STS 68/2019, 28 de Mayo de 2019

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

"Limitados al marco fáctico de la acusación formulada, pero describiendo, con el nivel de precisión y detalle que proporcionan los elementos obrantes en la causa se que han sometido a contradicción en el acto de la vista, lo expuesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, con la modificación en él operada de acuerdo con los procesados Sres. Borja , Carmelo y Augusto , y en sus conclusiones definitivas e informe ante la Sala, así como por el Abogado del Estado en los mismos trámites, declaramos expresamente probados que:

PRIMERO.- I. 1.1. El programa de Modernización de la Contratación se constituyó como estructura orgánica dentro de la Subdirección General de Contratación (DIGENECO), con el objeto de reducir el número de órganos de contratación y centralizar los contratos, agrupándolos en Acuerdos Marco, para reducir el coste económico de la actividad de contratación de los Ejércitos. Ello conlleva la redacción de unos pliegos de prescripciones técnicas comunes en cada Acuerdo Marco. A estos efectos se formaban en el seno del Programa grupos de trabajo y se celebraban en la Escuela Politécnica del Ejército conferencias de proveedores previas a la celebración del correspondiente Acuerdo Marco.

Era la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa la que aprobaba el pliego de condiciones administrativas particulares y adjudicaba el Acuerdo Marco. Una vez efectuada esta adjudicación, correspondía a los diferentes órganos de contratación formalizar los contratos derivados.

Para cada uno de los Acuerdos Marco, se constituía en el programa una comisión de seguimiento, compuesta por representantes del Ministerio de Defensa y de los Ejércitos, cuyas reuniones se celebraban en dependencias oficiales, sin el concurso de empresarios y levantando acta. Las funciones de la comisión de seguimiento las determinaba el correspondiente pliego de condiciones administrativas particulares; aunque no comprendían la gestión de los pagos de los contratos derivados, que correspondía a los respectivos órganos de contratación, de forma puntual y ante la queja de alguna empresa adjudicataria en relación con el cobro de los servicios prestados, la comisión de seguimiento impulsaba esos pagos. Por otra parte, cuando se detectaban insuficiencias o problemas en un Acuerdo Marco, antes de imponer penalidades al adjudicatario, se entraba en contacto con él para que pudiera dar explicaciones, pero la reunión se celebraba en dependencias oficiales.

Los jefes de los servicios económicos y órganos de contratación desaconsejan y desde luego no fomentan los contactos privados con empresarios ni la aceptación de comidas, invitaciones o regalos pagados por éstos.

1.2. El primero Comandante y después Teniente Coronel D. Arsenio , ocupaba el destino en la Sección de Asuntos Económicos de la División de Sistemas de Armas del Cuartel General del Ejército, donde demostró ser un experto en contratación pública. En 2010 desempeño una comisión de servicio en Afganistán y ese mismo año pasó destinado al Programa de Modernización de la Contratación, en la Subdirección General de Contratación de la DIGENECO del Ministerio de Defensa, llegando a ser jefe del Área que redactaba los pliegos para los Acuerdos Marco y vocal técnico en algunos de ellos. Desde el 29 de octubre de 2014, el Teniente Coronel Arsenio pasó a ser, dentro del Programa, Jefe del Área de Estrategias de Compras, encargada del estudio, definición, aplicación y seguimiento de las estrategias de contratación de las diferentes categorías y programas de compras.

Por razón de los puestos que ocupaba en el Programa, participaba en la elaboración de los pliegos de prescripciones técnicas y de los pliegos de condiciones administrativas particulares parra diferentes Acuerdos Marco. Formaba, además, parte de la comisión de seguimiento de al menos doce de los dieciocho Acuerdos Marco preparados y adjudicados.

1.3. El también Teniente Coronel D. Augusto estuvo, hasta marzo de 2014, destinado en la Unidad de Contratación de la Subdirección General de Servicios Económicos y Pagadurías del Ministerio de Defensa. Aunque no prestó servicio en el Programa de Modernización de la Contratación, fue miembro titular o suplente de algunas comisiones de seguimiento de Acuerdo Marco. Cesó entonces en el puesto que ocupaba, por resolución de la Subsecretaría de Defensa, adoptada a propuesta del General de Brigada de Intendencia de la Armada D. Fabio , titular de la Subdirección General, fundada en sospechas de que hubiera solicitado una compensación económica a empresarios por su intervención en un contrato.

El 11 de septiembre de 2014 tomó posesión del puesto de Secretario de la Junta de Contratación del Ejército de Tierra, que se le había asignado y desde donde tenía acceso anticipado a los pliegos de prescripciones técnicas y de condiciones administrativas particulares, así como la memoria de los contratos tramitados por dicha Junta.

El Teniente Coronel Augusto , diplomado y versado en contratación pública, mantenía en la Junta de Contratación del Ejército, de forma irregular y por razón de su anterior destino en el Ministerio de Defensa, su acceso a la aplicación POP NET, que le permitía conocer información relativa a la contratación en el ámbito de la Secretaría de Estado de Defensa.

1.4. Los Tenientes Coroneles Arsenio y Augusto , pertenecientes a promociones consecutivas del Cuerpo de Intendencia del Ejército de Tierra, coincidieron en la Academia General Militar y en la Academia de Intendencia, así como en algunos cursos de perfeccionamiento, y entre ellos existía amistad, que se ha deteriorado con la tramitación de la presente causa.

Estas relaciones propiciaron un concierto entre ambos, consistente en que el Teniente Coronel Arsenio , mejor situado para ello por el puesto que ocupaba, ponía en contacto al Teniente Coronel Augusto , más ducho en los aspectos prácticos de la contratación pública, con empresas que pudieran estar interesadas en recibir información sobre contratos presentes o en un proyecto o fase interna, o apoyo o consejo en cuanto a la presentación de ofertas o recursos contractuales, todo ello en el ámbito del Ministerio de Defensa. A cambio, solicitaban o recibían una contraprestación, que dividían por parte iguales, en metálico consistente en obsequios, invitaciones a comidas o espectáculos, o la contratación de sus hijos como empleados de dichas empresas u otras vinculadas.

De este modo, y al menos en los lugares, momentos y circunstancias que a continuación se detallarán, los Tenientes Coroneles Arsenio y Augusto , buscando un beneficio personal o familiar, mantuvieron las reuniones y contactos con las personas vinculadas a las empresas y compañías que también se expresarán, haciendo o recibiendo propuestas, proporcionado consejo, información o documentación o preparando documentos relativos a la contratación del Ministerio de Defensa, a cambio, en casi todos los casos, de compensaciones en metálico o especie, o de favores.

2. 2.1. El Teniente Coronel Arsenio había conocido en 2001 a Carmelo , que era director general y miembro del consejo de administración de UNIÓN CASTELLANA DE ALIMENTACIÓN, S.A. (UCALSA). Esta empresa era ya por entonces contratista de la Administración Militar, efectuando suministros en zonas donde operaban contingentes nacionales desplegados fuera de España.

   En un momento específicamente determinado en los años 2012 y 2013, Carmelo fue presentado por Arsenio al Teniente Coronel Augusto , y los tres comieron juntos en varias ocasiones.

   Ambos Tenientes Coroneles, con intención de beneficiarse de ello, proporcionaron a UCALSA consejos, información y ayuda en relación con expedientes de contratación del Ejército de Tierra y del Ministerio de Defensa y, en concreto, como mínimo:

   1. El Teniente Coronel Arsenio , mientras desempeñaba una comisión de servicio en la Base de Quala i Naw (Afganistán), como jefe de la Sección Económico Administrativa, en la segundo semestre de 2010, mantuvo contactos los días 21 y 28 de septiembre de ese año, a través del correo electrónico con Carmelo , entro otros, haciendo uso de la información que le proporcionaba su puesto y de su experiencia en materia de contratación pública, en relación con la adjudicación de los contratos de construcción del módulo de vida número 13, de mantenimiento de la Base (PSB) y de peluquería y gimnasio, todos ellos en la base, para favorecer en el caso del mantenimiento de la PSB a UCALSA.

   2. El Teniente Coronel Augusto , por entonces destinado en el Cuartel General del Ejército, en los primeros meses de 2015 y a través de la aplicación POP NET, en la que continuaba indebidamente de alta por razón del destino que había desempeñado en el Ministerio de Defensa, supo que estaba próximo a producirse el anuncio del contrato de cafetería en dicho Ministerio, y comunicó dicha noticia por teléfono a Carmelo , por si pudiera ser de interés para UCALSA. Carmelo encargó a Carlos Antonio , encargado de las cuentas de restauración colectiva de UCALSA, que se reuniera con Augusto , cosa que hizo en marzo de 2015, en el Cuartel General del Ejército. Durante el encuentro, Carlos Antonio dijo al Teniente Coronel que para saber si el concurso sería de interés para su empresa necesitaba la relación del personal actualmente empleado y su situación, y Augusto le entregó los pliegos del anterior expediente de contratación de la cafetería del Ministerio de Defensa y la relación del personal que trabajaba en ella, al servicio de la contratista. Carlos Antonio hizo llegar toda esta documentación a UCALSA y el 28 de abril, el Teniente Coronel Augusto mantuvo con él una conversación telefónica para hablar del asunto, durante la cual Carlos Antonio indicó a Augusto que el contrato no era de interés para UCALSA porque al existir en la cafetería personal con mucha antigüedad, los costes se disparaban; a esto repuso Augusto que "si no puede ser, pues no puede ser", y a continuación informó a Carlos Antonio que acababa de publicarse otro concurso relativo a servicio de comedor y cafeterías del Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial, organismo autónomo del Ministerio de Defensa, por si interesaba a UCALSA, respondiendo su interlocutor que lo valorarían.

      2.2. Como contrapartida por sus servicios, Carmelo :

   1. A petición del Teniente Coronel Arsenio , dispuso la contratación de su hijo, Constancio , como empleado de UCALSA con la categoría de conductor, un salario bruto de mil doce euros con cincuenta (1.012,50.- €) mensuales y efectos del 1 de julio de 2010. A partir del 4 de octubre siguiente, pasó a ser en la misma empresa coordinador de comidas a domicilio, con un salario bruto de mil doscientos tres euros con veintiún céntimos (1.203,21.- €) al mes.

   2. A solicitud del Teniente Coronel Augusto , invitó a éste a varios eventos deportivos, en momentos no específicamente determinados, y le hizo entrega de veinte mil euros (20.000.- €) a través de transferencia bancaria a la cuenta corriente del Teniente Coronel, que por su encargo efectuó el 26 de noviembre de 2013 Dª Palmira , secretaria del consejo de administración de UCALSA. Carmelo restituyó posteriormente dicha suma a Palmira . Aunque se disfrazó de préstamo simple sin interés, se trató de un pago que el Teniente Coronel no tenía que devolver ni devolvió, destinándolo, en cambio, a abonar parte del precio de un automóvil marca AUDI, modelo A5 SPORTBACK, matrícula ....RFK , que adquirió con fecha 27 de noviembre de 2013, por un precio total de cuarenta y tres mil setecientos setenta y siete euros con veintiocho céntimos (43.777,28.- €), suscribiendo con la entidad VOLKSWAGEN FINANCIAL SERVICES un contrato de financiación de la parte restante. Este automóvil fue intervenido por disposición del Ilmo. Sr. Juez instructor y finalmente depositado en posesión de su titular, el Teniente Coronel D. Augusto .

3. Durante el desempeño en el segundo semestre del año 2010, de la comisión de servicio en la Base de Quala i Naw de previa mención, el Teniente Coronel Arsenio trabó conocimiento con Joaquín , administrador único de la empresa TECNOVE, S.L. Esta empresa había constituido con UCALSA una UTE que resultó adjudicataria del contrato de alimentación del personal en la zona de operaciones pero, al igual que UCALSA, era libre de concurrir, de forma independiente y separada, a otros contratos ofertados por la Administración Militar.

   Pues bien, el Teniente Coronel Arsenio , haciendo uso de la información de la que como jefe de la Sección Económico Administrativa disponía, amén de su experiencia en contratación pública, mantuvo contactos por correo electrónico los días 21 y 28 de septiembre de 2019 con Joaquín , con Onesimo , empleado de TECNOVE, y con Carmelo , en relación con la adjudicación de los contratos de mantenimiento de la PSB, la construcción del módulo de vida número 13 en la zona de la PSB y de servicio de peluquería y mantenimiento, limpieza y gestión del gimnasio de la PSB, para favorecer a TECNOVE en estos dos últimos que, efectivamente, fueron adjudicados a dicha empresa.

