ATS, 16 de Julio de 2019

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2017 , en el procedimiento nº 154/2016 seguido a instancia de D. Anselmo contra Corporación Radio Televisión Española SA, sobre reclamación de cantidad, que se estima la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por Corporación Radio Televisión Española SA y se desestima la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 13 de julio de 2018 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 27 de septiembre de 2018 se formalizó por el Abogado del Estado en nombre y representación de Corporación Radio Televisión Española SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 23 de mayo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de julio de 2018, R. Supl. 75/2018 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y revocó la sentencia de instancia y previa declaración de competencia del orden social de la jurisdicción, para conocer de la pretensión formulada, estimó la demanda y condenó a la Corporación Radio Televisión Española SA a abonar al demandante una indemnización por importe de 9.699 €, por los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento del apartado quinto (externalización) del Acuerdo de 12 de julio de 2006. Dicho incumplimiento consistió en no incluir la subrogación obligatoria en el pliego de externalización del servicio adjudicado a UTE Ilunion, en el expediente para la gestión de almacenes, mercancías, pedidos, seguimiento de envíos y gestión de personal.

El actor había sido contratado por Ranstad para prestar servicios en la contrata suscrita como contrato mercantil entre Randstad y RTVE. Dicha contrata fue adjudicada posteriormente a la UTE Ilunion en diciembre de 2015 y en el correspondiente pliego de prescripciones técnicas y administrativas no se incluyó una cláusula de subrogación de los trabajadores por la nueva contratista, por lo que el trabajador no fue contratado por la nueva adjudicataria.

En julio de 2016 el ente público Corporación de Radio y Televisión Española había suscrito un acuerdo social con varios sindicatos, en el que se incluía una cláusula por la que la Corporación pública se comprometía a incluir en el pliego de condiciones de los concursos públicos o peticiones públicas de ofertas que en el futuro pudieran convocarse para la prestación de servicios en la Corporación, la subrogación de trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de titularidad de la contrata.

El actor reclama de la Corporación RTVE por los daños y perjuicios causados por la pérdida de empleo derivada de la falta de subrogación por la nueva adjudicataria al no haberse incluido en el pliego de condiciones la subrogación, tal como la Corporación había acordado con los sindicatos.

La sala de suplicación, en cuanto a la competencia del orden social para el conocimiento de la reclamación del trabajador a la Corporación RTVE, considera que el pliego de condiciones no se puede examinar desde el punto de vista mercantil, pero la jurisdicción social sí puede examinar, desde el punto de vista laboral, la decisión de la empresa principal de incumplir un acuerdo con valor de convenio colectivo que impone una determinada conformación del contenido del pliego de condiciones. Así, si la reclamación del demandante se sustenta en el incumplimiento de una norma laboral, es competente la jurisdicción social para determinar las consecuencias que de tal incumplimiento se derivan por parte de la empresa principal incumplidora porque se trata en definitiva de una relación jurídica nacida entre empresarios y trabajadores, como consecuencia del contrato de trabajo ( art.2.a) LRJS ).

En cuanto a la responsabilidad por daños y perjuicios que se demanda, la sala considera que ha quedado probado que la Corporación RTVE ha incumplido lo pactado con valor de convenio colectivo al no incluir en el pliego de condiciones de la contrata, de la que resultó adjudicataria la UTE Ilunion, la subrogación obligatoria del personal de la empresa saliente, porque el pacto negocial suscrito en 2006 es válido y susceptible de ser cumplido o incumplido, sin que el cumplimiento pueda quedar a la sola voluntad de una parte. Así, aún cuando se haya considerado en el correspondiente procedimiento, que no existió despido, lo que en su caso afectaría a las contratistas, renace el mismo daño que es la pérdida del empleo derivada de otro acto, ahora sí ilegal, que es el incumplimiento de incluir la obligación de subrogación. Por tanto el daño existe, y es real, concreto e individualizado, precisamente por la procedencia del despido derivada de la no inclusión de la obligación de subrogación en las sucesivas adjudicaciones de contratas de personal externo.

Recurre la Corporación RTVE en casación para la unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso centrados en la competencia de la jurisdicción social para conocer de la reclamación formulada por el trabajador y la procedencia de reconocer responsabilidad por daños y perjuicios. Para el primer motivo de recurso sobre la competencia del orden social para conocer de una demanda de responsabilidad patrimonial, daños y perjuicios formulada por el trabajador de una empresa frente a un tercero que no forma parte de esa relación laboral, invoca la recurrente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 23 de marzo de 2011 (R. Supl. 135/2011 ) dictada en un proceso de reclamación de cantidad como indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo sufrido por la actora cuando prestaba servicios como limpiadora en el edificio de las Cortes de Aragón. La demanda estaba dirigida contra dicha institución, la empleadora directa y la compañía encargada del servicio de asistencia y mantenimiento de las instalaciones. La sentencia de contraste declara la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda porque la trabajadora no tenía vínculo alguno con la administración pública y al reclamar una indemnización estaba ejercitando una acción de responsabilidad patrimonial cuyo conocimiento corresponde al orden contencioso- administrativo, según el art. 9.4 LOPJ y 2 e) de la Ley 29/1998 .

