STS 314/2019, 17 de Junio de 2019

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Nules, incoó Procedimiento Abreviado con el número 63/2011, por delito continuado de apropiación indebida, contra D. Marcos , Don Pelayo , Doña Elisa y como acusación particular la mercantil Caja Rural San Vicente Ferrer De Vall De Uxó, S. Coop. de Crédito y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón cuya Sección Segunda, dictó sentencia número 343/2017, en fecha 11 de diciembre de 2017, en el Rollo de Sala nº 20/2016 , con los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- El acusado Marcos , mayor de edad, sin antecedentes penales, durante los años 1998 a 2005 venía desempeñando el cargo de apoderado de la entidad Caixa Rural de San Vicente Ferrer de la Vall de Uxó Cooperativa de Crédito Valenciana , en el área de cartera comercial , cargo que le permitía introducir en los registros contables anotaciones de corrección no automáticas que requieren código de acceso solo disponible para dicho puesto de trabajo.

Durante dicho periodo de tiempo y valiéndose de dicho cargo, sin que conste que estuviera puesto inicialmente de acuerdo con su esposa Elisa y cuyo régimen económico matrimonial era el de gananciales, ni de su hermano el también acusado Pelayo , urdió un plan con la finalidad de la obtención de un ilícito beneficio patrimonial, plan consistente en el desplazamiento de importantes cantidades de dinero de dicha entidad bancaria a sus cuentas corrientes, concretamente a las cuentas n.º 1152050520 titularidad de la mercantil Fusteria Llombart S.L en la que tenía una participación de un 17%, otro 17% su hermano y también acusado Pelayo y un 64% el padre de ambos Juan Carlos ya fallecido, la cuenta nº NUM000 titularidad de Juan Carlos , cuenta n.° NUM001 titularidad de su esposa y acusada Elisa , a la cuenta n.° NUM002 titularidad del también acusado Pelayo y la cuenta n.° NUM003 titularidad de la acusada Elisa .

El acusado Marcos efectuó los desplazamientos dinerarios mediante la creación de remesas simuladas de efectos comerciales, cuyo importe era ingresado en las referidas cuentas corrientes titularidad de los acusados y de la empresa familiar Fusteria Llombart de la que era administrador solidario junto con su hermano y también acusado Pelayo , si bien quien administraba realmente dicho negocio era Marcos , empresa en la que también trabajaba su esposa Elisa quien desempeñaba el cargo de comercial.

La mecánica operativa desarrollada por el acusado durante los años 1998 al 2005, consistía en la realización a través de su ordenador, con su n.°de usuario y clave, que solo el mismo podía utilizar , la grabación de remesas ficticias de efectos en cartera comercial, contra contratos de anticipo de crédito de clientes de la Caja, para seguidamente efectuar el abono, no en la cuenta del cliente en cuestión, sino en las cuentas familiares o de la empresa familiar referidas.

Dichas remesas quedaban grabadas en el sistema operativo de la Caja, que era el proporcionado para todas las Cajas Rurales por Rural Servicios Informáticos (RSI) utilizando el programa Toga hasta octubre de 2003 y el programa Iris hasta que fueron descubiertos los hechos el 23 de noviembre de 2005, al percatarse el interventor sr. Gervasio de una diferencia importante del paso de un programa al otro, periodo conocido como de migración.

Dicha diferencia era de 1.800.000 euros aproximadamente.

El acusado Marcos fingía la llegada de una remesa, que de ser valida debía ir para su posterior liquidación a la central de descuentos en RSI centro informático del Grupo de Cajas Rurales desde donde se liquidaban todas las remesas de efectos; al ser una remesa falsa nunca se enviaban al descuento o liquidación, teniendo un periodo aproximado de 10 ó 15 días para ello, por lo cual antes del transcurso de dicho periodo podían ser canceladas, lo que hacia el acusado para no llamar la atención. El acusado, antes de su cancelación procedía a registrar nuevas remesas ficticias que compensaran la cancelación de la primera.

La Caja Rural como contrapartida de la remesa inicial ficticia, contabilizaba ese importe en una cuenta denominada Intervención cuando el sistema informático utilizado era el IRIS o Caja cuando el sistema informático utilizado era el Toga, pero como eran remesas falsas o ficticias, no se remitían a la central, por lo que no se liquidaban intereses ni comisiones.

El acusado para proceder a la anulación de la remesa falsa, cancelaba el importe llevado a la Cuenta de Intervención o Caja contra Remesas pendientes de liquidar, quedando así el importe en las cuentas titularidad de los acusados y empresa familiar.

El acusado para no despertar sospechas respecto de que en la cuenta de remesas pendientes de liquidar, existían remesas antiguas, efectuaba nuevas remesas que cancelaba las anteriores, habitualmente de un importe distinto y a otros clientes, llegando a desviar a las c/c anteriormente indicadas la cantidad de 3.297.735,59 euros.

El abono del importe de las remesas , que el acusado en vez de efectuarlo en las cuentas de los clientes de la Caja que tenían suscrito con la misma sus pólizas de descuento o negociación de efectos mercantiles y por consiguiente tenían crédito, lo

ingresaba en las cuentas familiares de la siguiente forma:

o bien en las "cuentas vinculadas" a través de a cuenta puente: - 1) Alta. Remesa -- 2) Abono en cuenta "Caja" (TOGA) o cuenta "intervención (IRIS) --- 3) Abono en cuenta vinculada.

(II) O bien si el abono no pasaba por "caja" e "intervención" 1) Alta Remesa -- 2) Abono en cuenta vinculada.

(iii) O bien sin llegar a pasar por dichas cuentas para poder anular remesas - anteriores, o bien para abonar determinados gastos o necesidades de capital a través de las cuentas "CAJA" (periodo TOGA) O "Intervención"

(periodo IRIS):

1) "Alta' Remesa -- 2) Abono en cuenta "Caja"

- (TOGA) o cuenia "intervención(IRIS)

Como las remesas eran ficticias no existía ningún efecto o documento vinculado (letra, pagaré factura, etc), de modo que no se podía efectuar la liquidación de cada remesa, quedándose pendiente al no tener efectos asociados.

Entre otras cosas el acusado Marcos ejecutó las siguientes remesas ficticias:

En el año 2005, en concreto, en fecha 10 de enero de 2005, efectuó un abono en la cuenta n° 1152050520, titularidad de la mercantil "Fustería Llombart S.L.", por importe de 61.224,01 euros. Estos abonos son realizados con cargo a intervención y son la contrapartida de las siguientes remesas ficticias en líneas de descuento, las cuales no fueron abonadas en las cuentas de los titulares sino en la cuenta de intervención:

Acuerdo NUM027 , titular Const. Pastorillo Garrido S.L. por importe de 19.594,59 euros.

Acuerdo NUM027 , titular Const. Pastorillo Garrido S.L. por importe de 17.247,23 euros.

