamento de tal calificación como estructuras normativas de orden público se presenta evidente puesto que en tal concepto extintivo no sólo intervienen intereses empresariales, sino que se atiende -de manera especial- a intereses públicos evidentes (minorar -en lo posible- la destrucción del tejido productivo), y también los de los trabajadores afectados...".

c).- "Nuestra jurisprudencia... es clara al reseñar que en nuestro ordenamiento jurídico, desde siempre, el Estatuto de los Trabajadores ha sancionado con la nulidad los despidos o extinciones del contrato que, vulnerando la letra y el espíritu de la ley, han eludido la tramitación colectiva en los casos exigidos en el artículo 51.1 ET ".

d).- "... cuando la ley sanciona con la nulidad las extinciones contractuales computables que, superando los umbrales del artículo 51.1 ET no se tramitaron como despido colectivo, tal nulidad es predicable no sólo cuando las impugnaciones de esas nuevas extinciones se realicen colectivamente ( artículo 124.11 LRJS ) o individualmente en el seno de un despido colectivo incorrecto llevado a cabo por el empresario ( artículo 124.13. a. 3º); también es nulo de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex artículo 51.1 ET , la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva".

-En STS de 4 de abril de 2019, rec 165/2018 también abordamos la indisponibilidad los umbrales establecidos por el legislador: "esos umbrales que configuran la necesidad de llevar a cabo un despido colectivo cuan son alcanzados, de la misma manera impiden que la empresa opte por realizarlo cuando tales umbrales no se alcanzan, porque no existe en ese caso de un derecho a disponer libremente de una u otra modalidad de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción - individual o colectivo- (...) lo que es más relevante, desde el punto de vista de la indisponibilidad de los derechos, sobre la propia competencia objetiva de los tribunales, de manera que se atribuye a las Salas de lo Social en única instancia y al Tribunal Supremo la casación, por la vía de una simple opción empresarial y, eventualmente, de acuerdo con los representantes de los trabajadores, de un procedimiento que es colectivo precisamente porque esa dimensión concreta se la ha atribuido la Ley únicamente en aquellos casos en los que se alcanzan los umbrales legalmente establecidos."

"Y en el supuesto del que se ha venido a denominar despido colectivo de hecho, esta Sala admite la idoneidad del proceso de despido colectivo cuando se ha llevado a cabo un número de extinciones computables, por causas no inherentes al trabajador, sin seguir los trámites previstos en el art. 51.1 ET . Así en la STS/IV de 18 de noviembre de 2014 (rco. 65/2014 )."

-En orden a la superación o no de los umbrales numéricos en relación con el cómputo del periodo de 90 días y los contratos extinguidos ( art. 51.1 ET y 1.1 Directiva 98/59 ), en STS de 26 de septiembre de 2017, rec 62/2017 , no se admitió la extensión del lapso de cómputo de las extinciones más allá de los 90 días ni la consideración del debate sobre la naturaleza de los individuales extinguidos en el mismo periodo que se pretendía computable.

Debemos precisar igualmente que la STS de 2.07.2018, rec 2250/2016 , que el recurrente también cita en su escrito, venía referida a una impugnación individual de los ceses derivados de despido colectivo finalizado con acuerdo en el periodo de consultas, y a la imposibilidad de revisar en el proceso individual la concurrencia de causa justificadora del cese, circunstancias ajenas al actual debate.

Para ultimar este recorrido jurisprudencial, recordaremos la STS de 10.10.2017, rec 86/2017 , en el pasaje que concluye que "nuestra decisión que sería muy diferente la solución en el caso de que una empresa iniciara con los representantes de los trabajadores un procedimiento de despido colectivo que afectara a un número de trabajadores por encima de los umbrales ya analizados, y posteriormente en el periodo de consultas ese número se redujese, precisamente como resultado de la propia finalidad del periodo de consultas, por debajo de tales umbrales. En ese caso sería totalmente legítima esa manera de actuar ya que la competencia objetiva de los tribunales vendría dada por el número inicial de trabajadores potencialmente afectados."