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferente el contenido y el fundamento de las pretensiones ejercitadas, lo que condiciona la determinación de la competencia del orden social. En efecto, en la sentencia de contraste se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo contra 1) el empleador de la actora (Lacor); 2) las Cortes de Aragón, que había externalizado en la citada empresa la limpieza de sus instalaciones; y 3) la mercantil Ambitec Mantenimiento, SA, que realizaba el mantenimiento de las mismas. Partiendo de la negativa a dividir la causa a fin de evitar la duplicidad procedimental, resulta que la demandante era trabajadora de la mercantil Lacor, no estando vinculada a la Administración pública codemandada (las Cortes de Aragón) por ningún vínculo jurídico, lo que supone que, al reclamar una indemnización de daños y perjuicios contra esta Administración, está ejercitando una acción de responsabilidad patrimonial de una Administración pública.

Nada semejante se cuestiona en la recurrida en la que en el año 2006 CRTVE adquirió el compromiso de incluir en los nuevos pliegos la obligación de subrogación cuyo beneficiario sería el personal externo que prestara servicios en la Corporación. El trabajador reclama la indemnización de daños y perjuicios con sustento en el incumplimiento por parte de la principal del citado Acuerdo 2006, con valor de convenio colectivo. Este Acuerdo, es vinculante para la empresa principal, firmante del mismo, por lo que se estima corresponde al orden social la competencia para examinar el incumplimiento consistente en no incluir en los pliegos de condiciones el pacto de subrogación obligatoria previsto en aquel. En definitiva, la reclamación del demandante se sustenta en el incumplimiento de un pacto con valor de convenio colectivo, por lo que se declara que es competente la jurisdicción social para determinar las consecuencias que de dicho incumplimiento se derivan para la empresa principal incumplidora, CRTVE. Añade la sentencia que si bien no se puede examinar desde el punto de vista mercantil el contenido del pliego de condiciones entre las mercantiles, sí puede examinar, desde el punto de vista laboral, la decisión de la empresa principal de incumplir un acuerdo con valor de convenio colectivo que impone una determinada conformación del contenido del pliego de condiciones; y así, si la reclamación del demandante se sustenta en el incumplimiento de una norma laboral, es competente la jurisdicción social para determinar las consecuencias que de tal incumplimiento se derivan por parte de la empresa principal incumplidora porque se trata en definitiva de una relación jurídica nacida entre empresarios y trabajadores, como consecuencia del contrato de trabajo ( art.2.a) LRJS ).

Para el segundo motivo, relativo al fondo del asunto y formulado con carácter subsidiario, la cuestión es la relativa a sí CRTVE debe responder por daños y perjuicios frente a un trabajador que no ha sido subrogado por la nueva empresa adjudicataria del servicio contratado.

Invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de noviembre de 2017 (R. Supl. 318/17 ) confirmatoria de la de instancia que declaró la improcedencia del despido con condena a Fortem Integral, S.L a las consecuencias inherentes, así como a la condena por cantidades, con absolución del resto de las codemandadas -Servicios Securitas S.A y Corporación de Radio y Televisión Española, S.A.-. El demandante venía prestando servicios para la empresa Seguridad Gallega Nosa Terra, S.A. (SEGANOSA) como Bombero, Nivel Bombero-GR. 8, empresa adjudicataria del citado Servicio. RTVE adjudicó el 13 de diciembre de 2011 el servicio a Fortem Integral, S.L. suscribiendo en fecha 9 de febrero de 2012 el contrato correspondiente. El 14 de octubre de 2011 Senagosa y Fortem Integral, S.L. con los trabajadores que prestaban el servicio adjudicado, suscribieron Acuerdo, por el que se acordaba "la subrogación de los contratos laborales de los 12 bomberos intervinientes en este contrato en Fortem Integral S.L., respetando la antigüedad que tenía reconocida con anterioridad en la empresa Senagosa", entre otros extremos. El 16 de octubre de 2011 Fortem Integral, S.L. y el demandante formalizaron la subrogación en los términos acordados. El 26 de octubre de 2015 Corporación Radiotelevisión Española, S.A. comunicó a Fortem Integral, S.L. que el 14 de noviembre de 2015 cesaría la actividad en los Estudios Buñuel de la Corporación RTVE, no siendo ya necesario que realizasen el servicio de bomberos auxiliares de dichas instalaciones debido al cierre de los Estudios, quedando resuelto el servicio a partir de dicha fecha. La empresa principal adjudicó el 4 de diciembre de 2011 a Servicios Securitas S.A. el Servicio de Dotación de Bomberos Auxiliares de Empresa en los Centros de RTVE de Madrid en Prado del Rey y Torrespaña, suscribiendo en fecha 23 de diciembre de 2015 el contrato. Esta empresa rechazó la subrogación de los trabajadores por las diversas razones alegadas. Fortem Integral, S.L. comunicó al demandante que el 31 de enero de 2016 causaría baja en la empresa al finalizar el contrato que unía a la empresa con Corporación de RTVE, manifestándole que la nueva adjudicataria a partir del 1 de febrero de 2016 sería Servicios Securitas, S.A. y que debía ser subrogado por ésta en todos sus derechos y obligaciones, en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad . En suplicación, la empresa condenada a las consecuencias del despido improcedente, Fortem Integral, S.L., sostiene que se ha incumplido el Acuerdo de 2006 para la Constitución de RTVE que obligaba a la subrogación de trabajadores de las empresas de servicios en caso de cambio de titularidad de la contrata, que ha cumplido con los deberes de subrogación impuestos y que existe una ignorancia deliberada y datos suficientes para declarar la responsabilidad de RTVE y de Securitas de Servicios. La Sala de suplicación con remisión a pronunciamientos previos sobre la materia, sostiene que si no hay subrogación vía convenio ni es de aplicación el art. 44 por sucesión de empresas al no existir sucesión de plantillas, ni la subrogación viene impuesta en el pliego o de otra forma, la responsabilidad del despido operado descansa exclusivamente en FORTEM.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de las pretensiones, aunque en ambos casos se trata de contratas adjudicadas por la entidad RTVE. Ahora bien, son distintas las acciones ejercitadas, los supuestos de hecho y la razón de decidir.

En la sentencia de contraste se ejercita una acción de despido, en la que la empresa saliente, Fortem, condenada a las consecuencias del despido improcedente, cuestiona la responsabilidad de la entrante y de la empresa principal, RTVE, alegando, entre otras, la vulneración del Acuerdo de 2006 en lo relativo a la obligación de inclusión de la cláusula de subrogación en el pliego de condiciones. Dicha infracción es desestimada puesto que cuando Fortem resultó adjudicataria del servicio en 2011 asumiendo a los trabajadores de la anterior contratista, Seguridad Gallega Nosa SA, lo hizo así por pacto con la saliente, no por imposición del pliego de condiciones. En su día, también pudo solicitar la integración del contrato administrativo o impugnar el pliego de condiciones ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Fortem en 2011 solo venía obligada a respetar lo que aceptó por el concurso al que libre y voluntariamente se presentó, sometiéndose a las cláusulas del mismo. La subrogación no se le impuso ni derivó del pliego de condiciones sino que fue aceptada por ella asumiendo a trabajadores a los que, además, les era de aplicación el convenio colectivo de seguridad, porque este era el aplicable a la empresa de procedencia por razón de su actividad. La sentencia concluye, que no es posible, por la vía de hecho en el despido individual, integrar el contrato administrativo firmado en su día entre las codemandadas, cuando no se impugnó el contrato de forma adecuada, ni el pliego, ni la adjudicación.

Sin embargo, en la sentencia recurrida se debate si procede la indemnización de daños y perjuicios reclamada por el trabajador frente a la empresa principal, CRTVE, que incumple el Acuerdo Colectivo de 2006, con valor de convenio colectivo, en el que se compromete a incluir la subrogación de la entrante en los concursos que convocara. El contrato del actor se extinguió al finalizar la contrata de la empleadora con CRTVE, adjudicándose la nueva contrata a otra empresa, en la que no figuraba cláusula de subrogación y la sala consideró probado que la Corporación RTVE había incumplido lo pactado con valor de convenio colectivo al no incluir en el pliego de condiciones de la contrata, de la que resultó adjudicataria la UTE Ilunion, la subrogación obligatoria del personal de la empresa saliente, considerando que el pacto negocial de 2006 era válido y susceptible de ser cumplido o incumplido. Finalmente, aunque se hubiera considerado, en el correspondiente procedimiento, que no existió despido, lo que en su caso afectaría a las contratistas, renace el mismo daño que es la pérdida del empleo derivada de otro acto, ahora sí ilegal, que es el incumplimiento de incluir la obligación de subrogación, existiendo el daño y siendo éste real, concreto e individualizado.

Por providencia de 23 de mayo de 2019, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La parte recurrente, en su escrito de 31 de mayo de 2019 solicita que sea admitido el recurso, por considerar que concurre la debida identidad sustancial entre las sentencias comparadas. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 € más IVA en favor de la recurrida personada.