Acuerdo NUM027 , titular Const. Pastorillo Garrido S.L. por importe dé 24.106,46 euros.

Para cuadrar la cuenta de intervención, el acusado realizó un cargo en la cuenta de Juan Carlos por importe de 117,55 euros.

En fecha de 23 de septiembre de 2005, el acusado Marcos , realizó abonos en la cuenta de la mercantil "Fustería Llombart S.L." por importe de 141.465,74 euros, que obedecen a una remesa de 141.465,47 euros en la línea de descuento número NUM026 , titularidad de Construcciones Menero Hoyo Promociones, no efectuándose el abono en la cuenta de la citada empresa sino en la mercantil familiar del acusado.

Durante el año 2004, llevó a cabo, entre otras, las siguientes remesas ficticias:

En fecha 29 de diciembre de 2004, realizó varios abonos por importe de 145.527,20 euros, en su propia cuenta, realizando remesas ficticias por importe de 145.527,20 euros detinadas a cancelar remesas de descuento a nombre de "Fustería Llombart S.L." que fueron abonadas en la cuenta de. Juan Carlos .

En fecha 23 de diciembre de 2004, el acusado Marcos realizó un abono por importe de 30.023,41 euros, siendo su contrapartida la remesa ficticia titularidad de Estudi Arquitectura Penyarroja S.C.P. por importe de 29.426,40 euros:

El importe restante corresponde a un reintegro realizado en la cuenta NUM000 titularidad de Juan Carlos .

En fecha 22 de marzo de 2004 se realiza en la cuenta NUM000 titularidad de Juan Carlos , un abono de 30.045,54 euros que proceden de la contabilizadión de a siguiente remesa ficticia de importe 30.045,54 euros titularidad de Prefrabricados Belcaire.

Durante el año 2003, entre otras, se llevan, a cabo las siguientes remesas ficticias:

En fecha 16 de Septiembre de 2003, en la cuenta de Fustería Lombart S.L. se realiza un abono de 82.726,22 euros que es la contrapartida de la remesas irregular titularidad de Calzados Canos García S.L., por, importe de 82.726,22 euros.

En fecha 15 de enero de 2003, se realiza un abono en la cuenta de Fustería Lombart S.L. por importe de 39.923,44 euros que es la contrapartida de la remesas, irregular titularidad de Const. Menero Hoyo Promoción, por el mismo importe.

Durante el año 2002, entre otras, se llevan a cabo las siguientes remesas ficticias:

En fecha 20 de diciembre de 2002, se realiza un abono en la cuenta de Fustería Lombart S.L. por importe de 55.503,14 euros que es la contrapartida de la remesas irregular titularidad de Obdulio y de Hidrovali Cooperativa V.Ltda. , por el mismo importe.

Durante el año 2001, entre otras, se llevan a cabo las siguientes remesas ficticias:

En fecha 7 de diciembre de 2001, se efectúa un abono en la cuenta de la mercantil "Fustería Llombart S.L." por importe de 14.516,03 euros; que es la contrapartida de una remesa ficticia contabilizada en la línea de descuento & la empresa Model Cuin S.L., por importe de 14.516,03 euros.

En fecha 30 de agosto de 2001., se efectúa un abono en la cuenta de la mercantil "Fustería Llombart S.L." por importe de 30.00,61 euros, que es la contrapartida de una remesa ficticia contabilizada en la línea de descuento de la empresa Uxocurt S.L., por importe de 30.050,61 euros.

Durante el año 2000, entre otras, se llevan a cabo las siguientes remesas ficticias:

En fecha 15 de noviembre de 2000, se efectúa un abono en la cuenta de la mercantil "Fustería Llornbart S.L." por importe de 4,887,56 euros, que es la contrapartida de una remesa ficticia contabilizada en la línea de descuento de la empresa Henagui S.L., por importe de 4.887,56 euros:

En fecha 31 de octubre de 2001, se efectúa un abono en la cuenta deja mercantil "Fustería Llombart S.L." por importe de 12.100,53 euros, que es 1 contrapartida de una remesa ficticia contabilizada en la línea de descuento de la empresa Instalaciones Eléctricas Garzón García S.L., por importe de 12.100,53 euros.

Durante el año 1999, entre otras, se llevan a cabo las siguientes remesas ficticias:

En fecha 18 de noviembre de 1999, se efectúa un abono en la cuenta de la mercantil "Fustería Llombart S.L." por importe de 22.172,79 euros, que es la contrapartida de una remesa ficticia contabilizada en la línea de descuento de la empresa Fedra- Hidra S.L., por importe de 22.17279 euros.

En fecha 1 de octubre de 1999, se efectúa un abono en la cuenta de la mercantil "Fustería Llombart S.L." por importe de 30.108,99 euros, que es la contrapartida de una remesa ficticia contabilizada en la línea de descuento de la propia mercantil que al ser ficticia, resta pendiente de liquidar.

Durante el año 1998, entre otras, se llevan a cabo las siguientes remesas ficticias:

En fecha 20 de noviembre de 1998, se efectúa un abono en la cuenta de la mercantil "Fustería Llombart S.L." por importe de 12.020,24 euros, que es la contrapartida de una remesa ficticia contabilizada en la línea de descuento de la empresa TYE Color Decor S.L. por importe de 12.020,24 euros.

La acusada Elisa conocedora de los desvios indebidos de dinero hechos por su esposo, procedió junto con el mismo a adquirir numerosas propiedades inmobiliarias, que constan referenciadas pormenorizadamente en los folios 1444 a 1447 de la causa a través de las certificaciones registrales, cheques emitidos contra las cuentas vinculadas, Fusteria Llombart SL, 808.970 euros, Juan Carlos 1.349.585 euros, Elisa 171.473 euros, y contra la cuenta de Intervención de la Caja Rural 72.473 euros; en total 2.402.488,16 euros, destinados a la adquisición de la mayoría de las fincas y cinco vehículos .

Existen escrituras solo a favor de la sociedad de gananciales del acusado Marcos y su esposa Elisa en cuantía de 1.400.000 euros. Las fincas adquiridas a nombre de Fusteria Llombart asciende a 900.000 euros, y en favor del fallecido Juan Carlos 424.744 euros. No consta adquisición de finca alguna a favor del acusado Pelayo , si bien tuvó un ingreso en su cuenta de 16.000 euros.

Consta asimismo reintegros en efectivo por importe de 378.346 euros, fechados al tiempo de emitir y girar cheques, todo lo cual asciende a la cantidad próxima de la que fue objeto de apropiación.

Los ingresos del acusado Marcos según nómina ascendían a 1.697 euros mensuales en la fecha del descubrimiento de los hechos.

Se desconoce el salario de la sra. Elisa , y los beneficios de la empresa familiar según las cuentas existentes en la Caja, por cuanto no tenían otras, arrojaban unos beneficios anuales de 30.000 euros de media.

