ATS, 30 de Mayo de 2019
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2019:6910A |
| Número de Recurso | 4059/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 30/05/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4059/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: JHV/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4059/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 30 de mayo de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Huelva se dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 1144/2014 seguido a instancia de D.ª Sacramento contra la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, Celemín y Formación SL, Agencia Pública Andaluza de Educación (anteriormente Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos) y el Ministerio Fiscal, sobre contrato de trabajo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 30 de mayo de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 13 de julio de 2018 se formalizó por el letrado D. Luis Alberto Llerena Maestre en nombre y representación de D.ª Sacramento , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 29 de marzo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 30 de mayo de 2018, R. Supl. 1019/2017 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado su demanda, al considerar que no concurrían en el supuesto enjuiciado los presupuestos de una cesión ilegal del art. 43 ET .
La demandante viene prestando servicios como técnico educativo de necesidades educativas especiales (monitoria de educación especial) en el centro de CEIP Pedro Alonso Niño de Moguer (Huelva) desde el 16 de septiembre de 2008, relación que se convirtió en indefinida en el año 2013, y figurando de alta en TGSS a nombre de Celemín y Formación SL.
Celemín y Formación SL resultó adjudicataria del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Huelva dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, servicios que viene prestando al menos desde el curso académico 2011/12.
Celemín y Formación SL designó una serie de responsables de coordinación y supervisión, interlocutores de la empresa, localizados mediante teléfono móvil y correo electrónico de manera permanente, estando integrado dicho personal por una supervisora de zona (diplomada en Magisterio de Educación Especial) y un director de departamento de proyectos y servicios (diplomado en Magisterio de Educación Física). Asimismo la empresa contrató técnicos educativos de necesidades educativas especiales que asisten a las clases dentro del horario correspondiente y atienden a los alumnos con necesidades educativas especiales en el día a día y en los desplazamientos por el centro educativo.
Celemín y Formación entrega un dossier de formación inicial, de funciones y responsabilidades y de condiciones particulares, y la demandante recibió cursos de formación en materia de prevención de riesgos laborales, protección de datos de carácter personal y técnico en atención de alumnos en IES. Celemín y Formación SL viene abonando las nóminas de la trabajadora desde el inicio de la relación profesional, debiendo remitir la actora, de manera mensual, un certificado de horas en modelo preestablecido por Celemín y Formación SL, rubricado por el director del centro donde imparte sus servicios, haciendo constar número de días y horas trabajados, haciendo constar en "Observaciones" los días festivos que no abre el centro, días de libre disposición, valoración del trabajo de la actora, etc. La demandante presta sus servicios en horario de 09:00 a 14:00 horas, de lunes a viernes, a diferencia del personal de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte que cumple una jornada diaria de lunes a viernes de 08.30 a 15.00 horas.
Como control horario Celemín y Formación SL tiene impuesto un sistema de contact center que registra los fichajes de personal que presta sus servicios en los diversos centros educativos. La demandante tiene acceso al sistema operativo informático de la Consejería demandada al igual que los medios materiales y recursos técnicos en sus centros educativos.
La supervisora de zona de Celemín y Formación SL se encarga de la supervisión de la ejecución de los servicios por el personal de Celemín y Formación SL en los diversos centros educativos incluido el centro de trabajo de la demandante, mediante visitas presenciales mensuales y llamadas telefónicas; e igualmente mantiene contactos con el equipo directivo del centro para obtener información sobre el desarrollo del servicio por la monitora, impartiendo instrucciones y directrices a la trabajadora.
La actora debe cumplimentar un cuaderno de trabajo semanal en modelo preestablecido por Celemín y Formación SL indicando la organización del servicio y las actividades desarrolladas semanalmente en el centro educativo.