   Como contrapartida, Joaquín , y a solicitud del Teniente Coronel Arsenio , en un momento no específicamente determinado, entregó a este Oficial el reloj HUBLOT número NUM000 , que su empresa había adquirido a la JOYERÍA DURÁN el 23 de diciembre de 2010, por importe de dos mil ochocientos setenta euros (2.870.- €). Dicho reloj fue intervenido, con su caja, en el registro efectuado el 28 de abril de 2015 en el domicilio de dicho Teniente Coronel.

4. 4.1. PROMAN SERVICIOS GENERALES, S.L., resultó adjudicataria del lote 2 del Acuerdo Marco para los servicios de seguridad y control del Ministerio de Defensa y sus organismos autónomos el 24 de junio de 2014, lo que le abría la puerta a la adjudicación de contratos derivados. Con este motivo, Tomás , jefe de servicios de PROMAN entró en contacto con el Teniente Coronel Arsenio , miembro de la comisión de seguimiento del Acuerdo Marco, en el siguiente mes de agosto.

   El Teniente Coronel Arsenio solicitó a Tomás como favor que su empresa empleara a Victorio , hijo del Teniente Coronel Augusto , y le envió el currículo de Victorio , junto con los de su propia nuera y otras dos personas, con el resultado que después se dirá.

   Tomás , consideró conveniente que su jefe, Borja , director general de PROMAN, conociera a Arsenio , y se lo presentó en una comida, pagada por Borja , que tuvo lugar en el restaurante SAN MAMÉS, sito en la calle Bravo Murillo, 88, de Madrid, en un día no específicamente determinado del mes de diciembre de 2014 o enero de 2015. A esta comida asistió también el Teniente Coronel Augusto y en ella Arsenio se refirió a posibles contratos del Ministerio de Defensa de nueva creación y Augusto ofreció a PROMAN sus servicios como asesor en materia de contratación pública.

   Borja invitó de nuevo a comer a los dos Tenientes Coroneles en el propio restaurante SAN MAMÉS, en febrero de 2015.

   A lo largo de los días 10 y 11 de marzo de 2015, el Teniente Coronel Augusto mantuvo dos conversaciones telefónicas con Borja y tres más con Tomás , en las que:

   Augusto comunicó a los otros que su empresa había sido admitida a un procedimiento de contratación del Ministerio de Defensa, que no se identifica, del el que, a la vez, había quedado excluida una de sus competidoras, RASPEIG.

   Y Borja , pidió al Teniente Coronel ideas sobre la forma en que PROMAN, adjudicataria del segundo Acuerdo Marco de limpieza del Ministerio de Defensa, podía solucionar el problema de la deuda que había dejado CLEANET, la anterior contratista. Poco después, Tomás apremió al Augusto para que le mandara tales ideas. En definitiva, el problema planteado se refería a la subrogación de PROMAN como empleadora del personal de CLEANET, y la respuesta dada por el Oficial fue que PROMAN renunciara al contrato. Los Tenientes Coroneles Augusto y Arsenio intercambiaron llamadas telefónicas en esas mismas fechas para tratar del asunto.

   El 18 de marzo de 2015, Augusto mantuvo conversaciones telefónicas con Borja y Tomás sobre el recurso que PROMAN iba a presentar en relación con la deuda dejada por CLEANET, pidiendo al segundo de éstos que le enviara una copia, para echarle un vistazo. A la vez, recordaba Augusto a Tomás que le había enviado información acerca de la contratación para las residencias militares de Barcelona. Ambos volvieron a hablar por teléfono el 25 de marzo sobre la licitación para las residencias militares de Mayo Blanco y Pedralbes; Tomás indicó que PROMAN no podía presentarse porque se exigía la clasificación de contratistas, y el Teniente Coronel Augusto le propuso que dirigieran al órgano de contratación un escrito diciendo que se estaba exigiendo un requisito ilegal, porque la cuantía del contrato era inferior a los doscientos mil euros, y que si se mantenía, recurrirían; Tomás manifestó que estaba bien porque, económicamente, les podía interesar, y el Teniente Coronel respondió: "Pues lo voy a mirar bien el pliego, porque, ya te digo, la verdad, yo es que lo que voy haciendo es, lo voy mirando así lo que va saliendo y os lo voy mandando para pegaros un aviso", y, finalmente concluyó: "Bueno, pues entonces hacemos eso, yo, entre hoy y mañana, lo preparo (...) os lo mando (...) lo veis y se manda (...) quedamos en eso".

   El 31 de marzo de 2015, el Teniente Coronel Augusto y Borja hablaron de nuevo por teléfono sobre la presentación de documentación para solicitar la baja en el concurso para el contrato de limpieza, debido a la deuda dejada por CLEANET. El 7 de abril, también por teléfono, Borja preguntó por la contestación al recurso que habían presentado, y Augusto respondió que no había contestación, pero que ello no paralizaba la adjudicación.

   El 20 de abril de 2015 mantuvo el Teniente Coronel Augusto dos conversaciones telefónicas con Tomás y otra con Borja para hablar sobre un procedimiento negociado de servicios de control de accesos en el acuartelamiento Castillejos, durante las cuales el Oficial desveló información contractual del Ministerio de Defensa aún no publicada en la plataforma de contratación y a la que había tenido acceso a través del sistema informático interno. El Teniente Coronel Augusto les recomendó, además, que llamaran al Teniente Coronel Arsenio y le dijeran lo que él les había contado.

   4.2. Atendiendo a la petición que en su momento había efectuado el Teniente Coronel Arsenio , por indicación de Borja , la empresa EASY SEA EAST, S.L., subcontratista de PROMAN, a la que se habían enviado los currículos entregados por dicho Oficial, asumió como empleado a Victorio , hijo del Teniente Coronel Augusto , como auxiliar de servicio y control una retribución bruta de setecientos cincuenta y dos euros (752.- €) al mes, mediante contrato indefinido de fecha 11 de noviembre de 2014.

   2. El 13 de abril de 2015 Borja invitó a comer en el mismo restaurante SAN MAMÉS, a Tomás y a los Tenientes Coroneles Arsenio y Augusto , para entregarles la cantidad en metálico que estos dos últimos le habían solicitado. Durante la comida estuvieron hablando sobre contratos del Ministerio de Defensa y del recurso interpuesto por PROMAN, del que se trató en las conversaciones telefónicas de previa mención; respecto de éste, Tomás preguntó a Augusto si creía que iban a resolverlo ahora, a lo que el Oficial respondió que en dos o tres semanas, terciando Federico tercia para decidir que Hacienda lo estaba mirando todo porque sabían que el contrato vencía en el verano y lo tenían que resolver antes. En un momento determinado, que tácitamente habían convenido, Tomás y el Teniente Coronel Arsenio salieron para fumar y Borja entregó, de forma disimulada, al Teniente Coronel Augusto dos sobres de color marrón, dentro de cada uno de los cuales había billetes por valor de dos mil euros (2.000.- €) y que Augusto guardó en el bolsillo de su chaqueta. A continuación, Borja dijo: "EPI, lo que hay que hacer ahora es cumplir", a lo que el aludido respondió: "Dalo por hecho, las gallinas que entran por las que salen; ahora el próximo paso es esperar a la adjudicación; no ponemos más hincapié en la puja, ponemos la fecha y tal...". Borja concluyó señalando: "habrá que ver las comisiones y todo... nosotros tomamos la decisión y yo ya te aviso, hay que ir viendo cómo se está valorando esto". En ese instante, volvieron a la mesa el Teniente Coronel Arsenio y Tomás .

      Terminada la comida, los cuatro asistentes se trasladaron a pie al establecimiento SOTOVERDE, en el número 143 de la calle Santa Engracia, de Madrid. Efectuaron varias consumiciones, que igualmente pagó Borja , y durante la conversación mantenida, el Teniente coronel Arsenio indicó lo adecuado de percibir un sueldo extra, ya que eran los dos militares quienes asumían la responsabilidad y evitaban los problemas con los cuarteles y los incumplimientos de contrato; por su parte, el Teniente Coronel Augusto trató de lograr la colocación de familiares suyos en PROMAN.

      Finalmente, Borja y los Tenientes Coroneles Arsenio Y Augusto subieron al automóvil MERCEDES ML 450 matrícula ....KHX , que conducía el primero de ellos, y sobre las 18:15 horas, en la calle Joaquín Costa, de Madrid, fueron objeto de un control por efectivos de la Policía Municipal, que hicieron bajar del vehículo y registraron a los tres, hallando en poder de Augusto los dos sobres marrón que había recibido y abrió voluntariamente, resultando contener cada uno dos mil € (2.000.- €) en billetes de cincuenta (50.-). Los sobres no fueron intervenidos puestos que, según manifestó, los llevaba consigo para efectuar el primer pago de un vehículo MERCEDES.

   3. Además, Borja invitó al Teniente Augusto y su cuñado al ESTADO SANTIAGO BERNABÉU, para presenciar el partido Real Madrid-Levante de la liga 2014-2015.

5. El Teniente Coronel Augusto conoció a Jesus Miguel , empleado de la empresa CLEANET en el mes de marzo de 2013, con ocasión de la firma de un contrato de limpieza adjudicado por el Ministerio de Defensa a dicha mercantil. El Teniente Coronel se ofreció como asesor de CLEANET en materia de contratación, y de hecho proporcionó a esta empresa asistencia en relación con un contrato público de guardería, fuera del ámbito del Ministerio de Defensa, recibiendo a cambio una retribución económica, que compartió con el Teniente Coronel Arsenio , quien también conocía a Camilo .

   Dentro de esta relación fluida, el Teniente Coronel Augusto pidió a Camilo :

   - Que colocara a su hijo en una empresa de seguridad, lo que no hizo Camilo , y

   - Que le proporcionara algún contacto en una empresa de seguridad que pudiera asumir un contrato temporal para vigilantes por un tiempo parcial, hasta que se firmara un acuerdo marco. Camilo trasladó esta petición a su amigo o, al menos, conocido, Eugenio , que trabajaba en GALILEA, correduría de seguros, y éste, a su vez, contactó con Federico , de la empresa de seguridad ARIETE.

   Poco después, y en un momento no específicamente determinado, Federico invitó a comer al Teniente Coronel Augusto , a Camilo y a Eugenio en el restaurante LA MANDUCA DE AZAGRA, sito en la calle Sagasta de Madrid. Durante la comida, cuyo importe ascendió a doscientos cuarenta euros (240.- €), el Teniente Coronel Augusto indicó a Federico que estaba pendiente de anunciarse un Acuerdo Marco que centralizaba la seguridad en el Ministerio de Defensa, a nivel nacional, lo que podría interesar a su empresa.

   El Teniente Coronel Augusto se reunió posteriormente en otras dos ocasiones con Federico . La primera, en una cervecería próxima al Ministerio de Defensa, porque se estaba preparando algún pliego relacionado con servicios a los que ARIETE pretendía acceder; y más adelante, en el restaurante O PAZO, en la Avenida Reina Mercedes, de Madrid, para comer. ARIETE pagó al Teniente Coronel Augusto dos mil euros (2.000.- €) por trabajos en relación con un contrato de seguridad del Ministerio de Hacienda.

6. En un momento no específicamente determinado pero posterior a la comida en el restaurante LA MANDUCA DE AZAGRA, antes reseñada, el Teniente Coronel Augusto volvió a reunirse con Eugenio y Camilo , esta vez para hablar de seguros. El Teniente Coronel dijo a Eugenio que el Ministerio de Defensa iba a anunciar un contrato de seguros, por si la empresa, GALILEA correduría de seguros, le interesaba concurrir, añadiendo que si definitivamente el tema salía como esperaba, tendrían que ganar todos con dicha operación. A la pregunta de Eugenio sobre si se podía influir en la contratación, respondió Augusto que no había manera de influir desde fuera de la mesa de contratación, pero que él podía prepararles la documentación. Aunque no llegaron a ningún acuerdo económico, el Teniente Coronel Augusto colaboró con GALILEA durante meses, proporcionándole información.

   El contrato privado de servicios de un corredor de seguros para el Ministerio de Defensa se tramitó y anunció como expediente número NUM003 . El Teniente Coronel Arsenio era vicepresidente de la comisión de seguimiento de este contrato. GALILEA no concurrió a la licitación, al menos con su propia denominación.

7. El Teniente Coronel Augusto se relacionó con WILLIS IBERIA CORREDURÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. durante su destino en la Subdirección General de Contratación del Ministerio de Defensa. De hecho, preparó para esta mercantil un borrador de escrito de recurso de alzada ante el Excmo. Sr. Secretario de Estado de Defensa contra la resolución del 22 de marzo de 2012 del Subdirector General de Servicio Económicos y Pagadurías, por la que se había adjudicado el contrato para un servicio de mediación de los seguros para el Ministerio de Defensa, expediente número NUM001 . En concreto, conocía a Emilia , directiva de la repetida empresa.