Por su parte el fallecido sr. Juan Carlos era persona jubilada percibiendo una pensión. No constan préstamos, excepto uno de 108.000 euros para adquisición del acusado y su esposa de una vivienda.

En fecha 23 de noviembre de 2003, el interventor sr. Gervasio , contratado para analizar riesgos de infidelidad, tuvo constancia de determinadas irregularidades, dando cuenta al director y hablaron con el acusado, quien no supo dar explicaciones, por lo que durante el mismo día y al siguiente se procedió a la comprobación con detalle revisando el montante de las operaciones de remesas pendientes de liquidar; una vez constatadas las irregularidades el día 25 de noviembre se realizó una reunión con el director sr. Florencio y el Interventor sr. Gervasio con el acusado , confesando la operativa y reconociendo la cantidad aproximada a que ascendía la apropiación.

En fecha 2 de diciembre el acusado entregó al director de la Caja sr. Florencio una carta firmada, que posteriormente y por así exigirlo la Junta de accionistas volvió a firmar ante el referido director y el empleado sr. Gregorio en el domicilio del acusado, carta en la que reconocía la autoría de los hechos , la veracidad de la cantidad apropiada, y la cuantificación de su importe en 3.293.401,83 euros.

El acusado si bien en principio manifestó su intención de resarcir a la caja el daño causado, es lo cierto que después de los hechos vendió dos fincas por importe aproximado a los 200.000 euros, que no dedicó a dicho resarcimiento.

Las diligencias se incoaron en fecha 28 de diciembre de 2005, no existiendo justificación alguna para que la celebración del juicio no se haya producido hasta el 28 de noviembre del presente año.

En fecha 28 de diciembre el acusado Marcos presentó escrito en el juzgado coincidiendo con la fecha de presentación de la querella, manifestando que valiéndose de su trabajo en la Caja Rural había obtenido financiación irregular y no consentida por la entidad, existiendo una deuda como consecuencia de ello en torno al 1.500.000 euros, pero sin reconocer realmente la cantidad debida como fruto de las operaciones descritas antes relatadas

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcos como penalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida agravado por su especial gravedad en concurso real medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil ya definidos con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la PENA de PRISIÓN de TRES AÑOS y CUATRO MESES y MEDIO y MULTA de SEIS MESES y 23 DÍAS a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un DÍA de privación de libertad por cada DOS CUOTAS impagadas, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, pago de las costas incluidas las de la acusación particular y que indemnice a la Caja Rural San Vicente Ferrer de Vall de Uxó en la cantidad de 3.273.401,98 euros, más el interés legal desde el 23 de noviembre de 2005 y en la cantidad de 30.000 euros por daños morales, cantidades a las que se les aplicara los intereses del art. 576 desde la fecha de la sentencia.

SE DECRETA EL COMISO de las fincas y bienes relacionados en los folios 1444 al 1447 de la causa que se venderán aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles.

ABSOLVEMOS a Elisa y a Pelayo de los delitos de los que venían siendo acusados , declarando su responsabilidad civil a título lucrativo en los términos expuestos en el fundamento de derecho octavo y noveno de la presente resolución con declaración de las costas de oficio.

A dicha responsabilidad civil se le aplicara el interés legal del art. 576 de la L.E.C .

SE DECRETA la responsabilidad civil a titulo lucrativo de Fusteria Llombart y de Herederos de Juan Carlos de conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho octavo y noveno de la presente resolución.

A dicha responsabilidad se le aplicara el interés legal del art. 576 de la L.E.C .

Esta sentencia no es firme y cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, ante esta Ilma. AP en el plazo de cinco días siguientes a su notificación para su interposición ante la sala 2° del TS de la que se unirá certificación al rollo de sala y que se notificara a las partes en legal forma.

La Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaración de fecha 2 de febrero de 2018, con la siguiente parte dispositiva.

No ha lugar a la aclaración de sentencia interesada por la Procuradora Maria Teresa Palau Jericó en nombre y representación de D. Marcos siendo que los términos de la misma son claros y que este Tribunal en el fundamento de derecho noveno de la resolución ya hizo constar que el comiso de los bienes acordado se refiere a los bienes inmuebles enumeradas en los folios 1444 al 1447 de las actuaciones que fueron adquiridos durante los años 1998 y hasta el 2005.

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados.

Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpen desde que se solicitó su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, en su caso, y, en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente.

Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por Don Marcos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.-.Por infracción de los artículos 849.1 LECrim y art 5.4 LOPJ , por vulneración art. 21.4 º y 7º del Código Penal .

Segundo.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim por indebida inaplicación del art. del art. 21.5 del Código Penal .

Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.1º LECrim . denuncia vulnerado el art. 21.6ª del Código Penal .

Cuarto.- Por la vía del art. 849.2º LECrim denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Quinto.- Por la vía del art. 849.1º LECrim denuncia infringido el art. 127 del Código Penal .

Con fecha 1 de junio de 2018, esta Sala dicto decreto declarando desierto el recurso de casación anunciado por Doña Elisa y Fusteria Llombart S.L., al no ser formalizados los mismos

Instruidas las partes del recurso, el Ministerio fiscal y la acusación particular solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 5 de junio de 2019.

El recurrente, Don Marcos , ha sido condenado en sentencia núm. 343/2017, de fecha 11 de diciembre de 2017, dictada por, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón y aclarada mediante auto dictado el día 2 de febrero de 2018 en el Rollo de Sala 20/2016, dimanante de la causa de Procedimiento Abreviado núm. 63/2011, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Nules, como autor de un delito continuado de apropiación indebida agravado en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de tres años y cuatro meses y medio y multa de seis meses y veintitrés días a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. Igualmente ha sido condenado a indemnizar a la Caja Rural San Vicente Ferrer de Vall de Uxó en la cantidad de 3.273.401,98 euros, más el interés legal desde el 23 de noviembre de 2005, y en la cantidad de 30.000 euros por daños morales, cantidades que devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia.

Además, la sentencia decreta el comiso de las fincas y bienes relacionados en los folios 1444 al 1447 de la causa, bienes que se venderán para aplicar su producto a cubrir las responsabilidades civiles.

Son cinco los motivos del recurso:

1. - Infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de las circunstancias atenuantes de confesión o analógica de confesión, previstas en el artículo 21.4 y 7 del Código Penal .

2. - Infracción de Ley del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de reparación, previstas en el artículo 21.5 del Código Penal .

3. - Infracción de Ley del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal .

4. - Infracción de Ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5. - Infracción de Ley del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 127 del Código Penal .

1. A través del primer motivo, deducido al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el recurrente que el Tribunal de instancia no ha apreciado la concurrencia de la atenuante confesión, bien como atenuante básica contemplada en el artículo 21.4 del Código Penal o bien como atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal .

Señala el recurrente que efectuó hasta tres reconocimientos de los hechos, dos ante los responsables de la Caja y una tercera mediante autodenuncia presentada ante el Juzgado, habiendo mantenido ese reconocimiento a lo largo de todo el procedimiento, tanto en conclusiones provisionales, en la calificación definitiva y en el trámite de conclusiones finales. Explica que en la carta donde reconoció su responsabilidad se dice que la cantidad defraudada se encontraba pendiente de liquidación definitiva, por lo que el saldo que se hizo constar en la misma era un saldo provisional. Añade que tampoco ha sido su intención dilatar el procedimiento cuando en el escrito-carta ofreció bienes en cantidad más que sobrada para cubrir cualquier saldo deudor. Por ello estima que la atenuación debe ser apreciada bien como atenuante genérica bien como atenuante analógica.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. Pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. El relato de hechos probados no admite alteración por esta vía.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala núm. 842/2014, de 10 de diciembre , que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006 , 20/7/2005 , 25/2/2003 , 22/10/2002 ; ATC 8/11/2007 ), señala que el motivo formulado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 729/2018, de 30 de enero de 2019, "la jurisprudencia de este Tribunal ( SSTS 683/2007, de 17-7 ; 755/2008, de 26-12 ; 508/2009, de 13-5 ; 1104/2010, de 29-11 ; y 318/2014, de 11 de abril , entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad."

   Igualmente, como dijimos en la misma sentencia, con cita expresa de la sentencia núm. 796/2016, de 25 de octubre, "esta Sala Casacional ha diseñado, como requisito para considerar la atenuante analógica, que se dé una intensa o relevante colaboración con la investigación que facilite el descubrimiento de los hechos y que fundamente la analogía con la circunstancia que se plantea (confesión), puesto que las atenuantes analógicas no pueden ser aquellas en las que falte algún requisito (atenuantes incompletas) sino atenuantes que contengan un fundamento análogo de menor culpabilidad, antijuridicidad o razones de política criminal para contar con tal resorte que produzca una respuesta de menos intensidad que la ordinariamente prevista por el ordenamiento jurídico para el supuesto enjuiciado. En otras resoluciones, como las SSTS 418/2015, de 29.6 y 215/2015, de 17.4 , hemos destacado que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, en el sentido de utilidad para facilitar la investigación. (...)

   (...) Si la actitud del acusado se puede describir, a lo sumo, como de "no sustracción a la acción de la justicia", la misma no equivale a una colaboración con ella que pueda ser considerada "intensa, relevante y útil", ya que no hay aportación de pruebas decisivas ni descubrimiento de fuentes relevantes de investigación de los hechos."

3. Teniendo en cuenta la anterior doctrina y descendiendo al motivo del recurso, el hecho probado de la sentencia de instancia describe que "En fecha 23 de noviembre de 2005 , el interventor Sr. Gervasio , contratado para analizar riesgos de infidelidad, tuvo constancia de determinadas irregularidades, dando cuenta al director y hablaron con el acusado, quien no supo dar explicaciones, por lo que durante el mismo día y al siguiente se procedió a la comprobación con detalle revisando el montante de las operaciones de remesas pendientes de liquidar; una vez constatadas las irregularidades el día 25 de noviembre se realizó una reunión con el director Sr. Florencio y el Interventor Sr. Gervasio con el acusado, confesando la operativa y reconociendo la cantidad aproximada a que ascendía la apropiación.

   En fecha 2 de diciembre el acusado entregó al director de la Caja Sr. Florencio una carta firmada, que posteriormente y por así exigirlo la Junta de accionistas volvió a firmar ante el referido director y el empleado Sr. Gregorio en el domicilio del acusado, carta en la que reconocía la autoría de los hechos, la veracidad de la cantidad apropiada, y la cuantificación de su importe en 3.293.401,83 euros.

   El acusado si bien en principio manifestó su intención de resarcir a la Caja el daño causado, es lo cierto que después de los hechos vendió dos fincas por importe aproximado a los 200.000 euros, que no dedicó a dicho resarcimiento."

   En este relato de hechos probados, se describe un reconocimiento tardío de hechos por parte del acusado, cuando toda su actuación ya había sido descubierta por los responsables de la Caja y por tanto ya no existía la posibilidad de su ocultación. De hecho, según describe el hecho probado antes transcrito, en un primer momento, el día 23 de noviembre de 2005, cuando el interventor y el director hablaron con el acusado sobre las irregularidades detectadas, éste "no supo dar explicaciones". Fue dos días después, una vez constatadas las irregularidades, cuando se produjo una reunión entre aquéllos y el acusado, cuando el acusado confesó la operativa y reconoció la cantidad aproximada de la que se había apropiado. Por tanto, esta confesión se produjo cuando ya no existía posibilidad de ocultar los hechos ilícitos, pues éstos ya habían sido descubiertos y comprobados con detalle mediante la revisión de las operaciones de remesas pendientes de liquidar. Ello obliga a concluir que no cabe la apreciación de la atenuante de confesión.

   Tampoco cabe la apreciación de una atenuante analógica de confesión. El hecho probado no describe ninguna actividad por parte del acusado que pueda ser considerada como de colaboración con la investigación. Su actuación no reportó utilidad alguna ni en el descubrimiento ni en la investigación de los hechos. Como ya se ha expuesto, la actuación ilícita fue descubierta por personal de la Caja, sin que inicialmente el acusado diese explicación alguna sobre ella. Fue dos días después, cuando fueron constatadas las irregularidades, el acusado reconoció la operativa. Y, aun cuando inicialmente reconociera también la cuantía de lo apropiado, se retractó de ello al presentar la denominada autodenuncia ante la autoridad judicial, tras conocer de forma cierta que iba a ser denunciado, coincidiendo tal autodenuncia temporalmente con la presentación de la querella dirigida contra él.

   Ninguna otra actividad realizó el acusado más allá de la presentación de tal autodenuncia. El Tribunal de instancia refleja en el apartado de hechos probados que, si bien en principio el Sr. Marcos manifestó su intención de resarcir a la Caja el daño causado, ninguna actividad de resarcimiento ha llevado a cabo, pese al dilatado periodo de tiempo transcurrido desde el descubrimiento de los hechos en noviembre de 2003. Lejos de ello, procedió a la venta de dos fincas por importe aproximado de 200.000 euros, importe que no destinó a dicho resarcimiento. Tampoco ha procedido a la aportación de pruebas decisivas ni ha contribuido al descubrimiento de hechos que favoreciesen la investigación de lo ocurrido. Lejos de ello, ha cuestionado desde el inicio la cuantía de la apropiación, y continúa cuestionándola en la actualidad.

   En definitiva, no se aprecia una colaboración relevante para la justicia por parte del acusado, ni actividad alguna que haya contribuido a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

   En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo del recurso se deduce por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de reparación, previstas en el artículo 21.5 del Código Penal .