La sala de suplicación considera que de los hechos probados de la sentencia no puede deducirse la existencia de una cesión ilegal de trabajadores no deduciéndose del relato histórico ningún fenómeno interpositorio ilícito sino una descentralización productiva mediante subcontratación de tareas inherentes a la propia actividad de la Administración Pública contratante, por lo que no aprecia ninguna de las circunstancias que el artículo 43 ET indica como reveladores "en todo caso" de la existencia de cesión ilegal de trabajadores, esto es: que el objeto de la contrata se limite a la mera puesta a disposición de la trabajadora de una empresa a otra, que la cedente carezca de una organización propia y estable, que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. Concluye la sentencia recurrida manifestando que el hecho de realizar un control del resultado del trabajo realizado, por parte de la Consejería, no implica que dirija u ordene la forma en la que la trabajadora realizaba su trabajo.
Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina postulando el reconocimiento de cesión ilegal de trabajadores del art. 43 ET y citando como sentencia de contraste la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 15 de febrero de 2017 (R. Supl. 1909/16 ) que con estimación del recurso de la trabajadora estima sustancialmente la demanda declarando que la demandante es personal laboral indefinido de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de personal técnico de integración social con efectos de 18 de mayo de 2009. La demandante ha venido prestando servicios, de manera sucesiva, para las distintas empresas codemandadas, desde el 18 de mayo de 2009, en el Instituto de Educación Secundaria "Poetas Andaluces", en virtud de contratas concertadas por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación. En particular, la demandante ha sido contratada por Fundación Samu, como auxiliar técnico educativo, adjudicataria del servicio de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, centro en el que lleva realizando las mismas funciones desde aquella fecha. La actora, con categoría de monitor de educación -hoy personal técnico de integración social- realiza las funciones asignadas a los profesionales con dicha categoría profesional. En cuanto a la forma de prestación de los servicios consta que la actora recibe las órdenes de la Fundación Samu, se le otorgan las vacaciones por la empleadora, permisos y descansos, y percibe su salario; realiza las funciones incluidas en el pliego de condiciones, con una jornada dispar a la de los funcionarios y personal de la Junta (30 horas de 08:30 a 14;30 versus 35 horas de 08 a 15:00 horas). La actividad laboral de la trabajadora se ha desarrollado siguiendo las instrucciones e indicaciones concretas de los equipos directivos de la Junta. Asimismo, la actora no lleva uniforme, siendo cubierta en periodos de IT por trabajadoras contratadas por la empleadora, quien a su vez controla la asistencia sometida a control diario, llevándose a efecto visitas periódicas por las coordinadoras de proyectos de la Fundación Samu. Finalmente, el control que lleva a efecto la Fundación Samu, con respecto a la plantilla integrada en los centros de formación es la siguiente: Cada proyecto tiene una estructura específica, estando conformada por: un director/a de proyecto; tres coordinadores/as de proyecto y los diferentes monitores. Las coordinadoras realizan visitas periódicas a los diferentes centros educativos, realizando entrevista con la Directora y las monitoras, ponen a disposición de las trabajadoras/es el material específico y necesario y llevando a efecto el control diario de asistencia por medio de un servicio 900.
Se hace preciso recordar inicialmente que esta Sala Cuarta ha declarado , a los efectos del recurso de casación para la unificación de doctrina en casos de cesión ilegal, que no es fácil que pueda producirse contradicción porque la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( STS 17 de enero de 2007, Rec. 4039/05 y 19 de mayo de 2008, Rec.98/07 ).
En el caso de las sentencias comparadas, a los efectos del presente recurso, la relevancia del sustrato fáctico hace especialmente difícil cumplir con la exigencia de identidad. En efecto, a pesar de las semejanzas existentes en las sentencias comparadas, en la de contraste, consta tras la modificación del relato fáctico, un hecho de insoslayable relevancia jurídica, inexistente en la recurrida, derivado de la incorporación a los autos del Informe de la Inspección de Trabajo, si bien especificando que el mismo se refiere a un período anterior al inicio de la prestación de servicios de la demandante con la Fundación Samu.