   En junio de 2014, WILLIS IBERIA, resultó adjudicataria de un contrato para asesorar al Ministerio de Defensa en la elaboración de un mapa de riesgos que permitiría reducir las múltiples coberturas de seguro existentes y hacer un contrato unificado. Con tal motivo, el Teniente Coronel Arsenio , vicepresidente, como se dijo anteriormente, de la comisión de seguimiento del contrato privado de servicios de un corredor de seguros del Ministerio de Defensa conoció también a Emilia .

   Los Tenientes Coroneles Arsenio Y Augusto trataron del citado contrato privado de servicios de un corredor de seguros con Emilia . Específicamente, 16 de marzo de 2015, el Teniente Coronel Augusto llamó a Emilia y le dijo: "Estuve hablando ayer con Arsenio y dijo que convendría reunirnos para hablar de... del presente, de lo que hay, de las expectativas... y de lo que está pasando, y hablar en vivo y en directo"; a lo que ella respondió: "Vale, ¿ Federico , tú y yo?". Seguidamente, concertaron una comida entre los tres, que tuvo lugar en el restaurante PEDRO LARRUMBE, sito en el Paseo de la Castellana, 36-38, de Madrid, el siguiente día 18 de marzo. El importe de esta comida, que fue pagada por Emilia , ascendió a doscientos euros (200.- €).

   Emilia , además invitó a ambos Tenientes Coroneles a presenciar en el Palco Blanco del ESTADIO SANTIAGO BERNABÉU el partido Real Madrid-Sevilla, de la liga de fútbol 2014-2015.

8. Carmelo , a petición de Sixto , vinculado a AON SEGUROS y que quería conocer al Teniente Coronel Arsenio , de quien sabía tenía responsabilidades en el ámbito de la contratación del Ministerio de Defensa, concertó una comida entre los tres, que se celebró el 24 de marzo de 2015 en el restaurante JAI ALAI, sito en la calle Balbina Valverde de Madrid. En esta comida hablaron del contrato unificado de seguros del Ministerio de Defensa, y el Teniente Coronel Arsenio dijo a Sixto que siempre que se vieran, lo hicieran los dos solos y, a ser posible, en el JAI ALAI.

   El 30 de marzo de 2015, el Teniente coronel Arsenio dijo a Sixto , por teléfono, que existían algunas novedades en el tema del seguro unificado, por lo que sería conveniente que quedaran.

   Se reunieron el 31 de marzo, en el bar del establecimiento JAI ALAI, donde efectuaron consumiciones por importe de unos sesenta y ocho euros (68.- €), que abonó Sixto y Arsenio le explicó algunos detalles sobre el contrato de seguro del Ministerio de Defensa; ambos hablaron sobre las compañías de seguro que podrían concurrir y Arsenio recomendó a Sixto que se presentaran a la licitación, a lo que este último respondió que no pedían nada, pero ambos convinieron en que debían cambiar de estrategia. Sixto quiso asegurarse de que la presentación de la oferta no tendría que efectuarla su empresa hasta finales de mayo, lo que les daba un margen de dos meses, y Arsenio le aseguró que dados los trámites del expediente, así era.

   Seguidamente los dos se trasladaron al cercano restaurante IMANOL, donde comieron, abonando la cuenta, de en torno a cien euros (100.- euros), Sixto . Durante la comida, ambos hablaron de la necesidad de que existiera confianza y discreción. El Teniente Coronel Arsenio le dijo: "Yo reuniones con gente, no, pero si tienes que hacer algo, me lo dices (...) qué más cosas... el valor añadido lo podemos concretar tú y yo comportándonos. Por la información previa, dos meses de adelanto, y vemos si va bien o va cual (...) me gusta hablar cara a cara, así que si hay algo que rascar que sea al cincuenta por ciento"; a esto, respondió Sixto : "Me parece perfecto, era lo que había pensado", añadiendo que habría que tener "el detalle", "el viajecito", con Carmelo . Sixto formuló a Arsenio una serie de preguntas, que traía apuntadas, sobre el contrato de seguro del Ministerio, que el Teniente Coronel contestó, y posteriormente apuntó: "Yo ya te he dicho a quien no tienes que tocar (...) Una vez establecidas las bases, confío en tu discreción y cuando consideres quedamos para tomar algo, me llamas y nos vemos". Más adelante y en relación con alguno de los lotes, Sixto preguntó si había alguna manera de saber la oferta se presentaban en sobre cerrado, y el Teniente Coronel Arsenio le respondió que lo que había que hacer era ir al mayor número de lotes posibles, concluyendo que "Cuando tú vayas avanzando en tus contactos tenemos que hacer un borrador. Todo eso lo vemos tú y yo. Y luego qué más podemos tratar, qué ¿más? Con comillas. Las corredurías están perfectamente contratadas". Y poco después, Arsenio dijo a Sixto . "Hay un tema que te apunto de mudanzas. Tenemos contrato con una empresa que en julio va a hacer una prórroga", añadiendo que ese verano, tenía que empezar a buscar, por lo que si Sixto conociera a alguien, sería cosa de preparar una reunión. Finalizó el Teniente Coronel indicando que llamaría "al otro" para el 25 de abril, y ya le diría.

   El día 6 de abril de 2015, Sixto telefoneó al Teniente Arsenio para preguntarle si podían quedar un día de esa semana "para ver un par de cosas". Se citaron a las 13:00 horas de ese día en el establecimiento JOSÉ LUIS, donde ya habían estado anteriormente.

   Nuevamente quedaron por teléfono el Teniente Coronel Arsenio y Sixto el 16 de abril, para hablar "más despacio y más tranquilos", en el restaurante JAI ALAI, donde comieron.

   Ambos mantuvieron una última conversación telefónica sobre el mismo tema el 21 de abril de 2015, en la que Arsenio preguntó a Sixto "¿Tienes ya las preguntas?; el otro contestó que aún no, pero las iba tener, y Arsenio le indicó: "En cuanto las tengas me llamas y quedamos".

9. Los Tenientes Coroneles Arsenio y Augusto conocieron en el año 2011 a Cesareo , administrador único de BEYOND SOLUCIONES Y SERVICIOS, S.L., a quien facilitaron verbalmente y por escrito, información sobre concursos para la prestación de servicios en el ámbito militar a los que dicha mercantil pudiera presentarse.

   El Teniente Coronel Augusto , en un momento no específicamente determinado pero no anterior al año 2013, elaboró para BEYOND SOLUCIONES Y SERVICIOS, a solicitud de Cesareo , un escrito de recurso especial de revisión en materia de contratación para ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, dirigido a impugnar el acuerdo de adjudicación del Expediente de Contratación "Acuerdo Marco para el Servicio de Operador Logístico para las Fuerzas Armadas en el Ministerio de Defensa, Lotes 1 y 2. Expte. NUM002 )" a favor de la entidad UTI SERVICIOS LOGÍSTICOS E INTEGRADOS SLI, S.A. No consta si dicho recurso llegó a presentarse.

   El 8 de abril de 2015, el Teniente Coronel Augusto mantuvo una conversación telefónica con Cesareo , en la que, a preguntas de éste, el Teniente Coronel le informó de que iban a anunciarse tres contratos del Ministerio de Defensa uno de material NBQ, otro de carretillas elevadoras y un tercero de artículos de ferretería.

   A cambio de la colaboración e informaciones que le proporcionaba, Cesareo invitó al Teniente Coronel Augusto , acompañado de su cuñado, al palco NUM006 del ESTADIO Sixto BERNABÉU el domingo 15 de marzo de 2015.

10. A través de Borja , el Teniente Coronel Augusto conoció, en una comida que los cuatro celebraron en un lugar no específicamente determinado el 12 de marzo de 2015, a Gines , director general de OLMATA, S.L., y a Hernan , directivo de la misma mercantil. Dicha empresa se dedicaba a la restauración de colectividades. En esta comida, el Teniente Coronel Augusto dijo encontrarse en reserva y ser un experto en contratación y ofreció insistentemente sus servicios de asesoramiento para que la empresa pudiera participar en licitaciones; añadió que el Ministerio de Defensa iba a anunciar un concurso de restauración.

    El Teniente Coronel Augusto y Hernan mantuvieron una conversación telefónica el 15 de abril de 2015, en la que Hernan dijo haber hablado con Gines , se entiende que del contrato de restauración, y los dos interlocutores quedaron para reunirse otra vez el siguiente día 16. El Teniente Coronel apostilló: "Luego ya lo miramos y nos ponemos a enviar cosas y a trabajar".

    El 26 de abril de 2015, el teniente Coronel Augusto fue invitado a comer por Hernan en el restaurante ASADOR MOLINERO, sito en Avenida de América, 28, de Pozuelo de Alarcón. Hablaron sobre cómo mejorar la oferta de OLMATA para la adjudicación del contrato de cafetería y comedor del Ministerio de Defensa. Augusto dijo que había preparado un resumen con ejemplos para conseguir la máxima puntuación en cada uno de los tramos. Hernan le pidió ese resumen, y después el Teniente Coronel Augusto abordó el tema de cuál debía ser su parte y si iba a ser una cantidad al mes. Hernan le preguntó si sería un tanto por ciento, o de qué forma se le pagaría, a lo que Augusto responde que no sabía, y que tenía que hablar con Borja , pero precisó que debía ser algo justo, para no quedarse corto ni largo. Hernan pidió al Teniente Coronel que hiciera una propuesta y Augusto respondió que no sabía todavía, que podían ser tres mil, seis mil, nueve mil o cien mil euros, que lo tenía que hablar con Borja . Hernan preguntó que cuando iban a volver a quedar, y tras considerar un plazo de dos semanas, para que antes pudiera hablar Augusto con Borja , concluyeron que se verían de nuevo cuando saliera la publicación. Finalmente, Hernan preguntó a Augusto por qué no había venido Borja , y el Teniente Coronel le respondió que éste le había indicado que si podía no ir, no iría.

11. En fecha no específicamente determinada del verano de 2013, el Teniente Coronel Augusto se reunió en las oficinas de RMT JIT, S.L., en Madrid con su directora, Martina , a quien había conocido por razón de licitaciones de la empresa para contratos del Ministerio de Defensa. Se hallaban también presentes Gervasio , encargado de la preparación de las ofertas contractuales, y otros empleados de dicha mercantil. La empresa, dedicada a la informática y redes, pretendía presentarse al Acuerdo Marco del Ministerio de Defensa sobre informática y material de oficina, y el Teniente Coronel les explicó el significado de una serie de cláusulas del pliego de condiciones administrativas particulares del expediente de contratación. El Acuerdo Marco fue finalmente adjudicado a una UTE formada por RMT JIT con UCALSA y una tercera empresa.

    Posteriormente, el Teniente Coronel Augusto mantuvo otras reuniones con Martina y Gervasio , para que el Oficial resolviera consultas sobre el Acuerdo y sus contratos derivados, como las relativas al requisito de la solvencia. En una de estas reuniones, celebrada en la zona de bar del restaurante LA SENDA DE XIQUENA, sito en la esquina de la calle Prim con la calle Conde de Xiquena, de Madrid, los tres hablaron de un contrato para la Unidad Militar de Emergencias, al que RMT JIT no había podido presentarse por no reunir los requisitos exigidos en los pliegos, que según ellos estaban mal confeccionados.

    Desde un número móvil de RMT JIT se envió el 10 de abril de 2015 un mensaje de texto al Teniente Coronel Augusto , en el que tras decirle que tenían la FECAL que éste les había solicitado previamente, se le pregunta si les puede adelantar algo. Poco después, Augusto responde con otro mensaje de texto diciendo: "Suministro e instalación sistema comunicaciones en la UME" RMT JIT resultó adjudicataria de varios contratos de material para la UME.

    El 15 de abril de 2015, entre las 14:10 y las 15:04, se reunieron en el restaurante LA SENDA DE XIQUENA el Teniente Coronel Augusto y Gervasio . Augusto se refirió al contrato del Ministerio de Defensa de una empresa de alimentación, en el que existían dificultades para encontrar a una empresa interesada, y a otro contrato en el ámbito NBQ, calificando de insensato pedir la PECAL, existiendo otras autorizaciones que serían igualmente válidas. Gervasio pidió a Augusto que, cuando se enterara de alguna contratación ajustada a los servicios ofrecidos por su empresa, les avisara, y el Teniente Coronel indicó que sólo había, en ese momento, los contratos de los que había hablado, pero que le tendría en cuenta. Ambos quedaron en hablar más adelante y Gervasio pagó las consumiciones efectuadas. Al día siguiente, 16 de abril, el Teniente Coronel Augusto remitió a Gervasio un mensaje de texto para decirle: "No se presentan", al que responde acto seguido este último con otro diciendo "Ok", todo ello claramente en relación con la no concurrencia de alguna tercera empresa a una licitación del Ministerio de Defensa en la que estaba interesada RMT JIT.