Afirma el recurrente que en la carta firmada el día 2 de diciembre de 2005 manifestaba su propósito de reintegrar de forma inmediata la cantidad apropiada a la Caja, aportando bienes en número suficiente, incluso de su familia. Añade que con la presentación de la autodenuncia se acompañó tasación de fincas por valor de 5.023.791 euros, pero la Caja, lejos de aceptar su suficiencia, procedió a embargar todas las fincas y a bloquear todas las cuentas, saldos, depósitos, plazos, etc. del acusado, esposa, hermano, padre y empresa familiar.

1. En relación a la atenuante de reparación invocada, conforme expresábamos en la sentencia núm. 108/2019, de 5 de marzo , con cita expresa de la sentencia de esta Sala núm. Tribunal Supremo 489/2014, de 10 de junio , por su naturaleza objetiva, esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior; por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

   Consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se cumplimenta siempre que la reparación se haga efectiva en cualquier momento del procedimiento, con el límite de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante."

   Argumenta la sentencia núm. 1063/2009, de 29 de octubre , que "La jurisprudencia de esta Sala ha asociado el fundamento material de la atenuante de reparación a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.

2. En el supuesto de autos, conforme expresábamos en el fundamento de derecho anterior, debemos partir del hecho declarado probado por el Tribunal. Concretamente respecto a la posible reparación, señala la resultancia fáctica de la sentencia impugnada que "el acusado, si bien en principio manifestó su intención de resarcir a la Caja el daño causado, es lo cierto que después de los hechos vendió dos fincas por importe aproximado a los 200.000 euros, que no dedicó a dicho resarcimiento."

   Aun admitiendo que el acusado ofreció los bienes propios y familiares para resarcir a la perjudicada, es un hecho cierto que, desde noviembre de 2005, ninguna cantidad ha abonado a la Caja, ni siquiera los 1.500.000 euros en que el acusado cifra el monto de la cantidad apropiada.

   Es más, lo único que consta en las actuaciones es que entre el descubrimiento de los hechos por parte de la Caja, el día 23 de noviembre de 2005, y la formulación de la querella, el día 28 de diciembre de 2005, el acusado procedió a vender dos fincas, no destinando importe alguno del beneficio obtenido a la satisfacción de la cantidad defraudada. La consecuencia lógica era el embargo de bienes a fin de evitar que otros bienes del acusado corrieran la misma suerte de ser sustraídos a la responsabilidad contraída.

   Tampoco ha ofrecido a lo largo de un procedimiento, que se ha extendido durante casi doce años, alguna propuesta para hacer efectiva, al menos parcialmente, la cantidad defraudada. Únicamente consta una inicial manifestación de resarcimiento sin ningún tipo de materialización práctica.

   Por ello, es evidente que no puede atribuirse al Sr. Marcos una cooperación verdaderamente eficaz y, menos aún, reparadora de los perjuicios causados con la comisión de un ilícito como el presente.

   En consecuencia el motivo ha de rechazarse.

En el tercer motivo del recurso denuncia la parte infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal .

A través del presente motivo interesa el recurrente que la pena establecida por la Ley para el delito por el que ha sido condenado sea rebajada en dos grados y no en uno como ha llevado a cabo el Tribunal.

Ninguna infracción del artículo 21.6 del Código Penal denunciada por el recurrente se estima cometida, desde el momento en que ha sido apreciada por la Audiencia Provincial la concurrencia de la atenuante prevista en el citado precepto como muy cualificada.

Tampoco se aprecia vulneración del artículo 66 del Código Penal , no invocado por el recurrente. En concreto, el apartado primero, regla segunda del citado precepto dispone que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

Ninguna circunstancia ha sido alegada por el recurrente que justifique la rebaja de la pena en dos grados. Se limita a afirmar que se han producido dilaciones extraordinarias que estima debieron dar lugar a la rebaja de la pena en dos grados. Sin embargo, tal hecho precisamente ha dado lugar a la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La individualización judicial de la pena llevada a cabo por la Audiencia es adecuada y ponderada en orden a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del recurrente. De esta forma ha valorado las circunstancias que concurren en el acusado, señalando que rebaja en un grado las penas previstas por la Ley para la infracción cometida, y aun cuando no la rebaja en dos grados, no obstante impone las penas en el grado mínimo.

En la sentencia recurrida podemos comprobar que existen elementos suficientes para considerar que la pena de prisión impuesta es adecuada y proporcional a los hechos objeto de enjuiciamiento.

El artículo 72 del Código Penal pretende que el Tribunal razone en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena que se impone, lo que requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos ( STS. 703/2006, de 3 de julio ). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente. La jurisprudencia de esta Sala ha admitido que la motivación de la individualización punitiva puede deducirse del conjunto de la resolución, no siendo necesaria la vinculación formal a un apartado específico de la resolución. Lo relevante es que en la sentencia consten las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho que justifica la imposición de la pena en la extensión adecuada ( SS. 1590/2003, de 22 de abril de 2004 , y 898/2006, de 18 de septiembre ).

En el supuesto de autos, el relato de hechos probados refleja que el Sr. Marcos llevó a cabo su acción durante siete años, entre 1998 y 2005. Igualmente para llevar a cabo los hechos se aprovechó de la confianza depositada en él por la Caja, ya que, como apoderado de la misma en el área de cartera comercial, podía introducir en los registros contables anotaciones de corrección no automáticas que requerían un código de acceso solo disponible para dicho puesto de trabajo. Además, la cuantía de la apropiación ha sido calculada en 3.273.401'98 euros, lo que motivó grave perjuicio para la entidad crediticia, la que además podía haber sido intervenida por el Banco de España como consecuencia del desfase producido por la acción del acusado.

Frente a ello, la defensa del Sr. Marcos no ofrece argumentos que permitan sustentar el descenso en el segundo grado.

Ha de concluirse que la individualización judicial de la pena llevada a cabo por el Tribunal de instancia es adecuada y ponderada en orden a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del recurrente. De esta forma ha valorado las circunstancias concurrentes en el mismo, tanto las que determinan un mayor desvalor de su actuar como las que inciden en un menor reproche de su conducta. Entre las primeras se encuentra, la gravedad de los hechos, el bien jurídico protegido por el delito y las graves consecuencias que hubiera podido derivarse de su acción, en los términos que han sido expresados.

Entre las circunstancias apreciadas que pueden favorecer al acusado haciéndole merecedor de un menor reproche, se encuentra la dilación excesiva de la causa que ha merecido a juicio del Tribunal de instancia la apreciación de una atenuante. Ello ha determinado que el Tribunal estimase adecuado la rebaja en un grado de las penas y su imposición en el límite mínimo.

Ahora bien, no obstante señalar el Tribunal que impone la pena legalmente establecida en "su mínimo", fija las penas en 3 años, 4 meses y 15 días de prisión y 6 meses y 23 días de multa a razón de 10 euros diarios, lo que no corresponde con el mínimo legal una vez rebajadas en un grado las penas como consecuencia de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Por tanto, respetando el razonamiento realizado en la instancia, procede, con estimación parcial del presente motivo, imponer las penas en extensión de 2 años, 4 meses y 16 días de prisión y multa de 5 meses y 8 días.

