ATS, 2 de Julio de 2019
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2019:8214A |
| Número de Recurso | 4135/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 02/07/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4135/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4135/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 2 de julio de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Avilés se dictó sentencia en fecha 15 de febrero de 2018 , en el procedimiento n.º 692/2016 seguido a instancia de D.ª Constanza , D.ª Custodia , D.ª Elena , D.ª Emilia y D.ª Estela contra la Fundación Asturiana de Atención a Personas con Discapacidad (Fasad), sobre reconocimiento de derechos, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 25 de julio de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de octubre de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Olga Blanco Rozada en nombre y representación de D.ª Custodia , D.ª Elena , D.ª Emilia y D.ª Estela , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 17 de mayo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012 ) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 25 de julio de 2018 (Rollo 1161/2018 )- confirma la de instancia que, estimando en parte la demanda, declara que la relación laboral que vincula a las demandantes con la Fundación Asturiana de Atención a Personas con Discapacidad -en adelante, Fasad- es de carácter indefinido no fijo, con las antigüedades que se reseñan en la parte dispositiva.
Consta que las actoras vienen prestando servicios para Fasad desde el año 2016 como cuidadoras o educadoras en virtud de sucesivos contratos de interinidad.
La sentencia de instancia apreció el fraude en la contratación temporal, pues las actoras han venido desempeñando funciones relacionadas con la actividad permanente y habitual de Fasad y declaró en consecuencia que la relación ha de ser calificada de indefinida. Sin embargo, al formar parte la demandada del sector público, no puede reconocerse a las actoras la condición de indefinidas fijas, sino la de indefinidas no fijas.
La sentencia de suplicación confirma dicho pronunciamiento al entender que la entidad demandada forma parte del sector público autonómico, por lo que le son de aplicación los principios constitucionales recogidos en el art. 55 del EBEP y que condicionan el acceso al empleo público.
Recurren cuatro de las demandantes en casación unificadora, insistiendo en la calificación de la relación como indefinida, dado que Fasad es una entidad que forma parte de los medios propios de la Administración autonómica, pero que tiene naturaleza jurídica privada.
Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26 de septiembre de 2017 (Rollo 1574/2017 ). En ella, la cuestión suscitada consiste en determinar los efectos de la declaración de fraude en la contratación temporal llevada a cabo en la empresa demandada, empresa pública de carácter instrumental, y en particular si es la adquisición de la condición de indefinido o de indefinido no fijo.
Las dos trabajadoras demandantes prestan servicios para la Sociedad de Servicios del Principado de Asturias SA (en adelante, Serpa) en virtud de los diversos contratos temporales que se reseñan en el relato de hechos probados. La Ley del Principado de Asturias 77/2001 de 24 de junio autorizó la creación de la empresa pública con forma jurídica de sociedad nómina y con capital social que pertenece íntegramente a la administración del principado de Asturias, como medio instrumental y servicio técnico de aquella administración y previa la suscripción del correspondiente convenio, de las entidades locales asentadas en el territorio de la comunidad que así lo demanden. En cuanto a su régimen jurídico dispone el artículo 4 que se regirá íntegramente por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en la que sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y contratación.
La sentencia de instancia estima el fraude en la contratación temporal y, con estimación parcial de la demanda, declara la relación laboral indefinida no fija desde las fechas que se indican para cada una de las trabajadoras.
Recurrida en suplicación, la sentencia referencial estima el recurso de las actoras y declara que las actoras son fijas de plantilla de la sociedad demandada. En aplicación de la STS de 6 de julio de 2016 , rechaza aplicar a las trabajadoras la doctrina jurisprudencial dictada a propósito del fraude contractual en la Administración Pública.
Sostiene que los trabajadores del sector público administrativo son indefinidos no fijos y los del sector público empresarial pertenecientes a las empresas bajo la forma de sociedades cuyo capital es público son indefinidos fijos. La construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, al no estar obligadas a cumplir con los principios constitucionales del acceso a la función pública a que se contrae el mandato del art. 103-3 CE . En el caso, la empresa demandada es una empresa bajo la forma de sociedad mercantil anónima cuyo capital social es de titularidad pública y por tanto encuadrada dentro del sector público empresarial no subsumible en un concepto amplio de Administración a la hora de definir las normas que presiden el acceso a sus empleos. No es una sociedad pública empresarial sino una sociedad mercantil estatal a la que no son aplicables las normas del estatuto básico del empleo público.
De la comparación efectuada se desprende que no concurre la contradicción entre las sentencias comparadas. En particular, es distinta la naturaleza jurídica de las empleadoras demandadas. Ahora bien, en la sentencia de contraste se trata de una sociedad mercantil anónima cuyo capital es de titularidad íntegramente pública. Y en la ley autonómica que autorizó su creación se prevé que la sociedad se regirá por el ordenamiento jurídico privado, salvo en determinadas materias. No existe en este caso normativa específica que obligue a la contratación con arreglo a los principios constitucionales para el acceso a la función pública.
Mientras que en el supuesto de autos se trata de una Fundación del sector público autonómico, con convenio colectivo propio. Por otra parte, existe sentencia de la Sala de Asturias, confirmada por esta Sala IV, que se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de Fasad y en las que se concluye que, dependiendo la fundación presupuestariamente de la administración autonómica, es claro que queda incluida en el ámbito de aplicación del EBEP. Dato este último inédito en la sentencia de contraste.
Frente a todo lo cual, las alegaciones que lleva a cabo la parte recurrente en el trámite al efecto conferido, pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora. Por otra parte, el error material que la parte recurrente alega se contiene en la sentencia recurrida, relativo al convenio aplicable, no fue denunciado en las instancias previas, debiendo esta estar al relato fáctico contenido en la resolución impugnada.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Olga Blanco Rozada, en nombre y representación de D.ª Custodia , D.ª Elena , D.ª Emilia y D.ª Estela contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 25 de julio de 2018, en el recurso de suplicación número 1161/2018 , interpuesto por D.ª Constanza , D.ª Custodia , D.ª Elena , D.ª Emilia y D.ª Estela , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Avilés de fecha 15 de febrero de 2018 , en el procedimiento n.º 692/2016 seguido a instancia de D.ª Constanza , D.ª Custodia , D.ª Elena , D.ª Emilia y D.ª Estela contra la Fundación Asturiana de Atención a Personas con Discapacidad (Fasad), sobre reconocimiento de derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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STSJ Asturias 74/2020, 21 de Enero de 2020
...2323/2013); 20 de octubre 2015 (rec. 172/2014); y 6 de julio 2016 (rec. 229/2015); y AATS 24 de enero 2019 (rec. 1843/2018) y 2 de julio 2019 (rec. 4135/2018)]. En concreto en relación a TRAGSA, la STS 6 de julio 2016 (rec. 229/2015) -siguiendo el criterio de la STS 20 de octubre 2015 (rec.......