    Como contrapartida, Martina proporcionó al Teniente Coronel Augusto dos entradas para presenciar un evento tenístico el viernes siguiente al 28 de abril de 2015. No era la primera vez que el Teniente Coronel era invitado por Martina a un espectáculo deportivo de este tipo.

12. El Teniente Coronel Augusto , que estaba buscando empresas relacionadas con la seguridad, conoció en 2013 a Argimiro , asesor de SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, S.A. Esta empresa resultó adjudicataria en julio de 2014 del lote 1 del Acuerdo Marco de seguridad del Ministerio de Defensa. A raíz de ello, y a fin de que Augusto le presentara al Teniente Coronel Arsenio , miembro de la comisión de seguimiento del Acuerdo Marco, Argimiro se reunió a comer con ambos Oficiales el 27 de octubre de 2014 en el restaurante CASA NEMESIO, sito en el Paseo de la Castellana, 260, de Madrid. Durante la comida, cuyo importe ascendió a doscientos veinticuatro euros con noventa y cinco céntimos (224,95.- €), abonados por Argimiro , los Tenientes Coroneles le pidieron el pago de una cantidad mensual, como contraprestación por solucionar los problemas que para SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA estaba presentando la ejecución de los contratos derivados del Acuerdo Marco. El Teniente Coronel Augusto pidió a Argimiro , además, que SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA contratara a un hijo suyo.

    Argimiro trasladó la solicitud de los Tenientes Coroneles a Feliciano , propietario o accionista mayoritario de SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, quien le Indicó que pusiera lo ocurrido en conocimiento del CNI. Así lo hizo Argimiro , y desde el Centro le fue indicado que concertara una segunda comida y grabara lo que en ella se dijese.

    Esta nueva comida tuvo lugar en el mismo restaurante CASA NEMESIO el 21 de noviembre de 2014, y a ella asistió, además de Argimiro y los Tenientes Coroneles Arsenio y Augusto , Feliciano , a quien fueron presentados los dos Oficiales. La conversación discurrió por los mismos derroteros que en la comida del 27 de octubre, pero no pudo ser grabada por Argimiro con su teléfono móvil, como pretendía. El importe de la comida, que ascendió a doscientos noventa y tres euros con setenta céntimos (293,70.- €), fue pagado de nuevo por Argimiro .

    Con posterioridad, miembros de la Policía Judicial de la Guardia Civil, que se habían hecho cargo de las investigaciones, entraron en contacto con Argimiro , y siguiendo sus indicaciones, éste concertó una tercera comida con los dos Tenientes Coroneles, a quienes se dijo que también asistiría Feliciano . El 25 de febrero de 2015, se reunieron para comer en CASA NEMESIO los Tenientes Coroneles Arsenio y Augusto con Argimiro , provisto de un dispositivo grabador cuyo origen no ha quedado establecido. No compareció Feliciano , hecho que disgustó a los dos Oficiales, quienes criticaron mucho su ausencia; por lo demás, la conversación fue una repetición de las de las comidas anteriores.

    Después de la comida, que finalizó a las 16:00 horas, los Tenientes Coroneles se despidieron de Argimiro y juntos se dirigieron al bar AYLLÓN en la Calle Marqués de Valdivia de Alcobendas, donde refiriéndose a la incomparecencia de Feliciano , Augusto dijo "Es que lo de este tío...", a lo que Arsenio respondió que no lo entendía y añadió: "Este tío había quedado mejor si hubiera venido, aun sin pagar, sólo que hubiera venido habría quedado mejor", Augusto asintió y Arsenio remachó: "Son tan sinvergüenzas uno como otro".

    Al margen de cuanto ha quedado expuesto, SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA había pagado al Teniente Coronel Augusto , por un asesoramiento en materia de contratos fuera del ámbito del Ministerio de Defensa la cantidad de cinco mil euros (5.000.- €), que cobró él solo y, además, esta empresa realizó dos pagos de tres mil euros (3.000.- €) para él y otros dos de la misma cuantía al Teniente Coronel D. Arsenio , dado que hacía de intermediario.

13. El Teniente Coronel Augusto conoció a Juan Ramón , administrador único de TRC INFORMÁTICA, S.L. en el mes de octubre o noviembre de 2014, como consecuencia de un procedimiento de contratación de la Administración Militar en el que la empresa había tomado parte. Seguidamente, Augusto elaboró para Juan Ramón y su empresa varias versiones de un borrador de alegaciones ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en relación con los recursos interpuestos por POAS MANTENIMIENTO, S.L. y por COS MANTENIMIENTO, S.A contra el acuerdo de adjudicación del contrato de servicios relativo al Mantenimiento integral de los equipos y sistemas informáticos del Ejército de Tierra (GISMI), Expediente NUM004 ( NUM005 ), publicado en la plataforma de contratación del Estado el 22 de diciembre de 2014.

    El 30 de marzo de 2015, el Teniente Coronel Augusto y Juan Ramón mantuvieron una conversación telefónica, durante la cual este último preguntó al Oficial por un contrato de grúas en el ámbito del Ministerio de Defensa, del que habían hablado con anterioridad. Dijo Juan Ramón que le interesaba para el hermano de un amigo suyo, que "es director general de unos fabricantes de estos", y, específicamente, planteó si "tenemos algún resumen de lo que está previsto o algo" y "más o menos el Importe". Augusto le contestó que eso estaba en elaboración y todavía no había salido, pero que tendría un importe superior al millón y medio de euros, añadiendo que constantemente salían contratos de palas, de excavadoras", más o menos asequibles, pero que eran muchos. Juan Ramón le pidió que le avisara cuando tuviera una idea, no fuera a ser que el fabricante donde trabajaba su amigo no tuviera ese tipo de equipos y, así, "cuando llegue el momento, ya lo hablaremos con él". Concluyó Juan Ramón : "O sea que si pudieras y tal, qué casualidad y qué pequeño es el mundo, te acuerdas ...", respondiendo Augusto : "Si por eso lo que comentamos, oye que hay veces que hay por ahí contratos y tal, y dices, bueno no me interesan y tal, y mira tú por donde, tú conoces a uno que el otro que no se qué, siempre ...".

    SEGUNDO.- El Teniente Coronel Augusto conocía desde hacía mucho tiempo al también procesado Subteniente Demetrio , por haber estado destinados ambos en la misma unidad cuando Augusto era Teniente, y mantenían una relación de simpatía. El 18 de marzo de 2015, el Teniente Coronel Augusto telefoneó al Subteniente Demetrio , a la sazón destinado en el Gabinete de Prensa del Ministerio de Defensa, y le preguntó si conocía a alguien interesado en la licitación para la cafetería del Ministerio de Defensa. El Subteniente respondió que sí, que había interesados y el Teniente Coronel le pidió que le "pegara un toque" con lo que fuera.

    Después de volver a hablar por teléfono del asunto, y de otros contratos, sin concretar nada, mediante dos mensajes SMS de 16 de abril y una conversación telefónica del 24 de abril de 2015, el Subteniente Demetrio formalizó una reunión entre el Teniente Coronel Augusto . él mismo y Diego , de SACYR, para ver la cafetería y otras cosas, que se celebró en la mañana de ese mismo día.

    No ha quedado acreditado que la intervención del Subteniente Demetrio en este asunto estuviera guiada por el propósito de obtener una ventaja o beneficio o colaborar a tal efecto con el Teniente Coronel Augusto ."

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

"I.- Que debemos condenar y condenamos a cada uno de los procesados que se relacionarán a las penas que, igualmente, quedarán indicadas:

1.1. Al Teniente Coronel de Intendencia del ET D. Arsenio , como coautor responsable de un delito consumado y continuado contra el patrimonio en el ámbito militar, previsto y penado en el artículo 83 del CPM de 2015, en relación con el artículo 441 del CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias durante el tiempo de duración de la anterior, de suspensión militar de empleo que determina el artículo 15.1 del mismo CPM de 2015 y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por aplicación del artículo 56.1.1º del CP , con los efectos respectivamente previstos en los artículos 18 del CPM de 2015 y 44 del CP y el efecto de que el tiempo de duración de la prisión no será de abono para el servicio, que establece el artículo 16 del CPM de 2015.

Para el cumplimiento de la pena de prisión, y de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del CPM de 2015, en relación con el artículo 58.1 del CP , le será de abono el tiempo comprendido entre el 28 de abril y el 12 de mayo de 2015, en que permaneció en las situaciones de detención y prisión preventiva.

1.2. Al Teniente Coronel de Intendencia del ET D. Augusto , como autor responsable de un delito consumado y continuado contra el patrimonio en el ámbito militar, previsto y penado en el artículo 83 del CPM de 2015, en relación con el artículo 441 del CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias, durante el tiempo de duración de la anterior, de suspensión militar de empleo que determina el artículo 15.1 del mismo CPM de 2015 y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por aplicación del art. 56.1.1º del CP , con los efectos respectivamente previstos en los artículos 18 del CPM de 2015 y 44 del CP , y los efectos de que el tiempo de duración de la prisión no será de abono para el servicio, que establece el artículo 16 del CPM de 2015.

Para el cumplimiento de la pena de prisión, y de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del CPM del 2015, en relación con el artículo 58.1 del CP , le será de abono el tiempo comprendido entre el 28 de abril y del 12 de mayo de 2015, en que permaneció en las situaciones de detención y prisión preventiva.

1.3. A D. Carmelo , como autor responsable del calificado delito consumado de cohecho, previsto y penado en el artículo 424.2 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica 7ª del art. 21 del CP , en relación con las atenuantes 4ª y 5ª del mismo precepto, a la pena de DOS MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS (10.- €), y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

En caso de impago de la multa, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 CP , quedará sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Para el cumplimiento de la pena de multa, le será de abono, por aplicación de lo previsto en el artículo 58 CP , un día que permaneció en situación de detención por esta causa, equivalente a dos cuotas diarias.

1.4. A D. Joaquín , como autor responsable del calificado delito consumado de cohecho, previsto y penado en el artículo 424.2 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica 7ª del artículo 21 del CP , e relación con las atenuantes 4ª y 5ª del mismo precepto, a la pena de DOS MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS (10.- €), y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

En caso de impago de la multa, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 CP , quedará sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

1.5. A D. Borja , como autor responsable del calificado delito consumado de cohecho, previsto y penado en el artículo 424.2 del CP , con la concurrencia de circunstancia atenuante analógica 7ª del artículo 21 del CP , en relación con las atenuantes 4ª y 5ª del mismo precepto, a la pena de DOS MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS (10.- €), y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo.

En caso de impago de la multa, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 CP , quedará sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Para el cumplimiento de la pena de multa, le será de abono, por aplicación de lo previsto en el artículo 58 CP , un día que permaneció en situación de detención por esta causa, equivalente a dos cuotas diarias.

II Que debemos absolver y absolvemos, libremente y sin restricciones, al hoy Teniente del Cuerpo General del ET D. Demetrio del delito contra el patrimonio en el ámbito militar previsto y penado en el artículo 83 del CPM de 2105, del que como cómplice venía acusado.

3. Que denegamos la petición de las partes acusadoras y de las defensas de los condenados D. Carmelo , D. Joaquín y D. Borja de que esta sentencia exprese que no procede imponer a estos últimos la prohibición de contratar con el sector público a la que se refieren los artículos 60 y 61 de la LCSP de 2011 .

   En su lugar, y firme que fuere esta sentencia en lo que se refiere a los condenados D. Carmelo , D. Joaquín y D. Borja , se remitirá testimonio de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, a los efectos que correspondieren, en cumplimiento de lo dispuesto en el vigente artículo 73.3 de la LCSP de 2017.

4. No existen responsabilidades que exigir a persona alguna.

5. 5.1. Decretamos el comiso del bien y cantidades que se expresarán, en tanto que ganancias procedentes del delito contra el patrimonio en el ámbito militar previamente calificado:

   1. A la cantidad de veinte mil euros (20.000.- €), entregada al condenado Teniente Coronel D. Augusto por el también condenado D. Carmelo .

   2. El reloj HUBLOT número NUM000 , hallado en el registro del domicilio del condenado Teniente Coronel D. Arsenio y que le fue entregado por el también condenado D. Joaquín . Y

   3. La cantidad de cuatro mil euros (4.000.- €), entregada al condenado Teniente Coronel D. Augusto , para que la compartiera con el condenado Teniente Coronel D. Arsenio , por el igualmente condenado D. Borja .