El cuarto motivo del recurso se deduce por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En concreto, estima que existe error en la determinación del saldo que recoge la sentencia en el fallo, que cifra en 3.273.401'98 euros, ya que, a su juicio, los informes periciales, apoyados y avalados por el Interventor de la Caja, adolecen de un error de cálculo que no ha sido tomado en consideración. Tal error consiste en no considerar que las remesas abonadas en periodo IRIS ya incluían el saldo deudor que se arrastraba del periodo TOGA y MIGRACION. Por ello afirma que, al restar las remesas abonadas, queda el saldo reducido a cantidades sustancialmente menores, algo en lo que coinciden todos los peritos.

1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre , 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto, como expresábamos en las sentencias de esta Sala núm. 765/2001, de 19 de julio ; 1205/2011, de 15 de noviembre y 310/2017, de 3 de mayo , el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial".

2. Los documentos citados por el recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Tribunal haya valorado erróneamente la prueba, y en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

   El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , elegido por el recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

   No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados.

   En relación a los informes periciales que cita el recurrente como documentos de contraste no son documentos a efectos casacionales, sino prueba personal documentada. Además, su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Tribunal haya valorado erróneamente la prueba.

   La Jurisprudencia de esta Sala ha admitido excepcionalmente la virtualidad de los informes periciales para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.

   Sin embargo, los informes que indica la defensa no se encuentran en ninguno de estos casos.

   Los peritos que elaboraron tales informes comparecieron en el acto del juicio oral y fueron sometidos a la contradicción de las partes y a la inmediación del Tribunal, quien ha analizado y valorado tales informes, teniéndolos en cuenta junto al resto del material probatorio sometido a su consideración en los términos que expuestos en los fundamentos de derecho segundo y octavo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

   De esta forma ha comprobado el Tribunal cómo los informes emitidos por los peritos Sres. Primitivo y Mariano coinciden en lo esencial, siendo además coincidentes con las conclusiones a las que llegó el Sr. Gervasio en el informe que elaboró tras la investigación realizada por la Entidad tras descubrirse las irregularidades llevadas a cabo por el acusado. Destaca también el Tribunal que incluso la cantidad que se estima apropiada se encuentra muy próxima a la reconocida por el acusado en el documento núm. 21 Tomo I, que fue firmado a instancia de los representantes de la Caja. Igualmente pone de relieve que el informe emitido por el perito de la defensa, Sr. Torcuato , no era completo ya que no examinó la totalidad de la documentación, pese a que podría haberlo hecho. A ello se añade que el tiempo del que dispuso para efectuar la prueba pericial fue muy escaso, y la documentación en soporte informático que había que analizar era muy abundante. Igualmente destaca que sus conclusiones fueron rebatidas por los otros peritos y el informe prestado por el interventor, Sr. Gervasio , en el acto del juicio oral.

   En definitiva, el Tribunal ha estudiado y valorado tales informes que además ha relacionado con otros elementos de prueba obtenidos en el acto del juicio oral en los términos que se razonan en la sentencia, como la testifical del interventor de la Caja, Sr. Gervasio , términos que se ajustan a las reglas de la lógica y son ajenos al error que se denuncia en el motivo examinado, que en consecuencia debe ser rechazado, razón por la que los mencionados documentos en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo. No se ha cometido error alguno al considerar el texto de los documentos, sino que, junto a las demás pruebas disponibles, se ha valorado su significado de forma distinta a como lo hacen los recurrentes.

   El motivo por ello no puede acogerse.

El último motivo se deduce por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 127 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos.

Sustenta el motivo en que, con carácter indiscriminado, se acuerda en la sentencia el comiso de las fincas relacionadas en los folios 1444 al 1447 de la causa. Explica que en la citada relación de bienes se incluyen algunas fincas que, por su procedencia, cronología y forma de adquisición, nada tienen que ver con este procedimiento. Tal es el caso de los siguientes bienes:

1. - Finca NUM004 adquirida el 20 de septiembre de 1994. Urbana en Carretera de Chilches-La Vall, de Vall de Uxo. Registro de la Propiedad de Nules nº 1, Tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , finca. Titular: Fustería Llombart S.L.

2. - Finca NUM008 , del Registro de la Propiedad núm. 2 de Nules. Libro NUM009 , Tomo NUM010 , folio NUM011 . Titular: Doña Elisa , adquirida por herencia de su madre según Escritura de aceptación y disolución de condominio hereditario de 12 de Febrero de 1998.

3. - Finca urbana NUM012 , en Calle Guitarrista Tarrega de Vall de Uxo. Registro de la Propiedad núm. 2 de Nules. Tomo NUM013 , libro NUM014 , folio. NUM015 . Adquirida como ganancial, por Don Juan Carlos y Doña Amanda , en disolución de gananciales, el 15 de Mayo de 1976.

4. - Finca urbana NUM016 . Adquirida a título ganancial por los fallecidos Don Juan Carlos y esposa, Doña Amanda . Disolución de Gananciales, el 15 de Noviembre de 1976.

5. - Finca NUM017 . Registro de la Propiedad núm. 2 de Nules, al Tomo NUM018 , folio NUM019 , folio. NUM020 . Adquirida por Don Juan Carlos en Junio de 1968.

6. - Finca Urbana NUM021 , Urbana ganancial adquirida por Don Marcos y esposa Doña Elisa , a título ganancial el 4 de Julio de 2003. Escritura de Hipoteca otorgada por Caja Rural San Vicente en la misma fecha, por 108.000 euros.

7. - Finca NUM022 , sita en Partida la Cova, de Vall de Uxo. Tomo NUM018 , libro NUM019 , folio. NUM023 , del Registro de la Propiedad núm. 2 de Nules, propiedad de Don Indalecio .

   Considera por ello que las citadas fincas registrales deben ser excluidas del decomiso, sin perjuicio de que queden afectas a responsabilidad civil, en el caso de que con las fincas decomisadas, no se alcanzare a cubrir la responsabilidad civil.

1. El artículo 127.1 del Código Penal vigente en el momento de los hechos establecía que "Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente." Y en el apartado tercero disponía que "El juez o tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artículo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita."

   Cabe por tanto el decomiso de efectos y de ganancias directas o indirectas provenientes del delito, así como de bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado, cualesquiera que sean las transformaciones que hubiesen podido experimentar. Se refiere a objetos de cualquier clase, de cualquier naturaleza (muebles, inmuebles, fungibles, no fungibles, etc.). Por tanto, no se refiere exclusivamente al objeto material del delito (cosa sobre la que recae el comportamiento del sujeto activo) ni sólo a delitos patrimoniales.

   Esta Sala viene exigiendo en todo caso para que los citados bienes puedan ser decomisados que haya sido probado que la procedencia del dinero o bien incautado sea delictiva, razonándolo así en la sentencia, y que se respete en todo caso el principio acusatorio ( STS núm. 41/2017, de 31 de enero ).