3. Puesto de relieve que el Acuerdo cuya nulidad postulaba la demanda no se dicta en el seno de un procedimiento formal de despido colectivo, surge un primer obstáculo para trasladar el elemento de relevancia que destaca el último de los pronunciamientos identificados, en orden a la exclusiva perspectiva competencial que examinamos.

   El número inicial de trabajadores potencialmente afectados lo extrae el recurrente de una reunión ajena a un periodo de consultas tampoco convocado a tales efectos. Arriba relatamos que esa cifra, que sí superaría los umbrales exigibles, fue una manifestación de la empresa en el seno de la mesa de negociación sobre la Electrólisis de Torrelavega, que giraba en torno a diferentes opciones de recolocaciones en puestos de fábrica y acerca del pase a CUF, pero que el acuerdo finalmente suscrito con UGT y CCOO no la contempló, y sí el compromiso de evitar dichos despidos calificados de traumáticos.

   La interpretación que del propio Acuerdo efectúan los autos impugnados desde la perspectiva de competencia ya repetida, acudiendo a sus términos literales, y valorando así mismo aquella reunión precedente, no se evidencia contraria a derecho. No podía colegirse que se tratase de un acuerdo o pacto sobre despido colectivo. Y una mera manifestación de intenciones en el plano referido -no trasladada al acuerdo que se combate-, no resulta indicio suficiente para concluir la pretendida declaración de fraude. Máxime cuando los datos reflejados en la propia demanda y los que constan tras su formulación en modo alguno corroboran la superación de los repetidos umbrales. Recuérdese en este punto el criterio igualmente acuñado por la Sala acerca de la determinación del objeto procesal por la pretensión inicial, que no significa que la delimitación quede al arbitrio de la parte actora, pues la competencia se determina por los límites reales e inherentes a la cuestión debatida ( sentencias de 4 de abril de 2002 y 25 de octubre de 2004 ), aunque tampoco cabe ceñirse a los límites artificialmente diseñados por las partes. STS 25.11.2013, Rec 23/2013 , citada por el rec 58/2018 antes reseñado, aunque en materia diferente (ámbito de afectación del conflicto colectivo).

   Ciertamente aquella demanda instaba el requerimiento de documentación relativa a los despidos efectuados durante 2018, no reproducida en la fase de alegaciones sobre eventual incompetencia del TSJ. Sí se refiere a la misma en el recurso de reposición que formuló y en el actual de casación, más señalando que el hecho de que no se superase el número exigido por el art. 51.1.c) ET no equivale necesariamente a que no pueda ser revisada su legalidad en el procedimiento de despido colectivo y que la clave para acudir a éste descansa en el número inicial de los proyectados y no en el definitivo, postulando en fin que se trata de un despido colectivo y la declaración de la competencia de la Sala del TSJ para su enjuiciamiento.

   No cabe sino insistir en el contenido mismo del Acuerdo combatido, del que no se extrae que el proyecto empresarial en el centro de trabajo de Torrelavega mantenga o confirme aquella cifra surgida en las conversaciones descritas, y si la voluntad de suscribir un plan social por un amplio periodo de dos años en el que el punto de partida era la recolocación en otros puestos de trabajo de fábrica, y la evitación de las medidas extintivas, creando al efecto una comisión de seguimiento, evidenciando con ello que no se trataba de un despido colectivo a canalizar cuando se articula la demanda por la vía preceptuada en el art. 124 de la LRJS , tal y como lo han concluido los autos objeto de este recurso de casación ordinaria, ajustándose a los términos de dicha norma y del art. 5 de la LRJS , y no sin precisar que esta conclusión lo era al margen de las consideraciones que con libertad de criterio pudieran realizarse en el seno del pertinente procedimiento sobre el contenido, alcance e interpretación del acuerdo.

4. Las consideraciones precedentes conllevan, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, la confirmación de las resoluciones impugnadas que consideraron la incompetencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria y la inadecuación del procedimiento de despido colectivo, remitiendo a las partes para la impugnación del acuerdo de 24.01.2018 a la acción de conflicto colectivo, ante el Juzgado de lo Social correspondiente, competente en su caso e igualmente para enjuiciar las acciones por despidos individual o plural de los trabajadores afectados.

   Sin costas ( art. 235 LRJS ).