   5.2. El comiso de los veinticuatro mil euros (24.000.- €), a que asciende la suma de los precitados cuatro mil (4.000.-) y veinte mil (20.000.-) euros, recaerá sobre las fianzas de ocho mil cuatrocientos euros (8.400.- €) y quince mil seiscientos euros (15.600.- €), respectivamente prestadas por los condenados Teniente Coronel D. Arsenio y Teniente Coronel D. Augusto , haciendo efectivo el aval bancario aportado por el primero de ellos.

   5.3. Correlativamente, decretamos el alzamiento de la intervención del automóvil AUDI A5 SPORTBACK, matrícula ....RFK , que actualmente tiene en depósito su adquiriente, el Teniente Coronel D. Augusto , quien podrá desde luego utilizar y disponer de dicho vehículo, en los términos derivados de la titularidad de los derechos que sobre él ostente.

6. No imponemos costas."

Notificada la sentencia a las partes, las representaciones procesales de don Arsenio , don Augusto , don Joaquín , don Carmelo , así como el Ministerio Fiscal, anunciaron su intención de interponer recurso de casación contra la misma, lo que así acordó el Tribunal sentenciador mediante auto de fecha 16 de mayo de 2018, acordando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta sala, así como el emplazamiento de las partes ante la misma, por término improrrogable de quince días, a fin de hacer valer sus derechos.

Mediante decreto de fecha 26 de junio de 2018, se tuvo por desistido el recurso de casación anunciado por de don Carmelo , teniéndole por parte en calidad de recurrido. Asimismo se declaró desierto el recurso preparado por don Joaquín , por decreto de fecha 4 de octubre de 2018, continuando el recurso respecto del resto de los recurrentes.

El procurador don Javier Freixa Iruela, en la representación que ostenta de los recurrentes y el Excmo. Sr. Fiscal Togado formalizaron los anunciados recursos de casación en base a los siguientes motivos:

- Recurso formulado por el Excmo. Sr. Fiscal Togado :

Único: Por infracción de ley, con apoyo e el artículo 849.1º de la LECRIM , por estimar que la sentencia ha infringido, por incorrecta aplicación, un precepto sustantivo, cual es el artículo 19 del CPM de 2015, en relación con el artículo 83 del mismo texto legal y el 74.1 CP , en lo relativo a la cuantía y número de las penas, así como a la motivación que sobre esta cuestión se hace en aquélla.

Solicitando en el suplico que, "tras los trámites legales oportunos, se dicte sentencia estimando y casando la sentencia impugnada y dictando otra en la que se condene a los Tenientes Coroneles Augusto y Arsenio a la pena de tres años de prisión, con la accesoria especial de pérdida de empleo y la accesoria durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, de inhabilitación especial para el sufragio pasivo, en aplicación del art. 56.1.2º del CP , con los efectos respectivamente previstos en los arts. 17.1 del CPM de 2015 y 44 del CP y el efecto de tiempo de duración de la prisión no será de abono para el servicio, que establece el artículo 16 CPM de 2015. Asimismo mediante otrosí, solicitaba la celebración de vista al amparo de lo dispuesto en el art. 882 bis de la LECRIM .

- Recurso formulado por la representación procesal de don Arsenio y don Augusto :

Primero: Por quebrantamiento de forma, a tenor de lo establecido en el artículo 851.1 de la LECRIM , por predeterminación del fallo de la sentencia.

Segundo: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM y del art. 5.4 de la LOPJ y, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de los acusados ( art. 18.3 CE ), a la propia imagen y a la intimidad de los mismos ( art. 18.4 CE ), de su derecho de defensa, de su derecho a no declarar contra si mismos y de su derecho a un procedimiento judicial con las debidas garantías ( art. 24.2 CE ) en relación con la violación de lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ .

Tercero: Al amparo del artículo 852 de la LECRIM y del apartado 4, del artículo 5 de la LOPJ , en relación con el artículo 24.1 de la CE , por infracción de las normas del ordenamiento constitucional y más concretamente del derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

Cuarto: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECRIM y del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24.1 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la falta de motivación de la sentencia impugnada.

Quinto: al amparo del art. 852 de la LECRIM . y del apartado 4, del artículo 5 de la LOPJ , en relación con el artículo 24,1 y 2 de la CE , por infracción de las normas del ordenamiento constitucional y más concretamente del derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, sin generación de indefensión y aun procedimiento penal con las debidas garantías.

Sexto: Al amparo del art. 852 de la LECRIM , y del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 24.1 y 2 de la CE y del art. 302 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del derecho a un procedimiento con las debidas garantías, al haberse vulnerado en la causa las garantías que rigen la aplicación de las intervenciones telefónicas y de cuentas bancarias de los acusados y relacionados con los mismos.

Séptimo: Al amparo del art. 852 de la LECRIM y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 25.1 de la CE , en relación con el art. 83 del vigente CPM y en relación con el artículo 74 y 441 del CP , relativo a la comisión del delito de asesoramiento por funcionario, continuidad delictiva y al comiso de las cuantías señaladas en la sentencia.

Octavo: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM y por el cauce casacional del art. 5.4 de la LOPJ , por entender vulnerado el principio acusatorio, produciéndose vulneración del derecho fundamente a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a conocer la acusación que se formula contra el mismo, regulados en el art. 6.3 del convenio Europeo de Derecho Humanos y en el art. 24.2 de la CE y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva regulado en el art. 24.1 de la CE .

Noveno: Al amparo de lo estipulado en el nº 2 , del art. 849 de la LECRIM por infracción de ley, al entenderse infringido el art. 19 CPM .

Solicitando en el suplico, se dicte sentencia por la que se case y revoque la resolución recurrida.

De los anteriores recursos se dio traslado a los recurridos a fin de que, en el término común de diez procedieran a su impugnación, así como al procurador Sr. Freixa Iruela respecto del interpuesto de contrario, a fin de poder impugnar o adherirse al mismo.

- El procurador don José Javier Freixa Iruela, presentó escrito con fecha 30 de octubre de 2018, solicitando la desestimación del recurso de casación formulado por el Fiscal Togado.

- El Ilmo. Sr. Abogado del Estado, presentó escrito con fecha 7 de noviembre de 2018, solicitando la adhesión al recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal, estimando íntegramente el mismo. En cuanto al recurso de don Arsenio y don Augusto , solicitaba su desestimación, con expresa condena en costas.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 8 de noviembre de 2018, se declaró caducado el trámite conferido a las procuradoras Sra. Ramírez Navarro y Sra. Villaescusa Sanz en las representaciones indicadas.

Igualmente se dio traslado del recurso de contrario al Fiscal Togado para impugnar o adherirse al mismo por término de diez días, presentando escrito con fecha 27 de noviembre de 2018, solicitando la inadmisión, o en su defecto la desestimación de los motivos primero y quinto, así como la desestimación del resto de los motivos integrantes del recurso. Volviendo a solicitar mediante otrosí la celebración de vista.

Concluido el plazo de alegaciones por el procurador Sr. Freixa Iruela y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante providencia de fecha 6 de marzo de 2019, se declaró concluso el presente recurso, sin que la sala haya considerado necesaria la celebración de vista en los términos que se solicitaba por el Ministerio Fiscal, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 3 de abril de 2019, a las 10:30 horas; visto el interés que presenta el recurso para la formación de jurisprudencia, se avocó el conocimiento del mismo al pleno de la sala, en los términos previstos en el artículo 197 de la LOPJ , señalándose nuevamente el día 30 de abril a las 10:30 horas, continuando la deliberación del mismo el día 22 de mayo de 2019, con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha 24 de mayo de 2019, y ha pasado, a continuación, a la firma del resto de los componentes de la sala.

Recurso formulado por la representación procesal de don Arsenio y don Augusto :

Por quebrantamiento de forma, a tenor de lo establecido en el artículo 851.1 de la LECRIM , por predeterminación del fallo de la sentencia.

Respecto de la predeterminación del fallo por expresiones contenidas en el relato fáctico de la sentencia, una reiterada doctrina jurisprudencial ha reconocido que este vicio procesal se produce, cuando (por todas la sentencia de esta sala de 11 de abril de 2005 ), de conformidad con la doctrina de la sala segunda y de esta sala (cfr., entre nuestras últimas Ss. las de 22.12.93; 18.11.00; 20.6.01; 10.6.02; 21.7.03; 4.11.03; 31.5.04; 11.10.04; 28.1.05;19.5.14; 20.3.15; 21.11.17; 30.7.18 entre otras) los requisitos para la apreciación de la denominada "predeterminación del fallo" consisten en que en la descripción del hecho por el Tribunal, éste se sustituye por su significación llegando a utilizarse conceptos jurídicos en el "factum" de la sentencia que unitariamente describan una infracción delictiva, o bien frases o términos técnico-jurídicos, que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que a través de la utilización o inclusión de estos conceptos se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado. Los criterios que justifican por tanto el expresado quebrantamiento de forma se derivan de la necesidad de separar "factum" e "iudicium" en la sentencia, de conformidad con las exigencias del art. 142 LECRIM ., en el que taxativamente quedan separados los apartados en que han de desarrollarse ambos. Se significa también en el estudio de la expresada "predeterminación", que las expresiones usadas no deben ser las propias del lenguaje común, sino las empleadas por los juristas y, por último, que las mismas han de tener un valor causal para el fallo, de suerte que su supresión deja el relato de hechos sin base alguna a efectos de la tipificación".

Una declaración de hechos probados adolece del defecto que en este motivo se señala cuando en ella se adelanta el juicio o fallo al momento del discurso en que debe ser sentada la premisa fáctica, introduciendo en los hechos probados conceptos que, por una parte, están integrados en el núcleo esencial de la definición legal del tipo en que los hechos van a ser subsumidos y, por otra, tienen una naturaleza claramente jurídica por lo que su plena comprensión se encuentra sólo al alcance de los versados en derecho.

En definitiva, se exige para su estimación la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

En el presente caso, el recurrente ni explica ni justifica el vicio denunciado. En palabras del Ministerio Fiscal, resulta obligado destacar el hecho de que la parte recurrente no hace mención de frase alguna para demostrar su queja, es decir, no razona en qué lugar del "factum" sentencial se encuentra la expresión que predetermina el fallo posterior.

Se desestima el motivo.

Segundo : 1. En el segundo de los motivos, el planteamiento del recurrente no es otro que sostener que la nulidad o invalidez de la grabación de las conversaciones durante la comida realizada el día 25.2.2015, obliga a declarar nulo todo lo actuado en la causa. Conviene recordar la doctrina constitucional, rigurosamente observada por esta sala a la hora de pronunciarse sobre la validez de las pruebas, en la que se establece los límites y alcance, vía art. 11-1.º LOPJ , de los efectos de la nulidad de una diligencia de investigación, que, a su vez, origina otras.

Así debe analizarse, en todo caso, si las pruebas derivadas o reflejas resultan o no jurídicamente independientes de las pruebas aquejadas de ilicitud constitucional, y en el supuesto que así sea, determinarse si excluida, en este caso, la grabación del resto de las pruebas podría inferirse de forma no arbitraria y suficientemente sólida todos los hechos, que, declarados probados, puedan sustentar la condena de los recurrentes. En suma, habrá de precisarse el grado de vinculación que permita afirmar la existencia o no de lo que se ha dado en llamar "conexión de antijuridicidad".

Esta conexión debe resultar del examen conjunto del acto lesivo del derecho y su resultado, tanto desde una perspectiva interna, es decir, en atención a la índole y características de la vulneración del derecho fundamental violado, como desde una perspectiva externa, es decir, atendiendo a las necesidades esenciales de tutela exigidas por la realidad y efectividad del derecho.

En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia 66/2009 de 9 de marzo , ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuridicidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no sería necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuridicidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera lícita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2 de abril , 22/2003 de 10 de febrero ).

Igualmente, el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC. 81/98 de 2 de abril , citando ATC. 46/83 de 9 de febrero , y SSTS. 51/85 de 10 de abril , 174/85 de 17 de diciembre , 63/93 de 1 de marzo , 244/94 de 15.9). STS S 2 18.5.17 .

Por su parte, la sala segunda ha dicho (Cfr STS nº 885/2002, de 21 de mayo ), que la llamada doctrina del " fruit of the poisonous tree " (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del " inevitable discovery " (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuridicidad" , que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuridicidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido, aunque una de sus condiciones no se hubiera producido, no es el resultado de esa conexión.

El Tribunal de instancia, si bien entendió que la grabación fue lícita, acordó la prohibición de valoración de la prueba.