   Igualmente, esta Sala de forma reiterada viene manteniendo que el decomiso en el Código Penal de 1995 es una consecuencia accesoria y no una pena. De esta forma el artículo 127 dedicado al decomiso se encuentra incluido dentro del Título VI del Libro I, "De las consecuencias accesorias", separado del Título III "De las penas ", y del Título IV "De las medidas de seguridad". Su naturaleza es la de una tercera clase de sanciones penales, bajo la denominación de consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias, distinta de la responsabilidad civil. Pero es más, en la sentencia núm. 338/2015, de 2 de junio decíamos que " ... El comiso, en el ordenamiento jurídico español, no es solo una consecuencia accesoria de la pena de los procesos criminales, sino que también es una sanción administrativa susceptible de ser impuesta en los casos de infracciones a la legislación de contrabando, por lo que nada se opondría a su consideración como una medida sui géneris postdelictual que alcanzase a todo el patrimonio directa o indirectamente perteneciente al condenado, otorgando la oportunidad de demostrar el origen legal de los bienes especialmente cuando sus titulares fueran terceras personas. A diferencia de las penas que tienen un carácter personalísimo y sólo pueden imponerse al culpable de un hecho delictivo, la aplicación del comiso en el proceso penal no está vinculada a la pertenencia del bien al responsable criminal ( arts. 127 y 374 CP ), sino únicamente a la demostración del origen ilícito del producto o las ganancias, o de su utilización para fines criminales". Igualmente en la referida sentencia se analiza la función que cumpliría el decomiso en nuestro derecho y le asigna tanto una función de prevención general como especial, así declara: " ... Su función es prevenir la comisión de delitos a través de medidas expropiatorias de bienes dirigidas a neutralizar el peligro que de ellas emana ... se trata de una función preventiva especial en cuanto incide sobre personas concretas para evitar la ejecución por su parte de infracciones penales y se impone sobre bienes igualmente concretos para evitar su empleo, directo o indirecto, en la comisión de futuros delitos, ello no obstante, cumple también, aún de forma secundaria una función preventiva general, especialmente en el comiso de ganancias ... "

   En la sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2001, en el caso Phillips v Reino Unido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró que la presunción de inocencia no es aplicable a un procedimiento cuyo propósito es permitir a los tribunales nacionales determinar apropiadamente el monto del decomiso: "La Corte considera que este procedimiento es análogo a la determinación por un tribunal del monto de una multa o del lapso de prisión impuesto a una persona que ha sido condenada apropiadamente". Más claramente, el TEDH afirmó que: "...a pesar de que resulta claro que el Art. 6.2 gobierna el procedimiento penal en su integridad, y no únicamente el examen de los méritos de la acusación (ver, por ejemplo, Minelli v. Suiza, Sekanina v. Austria y Allenet de Ribemont v. Francia), el derecho a ser presumido inocente bajo el Art. 6.2 sólo rige en relación con el delito acusado. Una vez que un acusado ha sido apropiadamente encontrado culpable de ese delito, el Art. 6.2. no puede tener aplicación en relación con los argumentos sobre el carácter y la conducta del acusado como parte del procedimiento de determinación de la pena, a menos que esas alegaciones sean de tal naturaleza y grado que signifiquen una nueva 'acusación', en el sentido autónomo que la Convención otorga al término..." En conclusión, por lo tanto, el Tribunal declara que el artículo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, ratificado por el Reino de España, (precepto que reconoce el derecho a la presunción de inocencia) no se puede aplicar al proceso de decomiso contra el demandante.

   En esta misma línea doctrinal se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, así en la STC 219/2006 , F.J. 9º declaró: "Finalmente, y bajo la invocación tanto del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), como del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), denuncia el recurrente la inexistencia de pruebas que acrediten que los bienes de su propiedad decomisados se hubieran adquirido con el producto de la venta de sustancias estupefacientes o fueran instrumentos para la comisión del ilícito penal, excepción hecha del yate. Antes de dar respuesta a la concreta queja del recurrente, conviene precisar que nuestro canon de control respecto de la fundamentación con la que los órganos de la jurisdicción ordinaria justifican el comiso de los bienes en cuestión no es el del derecho a la presunción de inocencia, puesto que este derecho, como venimos sosteniendo desde la STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3, en su vertiente de regla de juicio y en sede constitucional, implica que nadie pueda ser declarado penalmente responsable de un delito sin pruebas de cargo válidas, que han de estar referidas a los elementos esenciales del delito y han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia (por todas, SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 3 ; 189/1998, de 29 de septiembre, FJ 2 ; 220/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; 17/2002, de 28 de enero, FJ 2 ; 180/2002, de 14 de octubre , FJ 3). La presunción de inocencia opera "como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" ( SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 3 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; 17/2002, de 28 de enero , FJ 2). Una vez constatada la existencia de pruebas a partir de las cuales los órganos judiciales consideran razonadamente acreditada la culpabilidad del acusado, ya no está en cuestión el derecho a la presunción de inocencia. Por ello, en la acreditación de la concurrencia de los presupuestos para la imposición de una consecuencia accesoria como el comiso y en la imposición de la misma habrán de respetarse las garantías del proceso ( art. 24.2 CE ) y las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), y será -en cada caso, y en atención a cuál sea la queja del recurrente- conforme a uno u otro canon como debamos llevar a cabo nuestro enjuiciamiento (así, SSTC 123/1995, de 18 de julio, FFJJ 2 y 3; 92/1997, de 8 de mayo, FJ 3 ; 151/2002, de 15 de julio , FFJJ 2 y 3)."

   En los que respecta a la prueba sobre el origen de los bienes, señala la sentencia de esta Sala núm. 16/2009, de 27 de enero que la "procedencia ilícita puede quedar acreditada mediante prueba indirecta o indiciaria, y que la demostración del origen criminal -presupuesto imprescindible para decretar el comiso- no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictivo de modo genérico. Así lo ha entendido esta Sala en el delito de blanqueo respecto del delito antecedente o determinante ( SSTS. 10.11.2000 , 28.7.2001 , 5.2.2003 , 10.2.2003 , 14.4.2003 , 29.11.2003 , 19.1.2005 y 20.9.2005 ).

   Respecto a la probanza de dicha procedencia, no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada. Prueba indiciaria que podrá consistir en las investigaciones policiales sobre que el acusado venia dedicándose desde hacía tiempo a la actividad por la que en fin fue condenado, en que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante ese periodo de tiempo en que el condenado se venía dedicando, en términos de sospecha racional, a la actividad delictiva en cuestión; en que el bien a decomisar no haya tenido una financiación lícita y acreditada, o, lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio, ventas, negocios o actividades económicas capaces de justificar el incremento patrimonial producido, etc... Probados estos datos indiciarios y puestos en relación unos con otros, podrá entenderse acreditada la procedencia ilícita del bien hallado en poder del condenado, aunque no procede propiamente de la operación descubierta y por la que se le condena, pudiendo, en consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito."

