AAP Las Palmas 611/2020, 11 de Agosto de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Agosto 2020 |
| Número de resolución | 611/2020 |
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelacion autos
Nº Rollo: 0000506/2020
NIG: 3501941220080019760
Resolución:Auto 000611/2020
Proc. origen: Ejecutoria Penal / Expediente de ejecución Nº proc. origen: 0000683/2011-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Edemiro ; Abogado: Ana Maria Benitez Santana; Procurador: Jessica Del Carmen Garcia Viera
AUTO
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de agosto de 2020.
Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Penal nº 5 de Las Palmas, y mediante auto de fecha 21 de febrero de 2020, se acordó el denegar la devolución de 6.260 €, incautados en fase de instrucción.
Contra la indicada resolución, y mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2020, por la representación procesal del penado D. Edemiro se interpuso recurso de apelación, y una vez evacuados los traslados, e impugnado el mismo por el Ministerio Fiscal, se remitieron testimonios de particulares a la
Audiencia Provincial en fecha 29 de julio de 2020, teniendo entrada en la misma en fecha 30 del mismo mes, turnando en reparto a la sección primera el día 31.
Mediante diligencia de la misma fecha se designa ponente conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, procediéndose a su deliberación y votación, tras lo cuál quedaron las presentes actuaciones pendientes de resolución, de la que es ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida quién expresa el parecer de esta Sala.
Frente al auto de la Juez de lo Penal rechazando la entrega de la cantidad de 6.260 € que se incautare en su momento, en el curso de una entrada y registro autorizada judicialmente durante el curso de la investigación y respecto del ahora apelante, entonces investigado, ya condenado por delito continuado de robo con fuerza en las cosas, se alza el mismo sosteniendo que ese dinero no le pertenece, sino que le corresponde a su padrastro D. Florentino .
Delimitado en estos términos el debate de la alzada, hemos de señalar que ni es correcta la decisión de la juzgadora de instancia, ni es admisible la pretensión de la parte apelante. Respecto de lo primero, al denegar la devolución lo que está disponiendo la Juez de instancia, sin mencionarlo así expresamente, pero se infiere con claridad de su razonamiento jurídico al indicar que el dinero podría proceder de la venta de las joyas sustraídas y no recuperadas, es un comiso encubierto, obviando por completo que el comiso, como consecuencia accesoria del delito, ha de ser decretado necesariamente en sentencia en la que se razone suficientemente la procedencia ilícita de esos efectos, y respetando en tal sentido el principio acusatorio, pues debe impetrarlo así expresamente la acusación, debiendo recordarse al efecto que según la tesis mayoritaria de la Sala Segunda -SsTS 299/2019, de 7 de junio; 553/2019, de 12 de noviembre- el comiso se corresponde con una tercera clase de sanción al margen de la pena y las medidas de seguridad, y en la que se proyecta el ius puniendi del Estado, no formando parte de las responsabilidades civiles, y de ahí que sea de aplicación al mismo el principio acusatorio y no el de rogación y justicia rogada.
La STS 793/2015, de 1 de diciembre, recuerda al efecto que "desde una perspectiva procesal, el comiso debe ser solicitado por el Ministerio Fiscal o por las partes acusadoras, de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada"; y en parecidos términos se manifiesta la STS 764/2012, de 9 de octubre en cuanto a la exigencia de que sea objeto de expresa petición por parte acusadora, de debate en el plenario y de motivación en la sentencia que lo acuerde. La STS 21/2009, de 26 de enero, exige además que el origen ilícito conste en los hechos probados, por más que la STS 889/2008, de 17 de diciembre lo admita si fluye del juicio histórico contenido en los mismos.
Además, la STS 814/2014, de 17 de diciembre asocia con carácter general el comiso a una sentencia de condena, salvo el supuesto del entonces vigente art. 127.4 para el caso de absolución por estar el acusado exento de responsabilidad penal o quedar extinguida ésta, siempre que en todo caso se acredite la situación patrimonial ilícita, siendo además compatible con la posibilidad excepcional de acordarlo en una sentencia absolutoria por no ser delictivos los hechos objeto de acusación, si estamos ante efectos de ilícito comercio y se declarase probada tal circunstancia - STS 547/2011, de 26 de mayo-.
Además, como consecuencia penal está afectado por la cláusula de la irretroactividad salvo que la nueva norma penal sea más favorable, lo que nos ha de llevar en el caso presente a los arts. 127 a 129 del CP vigentes en el momento en que se cometiesen los delitos objeto de esta causa, en el año 2011, luego a la redacción de tales disposiciones dadas por la LO 5/2010, de 22 de junio, anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo.
El art. 127 CP considera el comiso por tanto como una consecuencia accesoria derivada de toda pena que se imponga por delito doloso, que en consecuencia debe ser necesariamente decretado en sentencia con respeto al principio acusatorio. Ni siquiera la reforma de 2015, no aplicable como se ha dicho, introduce en este aspecto diferencias significativas, más allá de la introducción del procedimiento de decomiso autónomo del art. 127 ter, al que ni siquiera se ajusta el supuesto presente, o la posibilidad del decomiso sustitutivo o ampliado del art. 127 septies, que en todo caso parte de un comiso ya acordado que no pueda ejecutarse.
En el caso presente, basta un somero examen de las actuaciones para apreciar como el Fiscal no introdujo el comiso en su escrito de acusación de 27 de julio de 2011, y tampoco se hizo mención al mismo en la sentencia firme de conformidad de 21 de septiembre de 2011, sin que los hechos probados hagan ninguna mención a ese dinero incautado al acusado.
Durante el curso de la causa, en instrucción, consta petición de entrega de D. Florentino de que se el entregue a él el dinero por ser de su propiedad, rechazado por providencia de 29 de julio de 2011 del Juzgado de Instrucción.
Luego, ya en ejecución de sentencia, consta una petición de la misma persona, rechazado por providencia de 14 de junio, a la que se remite una diligencia de 28 de febrero de 2019 realizada en tal caso por la defensa del ahora apelante.
Por tanto, y a modo de conclusión, una vez que correctamente fuere incautado ese dinero resultado de una entrada y registro conforme a los arts. 546 y 770.3ª de la LECRIM, y que estaba en una caja fuerte propiedad del entonces investigado, si no se formaliza pretensión de comiso en los escritos de acusación, ni consecuentemente con ello es objeto de debate en el plenario y se acuerda expresamente en la sentencia, ya no es posible con posterioridad decretarlo, siendo en tal sentido incorrecta la denegación de la devolución en un auto de 21 de febrero de 2020, casi nueve años después al dictado de la sentencia firme de conformidad, con alusión a su probable origen ilícito, esto es, como si estuviese acordando el comiso.
Lo anterior habría de determinar, en principio, la devolución de ese dinero al condenado. He aquí sin embargo, que no solo es que un tercero haya comparecido en diversas ocasiones durante el discurrir de la causa interesando que se le entregue a él por ser de su propiedad, sino que el mismo condenado expresamente así lo solicita, y de hecho ese es el objeto de su recurso.
Sin embargo, tal pretensión no puede tener acogida. Primero, porque no está legitimado para ello. Y segundo, por cuanto si bien tal petición quién debe hacerla es el que afirma ser propietario de ese dinero, D. Florentino, pudiendo ser factible acordarlo si no hubiese aparente controversia sobre la propiedad del dinero en aplicación analógica de...
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