2. En este sentido, adelantamos ya, por tratarse en otros motivos, a título enunciativo supuestos en los que se ha pronunciado el Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo.

   La autoinculpación y la incriminación a otros coimputados puede quedar desconectada, atendiendo especialmente a como se produjo esta declaración, si se trata de autoinculpación o, bien incriminación a terceros o, ambas cosas, especialmente, si se hizo en el juicio oral con todas las garantías, a la que se concede pleno valor sanatorio de cualquier ilicitud producida ( STC 49/2007 ).

   Por su parte, la STC 136/2006, de 8 de mayo analiza la inexistencia de conexión de antijuridicidad entre la confesión del acusado, prestada con todas las garantías, y las pruebas nulas de intervenciones telefónicas. En este supuesto, se dio plena validez a las declaraciones sumariales que ni tan siquiera a las de juicio oral y su validez y así se dice que "en el presente caso, los recurrentes prestaron libremente y con todas las garantías, incluida la asistencia de letrado, las declaraciones que han sido valoradas como prueba de cargo por los órganos jurisdiccionales intervinientes, sin que sobre ellos se haya ejercido compulsión o constricción alguna. Basta esta comprobación para que en aplicación de la doctrina expuesta resulte rechazada la afirmación contenida en la demanda respecto a la existencia de conexión de antijuridicidad entre las grabaciones obtenidas en virtud de la ilícita intervención telefónica y la posterior declaración prestada voluntariamente tanto ante la policía judicial, como ante el juez de instrucción. Por consiguiente, la toma en consideración por el Tribunal de instancia de tal prueba para fundar la condena de los actores no contraviene ninguna prohibición de valoración desde la perspectiva constitucional.

   Y concluye que la actuación de los órganos judiciales, no obstante vulnerar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de los recurrentes ( art. 18.3 CE ), no ha lesionado su derecho a un proceso público con todas las garantías ni a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), al haber sido condenados sobre la base exclusiva - como los propios actores afirman en su demanda- de las declaraciones prestadas en la fase de instrucción esto es, en virtud de pruebas válidas realizadas con todas las garantías, conforme a la constitución y a la ley".

   De igual modo la STS de 6 de octubre de 2006 (entre otras), indica, claramente, que son abundantes las sentencias del Tribunal Constitucional y sala segunda del Tribunal Supremo que admiten la prueba de confesión como autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que concurran las siguientes circunstancias a) que dicha declaración se practique ante el juez previa información del inculpado de sus derechos constitucionales, en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen; b) que se halle asistido de letrado correspondiente; y c) que se trate de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar dicha voluntariedad.

   La sentencia de la sala segunda de 5.6.08 refiere que el Tribunal Constitucional ha estimado que la declaración en sede judicial del imputado, con todas las garantías asistido de letrado, que confiesa y reconoce su intervención en el hecho delictivo, debe ser estimada como prueba autónoma y no derivada, ni, por tanto, contaminada de nulidades de otras pruebas. En este sentido la STC 86/95 , declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada en la STC. 161/99 al afirmar: "de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de inducción fraudulenta o intimidación".

   Más recientemente la STC 8.5.2006 , vuelve a reiterar esta doctrina en los siguientes términos: declarando la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida.

   La STS sala segunda 589/2016, de 5 de julio , previene que dicha sala no solamente ha validado las declaraciones autoinculpatorias de coimputados en el plenario, sino también las realizadas en fase sumarial y elevadas a plenario por su lectura, lo que puede hacerse en caso de contradicción y valoración de ambas por el Tribunal.

   Constituye doctrina constante del Tribunal Constitucional, expresada ya en su sentencia 114/84, de 29 de noviembre (FJ 8.º) "no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta (que graba también, por lo tanto, sus propias manifestaciones personales...). La grabación en si -al margen de su empleo ulterior- sólo podría constituir un ilícito sobre la base del reconocimiento de un hipotético "derecho a la voz" que no cabe identificar en nuestro ordenamiento; y añade que "(la) protección de la propia voz existe sólo en el Derecho español, como concreción del derecho a la intimidad y, por ello mismo, sólo en la medida en que la voz ajena sea utilizada ad extra y no meramente registrada, y aun en este caso cuando dicha utilización lo sea con determinada finalidad ( art. 7.6 de la citada Ley Orgánica 1/1982 ): "utilización de la voz de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga), que no es lo que ha ocurrido en el caso a la vista. La grabación, pues, fue lícita."

   La garantía constitucional del secreto de las comunicaciones solo opera cuando la injerencia es realizada por una persona ajena al proceso de comunicación, ya que lo que persigue la norma es garantizar la impenetrabilidad de la comunicación por terceros ajenos a la misma. Así lo declaró ya la STC n.º 56/2003, de 24 de marzo "la presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado".

   Solo podrá vulnerarse el derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 cuando se graba la conversación de otro, pero no cuando se graba una conversación con otro. Conforme a la STC no 114/1984, de 29 de noviembre "no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, no implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje, pues sobre los comunicantes no pesa el deber del secreto".

   En igual sentido la STS n.º 239/2010, de 24 de marzo , sostiene que la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica "no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan solo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional solo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión...Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana".

   Conforme a dicha doctrina la grabación de las palabras de los acusados realizadas por el Sr. Argimiro , incluso con el propósito de su posterior revelación, no vulnera ningún derecho al secreto, ni a la discreción, ni a la intimidad, pues "no se alcanza a comprender el interés constitucional que podría existir en proteger el secreto de los propósitos delictivos" ( SSTS n.º 386/2002, de 27 de febrero , 883/1994, de 11 de mayo , 977/1999, de 17 de junio ).

   En el mismo sentido la STS sala 2.ª de fecha 24.3.10 dice que: "Dicho esto, es claro, en primer lugar, que no existe una vulneración del derecho a la intimidad cuando el propio recurrente es el que ha exteriorizado sus pensamientos sin coacción de ninguna especie. Tal exteriorización demuestra que el titular del derecho no desea que su intimidad se mantenga fuera del alcance del conocimiento de los demás. Pretender que el derecho a la intimidad alcanza inclusive al interés de que ciertos actos, que el sujeto ha comunicado a otros, sean mantenidos en secreto por quien ha sido destinatario de la comunicación, importa una exagerada extensión del efecto horizontal que se pudiera otorgar al derecho fundamental a la intimidad. Dicho en otras palabras: el art. 18 C.E . no garantiza el mantenimiento del secreto de los pensamientos que un ciudadano comunica a otro. c) Asimismo, el derecho al secreto de las comunicaciones, que, reiteramos, como todo derecho fundamental se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado, tampoco puede generar un efecto horizontal, es decir, frente a otros ciudadanos, que implique la obligación de discreción o silencio de éstos. Por lo tanto, pretender que la revelación realizada por el denunciante de los propósitos que le comunicaron los acusados vulnera un derecho constitucional al secreto, carece de todo apoyo normativo en la Constitución. De ello se deduce sin la menor fricción que la grabación de las palabras de los acusados realizada por el denunciante con el propósito de su posterior revelación no vulnera ningún derecho al secreto, ni a la discreción, ni a la intimidad del recurrente. La Constitución y el derecho ordinario, por otra parte, no podrían establecer un derecho a que la exteriorización de propósitos delictivos sea mantenida en secreto por el destinatario de esta. En principio, tal derecho resulta rotundamente negado por la obligación de denunciar que impone a todos los ciudadanos el art. 259 de la LECRIM ., cuya constitucionalidad no ha sido puesta en tela de juicio por ninguno de los sujetos del presente proceso".

   En definitiva, la grabación por uno de los interlocutores de la conversación no conculca derecho alguno impuesto por el art. 18.3 CE , quien graba una conversación "de otro" atenta independientemente toda otra consideración al derecho reconocido en el art. 18.3 CE , por el contrario, quien graba una conversación "con otro" no incurre por este solo hecho en conducta contraria al precepto constitucional citado.

   Finalmente, y por lo que hace referencia a la posible vulneración del derecho a no declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable, la jurisprudencia se ha pronunciado igualmente y así, entre otras, la sentencia 214/18, de 8 de mayo , donde se recoge la STS 421/2014 de 16 de mayo dice: "que la respuesta a la alegación de la parte recurrente sobre tal derecho fundamental encierra mayores dificultades al suscitar una cuestión procesal notablemente vidriosa, debido al conflicto de intereses que puede darse en estos casos entre el derecho de defensa del acusado y el derecho a la prueba de los posibles perjudicados por un hecho delictivo".

   La sentencia del Tribunal Constitucional 178/1996, de 1 de marzo , examina el supuesto de una escucha en juicio de una cinta que contenía una conversación grabada, mostrando la defensa su desacuerdo con la audición efectuada en el acto del juicio oral. Según su criterio, no debió ser unida a las actuaciones y mucho menos ser escuchada en el acto del plenario, por lo que entiende que se ha vulnerado el art. 24 CE . A ello respondió esta sala que la cuestión de la validez de una grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas realizada por una de ellas sin advertírselo a los demás, no ataca a la intimidad ni al derecho al secreto de las comunicaciones, ya que las manifestaciones realizadas representaban la manifestación de voluntad de los intervinientes que fueron objeto de grabación de manera desleal desde el punto de vista ético pero que no traspasan las fronteras que el ordenamiento jurídico establece para proteger lo íntimo y secreto. No obstante, y de manera clara y terminante, la sala sentenciadora acuerda rechazar la validez de la grabación pues si la hubiese admitido se desconocería el derecho de los acusados a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables. La conversación no surgió espontáneamente y hubiera tenido otros derroteros, como es lógico, si todos los interlocutores supieran que se estaba grabando o por lo menos hubieran acomodado sus preguntas y respuestas a la situación creada por la existencia de un instrumento de grabación. El contenido de una conversación obtenida por estos métodos no puede ser incorporado a un proceso criminal en curso cuando se trata de utilizarlo como prueba de la confesión de alguno de los intervinientes ya que esta se ha producido sin ninguna de las garantías establecidas por los principios constitucionales y es nula de pleno derecho. La sala sentenciadora, de acuerdo con esta doctrina, prescinde por completo de cuantas manifestaciones se hicieron en la conversación grabada ya que, desde un punto de vista estrictamente procesal, se hicieron de manera provocada y con la exclusiva intención de presentarlas como prueba en las diligencias en curso y sin estar revestidas de las garantías que aporta la intervención del juez y del secretario judicial y la advertencia de los derechos a no declarar y a no confesarse culpable.

   Igualmente, la sentencia núm. 298/2013, de 13 de marzo , señala expresamente que muy diferente sería el supuesto si lo que se hubiese buscado es desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad) una "confesión" extraprocesal arrancada mediante engaño. De lo que podemos concluir que conforme a la doctrina jurisprudencial sí estarían afectadas de nulidad las grabaciones realizadas engañosamente por agentes de la autoridad a modo de confesión extrajudicial, por vulnerar el derecho constitucional a no confesarse culpable, pero no en las relaciones privadas.

   El análisis de la doctrina del TEDH permite constatar que al examinar el derecho a no auto incriminarse deben tomarse en consideración diversos factores. La naturaleza y grado de la compulsión utilizada para obtener la prueba, el peso del interés público en la investigación y castigo del delito en cuestión (proporcionalidad), la existencia de otras garantías en el procedimiento y el uso que se ha dado al material obtenido.

   En relación con este último punto, es de destacar que la mayoría de la doctrina jurisprudencial relativa a esta materia prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión. Generalmente, incluido en los supuestos en que no se consideran válidas las grabaciones, se parte de la base de que son válidas las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las manifestaciones del inculpado. Declaraciones que se confirman o ratifican con el contenido de las grabaciones, tomando el Tribunal siempre en consideración la buena fe (carencia de ardides) y el grado de coerción concurrentes.

   En consecuencia, y a la luz de la extensa doctrina jurisprudencial expuesta, de la doctrina del TC y del TEDH, pueden sentarse una serie de conclusiones:

   1. La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

   2. Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.

   3. Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando las grabaciones se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los art 588 y siguientes de la LECRIM .

   4. No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.

   5. Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.

   6. La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado".

3. La sala entiende, a diferencia de lo sostenido por el Tribunal de instancia, que la grabación fue ilícita dadas las particulares circunstancias en que se practicó, si bien el resultado al que se llega es el mismo que adoptó el tribunal militar central, la invalidez de la prueba.

   Pues bien, del análisis de las actuaciones, tal como sostiene la representación del Estado, no puede apreciarse una conexión de antijuridicidad entre la prueba ilícita y la prueba derivada, como refiere la sentencia de instancia cuando dice que no fue la grabación el principio de prueba en el que se apoyaron el Fiscal para solicitar, y el Juez instructor, para acordar, las intervenciones telefónicas que se pretenden cuestionar.