2. En el supuesto sometido a consideración, la sentencia de instancia recoge en el relato de hechos probados, no cuestionado por el recurrente, que: "La acusada Elisa conocedora de los desvíos indebidos de dinero hechos por su esposo, procedió junto con el mismo a adquirir numerosas propiedades inmobiliarias, que constan referenciadas pormenorizadamente en los folios 1444 a 1447 de la causa por certificaciones registrales, cheques emitidos contra las cuentas vinculadas, Fusteria Llombart SL, 808.970 euros, Juan Carlos 1.349.585 euros, Elisa 171.473 euros, y contra la cuenta de Intervención de la Caja Rural 72.473 euros; en total 2.402.488,16 euros, destinados a la adquisición de la mayoría de las fincas y cinco vehículos .

   Existen escrituras solo a favor de la sociedad de gananciales del acusado Marcos y su esposa Elisa en cuantía de 1.400.000 euros. Las fincas adquiridas a nombre de Fusteria Llombart asciende a 900.000 euros, y en favor del fallecido Don Juan Carlos 424.744 euros. No consta adquisición de finca alguna a favor del acusado Don Pelayo , si bien tuvo un ingreso en su cuenta de 16.000 euros.

   Constan asimismo reintegros en efectivo por importe de 378.346 euros, fechados al tiempo de emitir y girar cheques, todo lo cual asciende a la cantidad próxima de la que fue objeto de apropiación.

   Los ingresos del acusado Don Marcos según nómina ascendían a 1.697 euros mensuales en la fecha del descubrimiento de los hechos.

   Se desconoce el salario de la Sra. Elisa y los beneficios de la empresa familiar según las cuentas existentes en la Caja, por cuanto no tenían otras, arrojaban unos beneficios anuales de 30.000 euros de media.

   Por su parte el fallecido Sr. Juan Carlos era persona jubilada percibiendo una pensión. No constan préstamos, excepto uno de 108.000 euros para adquisición del acusado y su esposa de una vivienda."

   Y en el fundamento de derecho noveno expresa el Tribunal, y reitera en la parte dispositiva del auto de aclaración dictado el día 2 de febrero de 2018, que el comiso de los bienes acordado se refiere a los bienes inmuebles enumeradas en los folios 1444 al 1447 de las actuaciones que fueron adquiridos durante los años 1998 a 2005.

   Por ello es evidente que los bienes enumerados en los apartados 1, 3, 4 y 5 no han sido objeto de comiso. Tampoco la finca descrita en el apartado 7, respecto a la que aparece como titular una persona ajena al presente proceso.

   No ocurre lo mismo con los bienes relacionados en los apartados 2 y 6.

   El primero de ellos, finca NUM008 , del Registro de la Propiedad nº 2 de Nules, Libro NUM009 , Tomo NUM010 , folio. NUM011 . Titular: Dª Elisa , adquirida por herencia de su madre. Escritura de aceptación y disolución de condominio hereditario de 12 de febrero de 1998.

   Respecto de esta finca, puede comprobarse en las certificaciones registrales obrantes a los folio 1659 y 1698 de los autos, que esta Sala ha examinado al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en las que consta en la inscripción registral 4ª de la finca que Doña Elisa adquirió únicamente la nuda propiedad de una cuarta parte de la citada finca al fallecimiento de su madre en 1988, ya que las otras tres cuartas partes fueron heredadas por sus hermanos y el usufructo de la totalidad de la finca correspondió a su padre Don Jesús Luis . Y conforme consta en la inscripción registral 5ª de la finca, mediante escritura de fecha 12 de febrero de 1998 de disolución de comunidad, Doña Elisa , adquirió de sus hermanos la nuda propiedad de las tres cuartas partes y el usufructo de la totalidad de la finca de su padre. Por ello, las tres cuartas partes de la finca y el usufructo sobre la totalidad de la misma fue adquirida por título oneroso durante el periodo de tiempo en que fue cometido el delito de apropiación indebida a que se refiere la presente causa, debiendo por ello quedar únicamente excluida del comiso la cuarta parte de la nuda propiedad, al haber sido adquirida antes de 1998, conforme expresamente ha dispuesto la Audiencia Provincial.

   Por lo que se refiere a la Finca Urbana NUM021 , Urbana ganancial adquirida por Don Marcos y esposa Doña Elisa , a título ganancial, consta efectivamente que la misma fue adquirida el día el 4 de Julio de 2003. Igualmente consta que se otorgó Escritura de Hipoteca por Caja Rural San Vicente en la misma fecha, por 108.000 euros. Ello no implica que fuera éste el valor de adquisición de la finca, la que fue tasada a efectos de la hipoteca en 179.010 euros. Pero, además de la citada cantidad de 108.000 euros, consta que ese mismo día (f.1438) se efectuó otra disposición desde la misma cuenta de la Sra. Elisa (nº NUM001 ) por importe de 23.892'11 euros, y la amortización del crédito se ha venido realizando contra las cuentas vinculadas a la dinámica comisiva del acusado Marcos , cuyos apuntes de ingresos y cargos no se corresponden con los ingresos legales del matrimonio que se relacionan en el apartado de hechos probados.

   Todos estos datos permiten entender como lógica y razonable la convicción del Tribunal acerca de la procedencia ilegítima de los bienes objeto del comiso, siendo razonable la vinculación con la actividad ilícita llevada a cabo por el Sr. Marcos , habiéndose producido un aumento desmesurado del patrimonio personal que no se corresponden mínimamente con ingresos de actividades lícitas que los justifiquen. Por ello, es razonable y razonada la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia en el sentido de que estos bienes, así como los demás que se relacionan en la sentencia como ingresados en el patrimonio de los afectados, proceden directa o indirectamente del delito y, por lo tanto, deben ser decomisados.

   El motivo por tanto se desestima.

La estimación parcial del recurso formulado por Don Marcos conlleva la declaración de oficio de las costas del presente recurso, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar en parte el recurso de casación interpuesto por la representación de Don Marcos contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón y aclarada mediante auto dictado el día 2 de febrero de 2018, en la causa dimanante de la causa de Procedimiento Abreviado núm. 63/2011, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Nules, y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2. ) Declara de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

3. ) Comunícar esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1397/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 17 de junio de 2019.

Esta sala ha visto en la causa Rollo de Sala número 20/2016, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, dimanante del Procedimiento Abreviado número 63/2011, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Nules, por un delito continuado de apropiación indebida, contra, entre otros, el recurrente Don Marcos , con DNI NUM024 , nacido en Castellón el día NUM025 de 1961, hijo de Juan Carlos y de Amanda ; se dictó sentencia condenatoria por la mencionada Audiencia el 11 de diciembre de 2017 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.