En la sentencia de contraste queda acreditado que la actividad laboral de la trabajadora se ha desarrollado siguiendo las instrucciones e indicaciones concretas de los equipos directivos (del Director, Secretario y Jefe de Estudios), de la Junta que son quienes ejercen el poder de dirección, le asignan sus tareas, fijan su horario y todo ello sin distinción respecto de otros empleados públicos del colegio (laborales o funcionarios). Es más, la demandante figura en la página web del centro como personal no docente, contando con acceso y perfil propio en la intranet corporativa "Portal Séneca" perteneciendo a la Consejería de Educación. La monitora utiliza todo el material para el desarrollo de su trabajo facilitado por la Consejería de Educación. En el informe de la Inspección de 11 de febrero de 2016 se aprecia por el Inspector que la posición real de empresario la tiene la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía a través de los propios responsables de los colegios, limitándose la empresa a contratar a la trabajadora para ponerla a disposición de la Administración. Se estima que la existencia de cesión ilegal no queda desvirtuada por el hecho de que la mercantil adjudicataria cuente con una coordinadora de monitores de centro que, en ocasiones, haya organizado cursos de formación y de prevención de riesgos o porque dicha pudiera proporcionar personal para sustituir las situaciones de incapacidad temporal o ausencia de la demandante, o cierto material fungible, o controle su asistencia a través de un servicio telefónico 900, puesto que la mayoría "son consecuencia del demoledor Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 11 de febrero de 2016, referido a una anterior contrata". Además queda acreditado que la finalidad de dicha cesión ilegal es evitar que la relación laboral de la demandante se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la demandante, que el convenio colectivo que se le viene aplicando.
Nada semejante acontece en la recurrida en la que ninguna referencia existe a un informe de la Inspección, reconociendo la existencia de cesión ilegal. En esta consta que Celemín y Formación SL (adjudicataria del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Huelva dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía) designó una serie de responsables de coordinación y supervisión, interlocutores de la empresa, localizados mediante teléfono móvil y correo electrónico de manera permanente, estando integrado dicho personal por una supervisora de zona (diplomada en Magisterio de Educación Especial) y un director de departamento de proyectos y servicios (diplomado en Magisterio de Educación Física). Asimismo la empresa contrató técnicos educativos de necesidades educativas especiales que asisten a las clases dentro del horario correspondiente y atienden a los alumnos con necesidades educativas especiales en el día a día y en los desplazamientos por el centro educativo.
Celemín y Formación abona las nóminas de la trabajadora desde el inicio de la relación profesional, debiendo remitir la actora, de manera mensual, un certificado de horas en modelo preestablecido por Celemín y Formación SL, rubricado por el director del centro, haciendo constar número de días y horas trabajados, los días festivos que no abre el centro, días de libre disposición, valoración del trabajo de la actora, etc. Como control horario Celemín y Formación SL tiene impuesto un sistema de contact center que registra los fichajes de personal y la supervisora de zona de Celemín y Formación se encarga de la supervisión de la ejecución de los servicios por el personal de Celemín y Formación SL en los diversos centros educativos incluido el centro de trabajo de la demandante, mediante visitas presenciales mensuales y llamadas telefónicas; e igualmente mantiene contactos con el equipo directivo del centro para obtener información sobre el desarrollo del servicio por la monitora, impartiendo instrucciones y directrices a la trabajadora.
Por providencia de 29 de marzo de 2019, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente, en su escrito de 15 de abril de 2019, considera que concurre entre los supuestos de hecho enjuiciados la identidad sustancial requerida por la LRJS al tratarse de un mismo tipo de prestación y la forma de llevarla a cabo por parte de la trabajadora, desestimándose la cesión ilegal de trabajadores en la sentencia recurrida, mientras que en la de contraste no queda desvirtuada dicha conclusión por la concurrencia de una serie de mecanismos que articula la empleadora formal como la existencia de una coordinadora de monitores de centro o la organización de cursos de formación y prevención, entre otros. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Luis Alberto Llerena Maestre, en nombre y representación de D.ª Sacramento contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 30 de mayo de 2018, en el recurso de suplicación número 1019/2017 , interpuesto por D.ª Sacramento , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Huelva de fecha 28 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 1144/2014 seguido a instancia de D.ª Sacramento contra la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, Celemín y Formación SL, Agencia Pública Andaluza de Educación (anteriormente Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos) y el Ministerio Fiscal, sobre contrato de trabajo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