   Pero, es más, en la extensísima fundamentación de la convicción, el tribunal de instancia detalla la totalidad de la prueba de la que se ha valido, tanto documental como testifical, incluidas las declaraciones incriminatorias de otros coimputados que nada tienen que ver con el contenido de la grabación y que deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, y obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer los hechos.

   Por todo lo expuesto podemos concluir que las pruebas de que se ha valido el tribunal militar central para condenar se han producido con la regularidad y legitimidad necesarias para ser tenidas en cuenta, sin que repercutan en ellas la nulidad de la grabación y su resultado por ser ajenas a la misma.

   Se desestima el motivo.

   Tercero : Al amparo del artículo 852 de la LECRIM y del apartado 4, del artículo 5 de la LOPJ , en relación con el artículo 24.1 de la CE , por infracción de las normas del ordenamiento constitucional y más concretamente del derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

1. La vulneración de la prístina "verdad interina de inculpabilidad", contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución , implica la existencia de un auténtico vacío probatorio; dicha presunción, de naturaleza "iuris tantum" , queda destruida si existe actividad probatoria, bien "directa" o de cargo, bien simplemente "indiciaria", practicada regularmente y de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de la que inferir la realidad del hecho típico y constatar "la culpabilidad" del imputado, entendida como "autoría material" del hecho reprochado, prueba que le corresponde de manera soberana apreciar al Juzgador, que en virtud del principio de inmediación, ve y percibe las individualmente y en su conjunto, y tal juicio valorativo o axiológico antecedente en la formación de su convicción, según la normativa procedimental y constitucional y deducida por ello, acorde al criterio racional y a las reglas de la lógica, buen juicio y máximas de experiencia ha de llegar de manera razonada y con motivación bastante a ser plasmadas bien en la sentencia.

2. El control de la casación encomendado a esta sala respecto a las vulneraciones posibles del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE ha de limitarse a constatar la exigencia de que la sentencia condenatoria esté sentada en una prueba de contenido incriminatorio, y ello supone la comprobación de tres aspectos:

   1. Que el Tribunal sentenciador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración.

   2. Que ese material probatorio además de existente era lícito en su producción y válido por ello a los efectos de la acreditación de los hechos, esto es, si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   3. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Tribunal de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista de la razón y de la lógica, justificando con ello la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   De tal suerte que una vez acreditada la existencia de tal probanza, es competencia del Tribunal de instancia sin que corresponda al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada por aquel, (por todas STS. S 5.ª de 18 de junio de 2012 ) porque no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia (por todas STS S 5.ª de 2.2.12 ).

3. En el caso actual, los recurrentes no niegan la existencia de prueba de cargo, se alega, la incorporación de pruebas carentes de validez y una valoración irracional de las mismas.

   En primer lugar, hay que decir que, sobre la posible ilicitud de las pruebas, ello quedó descartado al analizar el anterior motivo, por lo que resta, en consecuencia, determinar si se hizo una valoración irracional de la misma.

   No tienen razón los recurrentes en la censura que hacen a la sentencia respecto de las declaraciones autoinculpatorias realizadas en fase de instrucción y no ratificadas en el acto del juicio oral del Teniente Coronel Augusto y, de las declaraciones de los coimputados.

   Refiere la sentencia que "Consideramos, por todo ello, y apreciando su propia actitud en la vista, que dijo la verdad en la fase de instrucción ante la policía judicial y el Ilmo. Sr. Juez Instructor, y que su retractación en la vista, precedida por el silencia en la indagatoria, forma parte de una estrategia negativa en beneficio de su defensa".

   Además de cuanto dijimos en el anterior motivo, la sala 2.ª no ha exigido la existencia de elementos de corroboración a la declaración autoinculpatorias del acusado reconociendo los hechos, prestada ante la autoridad judicial con todas las garantías (por todas STS n.º 2016/2002, de 12 de diciembre ). Se ha aceptado incluso la validez como prueba de la confesión extrajudicial, siempre que se incorpore al juicio debidamente y se someta en el mismo a la debida contradicción (por todas STS n.º 1282/2000, de 25 de setiembre y la STC 284/2006, de 9 de octubre citada por el Ministerio Fiscal). En el caso actual, la detallada declaración policial fue ratificada y ampliada a presencia judicial, una vez instruido el acusado de sus derechos, asistido de letrado e informado a través del interrogatorio de los hechos que se le imputaban, sin que el letrado consignara ni formulara protesta alguna.

   En definitiva, el Tribunal de instancia ha dado mayor credibilidad a la primera declaración judicial, coincidente, por lo demás con la prestada ante la policía judicial, pues como afirma el Excmo. Sr. Fiscal Togado, "tras la lectura efectuada por el Secretario Relator de sus primeras declaraciones, el resultado de la diligencia instructora accedió al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del juzgador, ya que la defensa pudo combatir el contenido de la primera declaración y el órgano judicial otorgar mayor credibilidad al testimonio que se le ofreció mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena, motivándose también razonablemente los motivos de ello".

   Además de cuanto se dijo anteriormente, reiterar que no ha lugar aceptar la nulidad solicitada por haberse superado el plazo máximo de detención del Tte. Coronel Augusto y no habérsele realizado lectura de derechos, basta la lectura de los folios 154 al 156 de la sentencia donde se da cumplida respuesta a la cuestión.

4. Se niega por los recurrentes la credibilidad a lo manifestado por los coacusados por el acuerdo de conformidad alcanzado con el Ministerio Fiscal y por ausencia de corroboraciones. No tienen razón los recurrentes.

   A mayores de lo que se dijo en el motivo anterior, como señala en su escrito de oposición el Fiscal Togado con cita de los autos del Tribunal Constitucional 1/89, de 13 de enero ; 899/1985, de 13 de diciembre , dicho Tribunal ha afirmado que la declaración obtenida mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno. Del mismo modo ha dicho que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en estos casos exista una mayor obligación de valorar su credibilidad ( STS 279/2000 de 3 de marzo ).

   Igualmente, el Tribunal Constitucional -entre otras, la sentencia n.º 65/2003, de 7 de abril -, es sumamente rigurosa: "las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido". De esta manera, se niega aptitud constitucional para ser valorada a la declaración del coimputado que no goce de alguna corroboración externa. O lo que es lo mismo, se sitúa en este punto el umbral del acceso al cuadro probatorio para los elementos de juicio que, en principio, podrían operar como de cargo.

   Por otra parte, esa misma instancia ha precisado en diversidad de ocasiones (así por todas, SSTC 65/2003, de 7 de abril , que hace referencia a otras) "que la circunstancia de que la condena se funde exclusivamente en las declaraciones de más de un coimputado no permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia del condenado, siendo exigible también en tales casos la mínima corroboración del contenido de esas declaraciones de la pluralidad de coimputados mediante algún dato, hecho o circunstancia externos a las mismas, [pues] la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima, a los efectos de la declaración de otro coimputado".

   Ocurre que en el caso que nos ocupa dichas declaraciones se encuentran corroboradas por otras pruebas como sostiene la representación del Estado. En efecto refiere que "bien, esta doctrina jurisprudencial dispone que sólo se atribuirá consistencia a la declaración incriminatoria de coimputado en los casos en los que esta declaración venga corroborada, aunque sea mínimamente, por otras pruebas. Y esto es precisamente lo que ocurre en el supuesto de autos, pues estas declaraciones se encuentran corroboradas por la prueba documental. Destacan los folios 1369, 1497 y siguientes y 1501 y siguientes, en los que consta el Informe Policial de 2 de julio de 2015 que recoge el contenido de los mensajes de correo electrónico cruzados entre el Sr. Arsenio , el Sr. Carmelo , el Sr. Joaquín y Sr. Onesimo . En los mismos se pone de relieve la estrecha relación entre ellos, así como la existencia de arreglos para la adjudicación de contratos. Igualmente, reveladores son los folios 1501 y siguientes, que revelan que UCALSA y TECNOVE resultaron adjudicatarias de un contrato por ofrecer ambos precios muy cercanos, pretendiendo los gerentes de una y otra que se les igualasen las adjudicaciones, circunstancia que se produjo efectivamente, pues las adjudicaciones a las dos se equilibraron. Esta declaración inculpatoria resulta también corroborada por lo manifestado por el investigado, el Sr. Sixto , quien declaró que el Sr. Carmelo ejerció de intermediario entre el Sr. Sixto y el Sr. Constancio . Por último, destaca también la declaración del Sr. Augusto en fase de instrucción, quien reconoce los servicios de asesoramiento prestados al Sr. Jesus Miguel a los efectos de que UCALSA resultara adjudicataria. Por último, corrobora también la declaración inculpatoria del coimputado las transcripciones de conversaciones telefónicas y mensajes SMS entre el Sr. Augusto y el Sr. Carmelo , que obran a los folios 270 y siguientes de las actuaciones, así como la declaración testifical de la Sr. Palmira .

   Y otro tanto cabe decir de la declaración inculpatoria del coacusado Joaquín quien, negando que se produjese un intercambio de relojes, afirmó que la entrega del reloj HUBLOT al Teniente Coronel Arsenio lo fue en contraprestación por los servicios prestados por éste y consistentes en la influencia en procesos de adjudicación de contratos con el Ministerio de Defensa. Esta declaración no atenta contra el principio de presunción de inocencia y goza de convicción suficiente para fundar la condena por cuanto que es corroborada por otra prueba obrante en las actuaciones. Así, destaca el Informe de la Unidad de Contratación del Cuartel General de la Fuerza Logística Operativa recibido el 15 de marzo de 2017, que revela los contratos adjudicados a TECNOVE. Interesa asimismo la prueba testifical de la información proporcionada por a la Joyería Durán en la que se adquirió el reloj en cuestión. Tal y como afirma la Sentencia de instancia, "todo ello no conduce a concluir que no era cierta la versión del intercambio de relojes que mantiene en la vista el Teniente Coronel Arsenio y de la que, como hemos visto, se desdice Joaquín , y que el reloj HUBLOT del que se trata fue entregado, efectivamente, con su caja, como contraprestación al Teniente Coronel Arsenio , a solicitud de éste, expresa o implícita, por sus gestiones de facilitación de contratos a TECNOVE".

   La declaración inculpatoria del Sr. Tomás , jefe de servicios de PROMAN, así como las declaraciones de investigado que, en fase de instrucción, realiza el Sr. Augusto . Ello resulta también corroborado por los Informes de la Policía Judicial que obran en las páginas 81 a 87 de la sentencia de cuya casación se trata y de los que se aprecian las sucesivas conversaciones telefónicas entre los condenados y el Sr. Borja , relativas al asesoramiento e información sobre contratos del Ministerio de Defensa.

   Y otro tanto cabe decir respecto de WILLIS IBERIA CORREDURÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, así como respecto de BEYOND SOLUCIONES Y SERVICIOS. La sentencia de instancia justifica de forma razonable y fundada los hechos que acreditan la prestación de servicios de asesoramiento a cambio de contraprestaciones a los representantes de estas mercantiles. Esta representación procesal se remite al desarrollo que de la prueba testifical y documental (fundamentalmente informes de la Policía Judicial sobre conversaciones telefónicas) se realiza en las páginas 92 y siguientes de la sentencia de instancia y que justifica precisamente que los hechos probados se subsumen en el tipo previsto en el artículo 83 del Código Penal Militar .

   En definitiva, el Tribunal Militar Central dispuso de una prueba plenamente conforme, practicada con todos los requisitos legales y correctamente valorada, con una argumentación de todo punto lógica que nos impide calificar su criterio de irracional, de modo que no puede afirmarse la existencia de vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, y tan solo se evidencia que lo que se pretende es sustituir el criterio valorativo del Tribunal por el suyo propio e interesado pues "no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia; materia sobre la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo del derecho a la presunción de inocencia" ( sentencia de 14 de mayo de 2009 ).

   Cuarto : Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECRIM y del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24.1 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la falta de motivación de la sentencia impugnada.

1. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta propia sala que las sentencias a fin de dar cumplimiento al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ) han de contener una motivación mínima pero suficiente que permitan un control a posteriori por parte de los Tribunales competentes para ello por la vía de los recursos pertinentes, y que ésta, según ha reiterado el Tribunal Constitucional (sentencias 224/1997 de 11 de diciembre y 77/2000, de 27 de marzo , por todas), "la motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que ésta -en su caso- ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la "ratio decidendi" de las resoluciones".

   Este derecho va directamente relacionado con el de un derecho a un proceso público con todas las garantías El principio exige, y eso se ha cumplido, que las partes sean oídas en el proceso con intención de lograr una resolución fundada en derecho, sea o no favorable a la pretensión ejercitada siempre que, como en este caso, se cumplan los requisitos procesales ( sentencias del Tribunal Constitucional de 6 de febrero de 1990 y 10 de marzo de 1998 ).

2. La sentencia de la sala segunda de 4 de octubre de 2012 afirma que para que una sentencia cumpla con las exigencias del artículo 120.3 CE y las propias de la presunción de inocencia como regla de juicio ( art. 24.2 CE ) resulta preciso: "que las fuentes de conocimiento aparezcan suficientemente identificadas; tiene que saberse el origen de las distintas aportaciones, de cargo y de descargo; y, en fin, deberá cruzarse esa información, los datos probatorios, para extraer como resultado hechos probados. Así, cada aserto de estos contará con un sustento claro en elementos de prueba, lo que permitirá saber de dónde viene y por qué. De otro modo, ni el lector de la sentencia sabrá realmente a qué atenerse, ni tampoco el tribunal habrá cumplido con la tarea de plasmar por escrito los pasos de su proceso discursivo sobre la prueba, y habrá omitido el esfuerzo de justificación que le imponen la Constitución y la ley".

3. Ahora bien, ocurre que la parte recurrente ni identifica con precisión el error concreto del relato fáctico que deba ser corregido, ni se apoya en un documento fehaciente específico que lo demuestre, sino que en el desarrollo del motivo se limita a cuestionar en su conjunto el relato fáctico, argumentando genéricamente en su contra, conforme a su propio y particular criterio, con la finalidad de reevaluar la prueba para llegar a una conclusión diferente de la del tribunal de instancia, lo que resulta ajeno a este cauce casacional y al propio recurso de casación.

   En efecto, como significa el ministerio Fiscal "el dato indudable de que la valoración de la prueba efectuada por la sala de instancia haya dado como resultado la consignación, como hechos probados, de conductas negadas por los recurrentes con base en una valoración distinta e interesada de dicha prueba, no puede de ninguna forma equivaler a lesión del alegado derecho fundamental. El presente motivo vuelve a desconocer que, según consolidada jurisprudencia, el juicio sobre la prueba producida en la vista oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos".

   Lo que se pretende en realidad no es otra cosa que interesar una revaloración eventual de la prueba racionalmente apreciada en la instancia sin que ahora podamos suplantar al Tribunal de los hechos en la tarea que le incumbe en materia probatoria.

   Se desestima el motivo.

   Quinto : al amparo del art. 852 de la LECRIM y del apartado 4, del artículo 5 de la LOPJ , en relación con el artículo 24.1 y 2 de la CE , por infracción de las normas del ordenamiento constitucional y más concretamente del derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, sin generación de indefensión y a un procedimiento penal con las debidas garantías.

1. Refiere la representación de la parte recurrente de una manera un tanto genérica que "cuanto antecede sume a esta parte en la más absoluta indefensión", con cita de jurisprudencia.

   Hemos dicho en otras ocasiones que la casación es un recurso extraordinario a través del cual esta sala comprueba la idoneidad del derecho aplicado en la instancia por el Tribunal sentenciador a las pretensiones de las partes, sin que sea suficiente lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar cómo ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado, tarea que difícilmente podrá llevarse a cabo cuando la argumentación ofrecida en el desarrollo del motivo resulta totalmente ayuna y meramente retórica.

   Estos deberes procedimentales, que exigen a la parte recurrente cumplimentar con rigor jurídico los requisitos formales que determinan el contenido del recurso, descansan en la propia naturaleza del recurso y están indicados para preservar el derecho a un proceso con todas las garantías en que se respeten los principios de bilateralidad y contradicción que garantiza el artículo 24.2 de la Constitución , porque la formalización de escritos en que no se expresen con el necesario rigor jurídico los motivos en que se funde el recurso de casación, puede impedir el adecuado ejercicio del derecho a defensa de las partes opositoras.

   Igualmente hemos dicho que la indefensión con relevancia constitucional se produce por una limitación de los medios de defensa, generada por una injustificada actuación de los órganos judiciales o administrativos, si bien, ello no implica necesariamente que toda irregularidad procedimental produzca aquélla, pues los defectos de forma se reputarán mera irregularidad no invalidante, cuando el defecto de forma no sea determinante y signifique que el acto carece de los requisitos formales esenciales para alcanzar su fin. Del mismo modo, la doctrina del Tribunal Constitucional previene que no puede sostenerse una alegación constitucional de indefensión por quien, con su propio comportamiento omisivo o por la falta de la necesaria diligencia, sea causa de la limitación de sus propios medios de defensa, (por todas S.14 de noviembre de 1988; 16 de febrero de 1989).

2. En definitiva, no puede predicarse la existencia de indefensión material por la simple infracción de las normas procedimentales, siendo necesario para su apreciación, que se haya producido de forma efectiva y lleve consigo el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. Ahora bien, en aquellos supuestos en que se hayan realizado comunicaciones o notificaciones defectuosas, tienen la oportunidad de defenderse y hacer valer sus planteamientos, puede entenderse que se ha subsanado la omisión o defecto y deviene intrascendente para los intereses reales de aquéllos.

   Así pues, la indefensión ha de ser entendida como una exclusión, limitación o menoscabo sensible de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, o administrativos en el presente caso, si bien las infracciones cometidas en el procedimiento administrativo serán corregidas en vía judicial. Ahora bien, para que esta exclusión, limitación o menoscabo llegue a constituir causa de nulidad, resulta preciso que las particularidades exigidas y omitidas en el procedimiento administrativo, disciplinario en el presente caso, impida alcanzar su finalidad, causando una verdadera y real indefensión material que resultaría insubsanable.

   Ahora bien, como acertadamente manifiesta el Fiscal, en su escrito de oposición, el motivo carece de fundamentación, más allá de genéricas referencias a la doctrina jurisprudencial sobre los derechos fundamentales que se dice vulnerados, pero sin señalar en qué consiste tal vulneración, ello nos lleva a reiterar una vez más que esta Sala no puede ni debe adivinar o suplir las posibles razones que llevaron a la parte a la formalización y desarrollo del recurso y que le competen exclusivamente a ella.

   Se desestima el motivo.

   Sexto : Al amparo del art. 852 de la LECRIM y del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 24.1 y 2 de la CE y del art. 302 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del derecho a un procedimiento con las debidas garantías, al haberse vulnerado en la causa las garantías que rigen la aplicación de las intervenciones telefónicas y de cuentas bancarias de los acusados y relacionados con los mismos.

1. El motivo resulta de difícil comprensión. En efecto, en su desarrollo se entremezclan el secreto de sumario, el secreto de las comunicaciones y la investigación de cuentas bancarias, con cita de resoluciones del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo.

2. Intervenciones telefónicas.

   Sostiene la representación de los recurrentes la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en la conexión que existiría, entre la tantas veces aludida grabación, a su juicio ilícita, de la comida de 25 de febrero de 2015.

   No tienen razón los recurrentes. El análisis de las actuaciones aflora que el Auto acordando la intervención reúne los requisitos exigidos por el tribunal constitucional referentes a la proporcionalidad de la medida, motivación, legitimidad y control judicial efectivo, que, de otro lado, no han sido puestos en entredicho por los recurrentes.

   El Tribunal de instancia afirma que la grabación de la conversación que tuvo lugar en la referida comida del 25 de febrero ha de reputarse inválida, e ineficaz como prueba, precisamente, por no haberse aportado y garantizado el archivo audio original, ni, las intervenciones telefónicas acordadas por el juez instructor en su Auto de 9 de marzo de 2015 (rollo I, folios 130 al 135) se fundan en la grabación de la conversación.

   Seguidamente refiere la sentencia: "III. Las anteriores consideraciones nos conducen a desestimar también el alegato de nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por el Ilmo. Sr. Juez instructor por tratarse de pruebas derivadas de la grabación de la conversación habida durante la comida del 25 de febrero. Ni, según hemos razonado, tal grabación es inválida -sin perjuicio de su ineficacia como prueba, por no haberse aportado y garantizado el archivo audio original-, ni, por otra parte, las intervenciones telefónicas acordadas por el Ilmo. Sr. Juez instructor en su auto de 9 de marzo de 2015 (rollo I, folios 130 a 135) se fundan en la grabación de la conversación."

   En definitiva, tal como sostiene el Ministerio Fiscal, la diligencia de intervención, grabación, observación y escucha de las líneas telefónicas móviles de los recurrentes fue acordada en el auto de incoación de sumario de 9 de marzo de 2015, por venir interesada por la Fiscalía Jurídico Militar en el Decreto de judicialización que claramente precisa que, "Independientemente de las diligencias en curso y por conducto paralelo", el representante de Seguridad Integral Canaria hizo entrega a la guardia civil de un pen drive con una conversación mantenida en el restaurante Casa Nemesio con los dos oficiales.

3. Investigación de las cuentas bancarias.

   El motivo no puede prosperar y quedó cumplidamente resuelto por el Tribunal de instancia en la sentencia que ahora se impugna al folio 152 de la misma.

   En efecto, allí se dice que: "En cualquier caso, y dicho sea a efectos puramente dialécticos, esa discrepancia no afectaría a otras informaciones que las relativas al período comprendido entre el 1 de enero de 2011 y el 9 de marzo de 2012, excepto las que fueron objeto de la antedicha providencia, que serían las única no cubiertas por la autorización. Y tal afección no provocaría la nulidad de las actuaciones sino, como máximo, la insusceptibilidad de los datos afectados para constituir fuente de prueba. Pero no hemos tenido en cuenta para fundar nuestra convicción cobre los hechos elementos que consistan, prevengan o se apoyen en datos relativos a las cuestas corrientes y tarjetas de crédito vinculadas que cronológicamente se ubiquen en el lapso temporal considerado, por lo que hemos de rechazar la cuestión de nulidad planteada".

   Por todo lo que antecede y no habiéndose producido las vulneraciones de derechos fundamentales invocadas por los recurrentes procedería acordar, a juicio del Fiscal Togado, la DESESTIMACIÓN del presente motivo."

4. Vulneración del secreto del sumario.

   Insiste el recurrente que el auto acordando el secreto del sumario trae causa de una prueba ilícita, la tantas veces citada grabación tomada en la comida del 25 de febrero de 2015.

   Ya ha quedado reflejado el valor que la citada grabación tiene para el tribunal de instancia, por lo que no cabe insistir en ello.

   Ante la ausencia en el motivo de cualquier censura de abuso respecto del secreto del sumario acordado ni sobre los medios de prueba relevantes para la defensa de los que pudiera haberse visto privado ni la potencial indefensión que le haya ocasionado. Pero es lo cierto que nada razona la representación de los recurrentes al respecto por lo que la estimación del motivo forzosamente ha de decaer.

   Séptimo : Al amparo del art. 852 de la LECRIM y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 25.1 de la CE , en relación con el art. 83 del vigente CPM y en relación con el artículo 74 y 441 del CP , relativo a la comisión del delito de asesoramiento por funcionario, continuidad delictiva y al comiso de las cuantías señaladas en la sentencia.

1. El Ministerio Fiscal y la representación de la Abogacía del Estado ponen de manifiesto que el presente motivo, formalizado por vulneración constitucional al amparo del artículo 852 LECRIM , denuncia la vulneración del art. 25 CE por falta de tipicidad absoluta, cuando en su desarrollo se articula por infracción de ley. Tienen razón. En realidad, el planteamiento del motivo es similar a la vía de infracción de ley del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

   El artículo 83 CPM castiga al militar que, prevaliéndose de su condición se procurase intereses en cualquier clase de contrato u operación que afecte a la Administración militar o cometiese el delito previsto en el artículo 441 del código penal .

   Entiende el tribunal de instancia que este artículo constituye un "tipo mixto alternativo", opinión que igualmente comparte, ahora en sede casacional, el Ministerio Fiscal, separándose del criterio que mantuvo en la instancia.

   La representación de los recurrentes arranca el séptimo de los motivos diciendo que "a juicio de los recurrentes, el tribunal de instancia vulneró el principio de legalidad proclamado en nuestra Constitución, por aplicar indebidamente los artículos 83 del Código Penal Militar y 441 CP , ya que los hechos probados no son subsumibles en los tipos descritos en los mismos, no resultando tampoco de aplicación la continuidad delictiva aplicada por la Sala", si bien después en su desarrollo no entra en el tema, como tampoco lo hace la abogacía del Estado.

   El tipo mixto alternativo incluye bajo una misma pena, en un único precepto distintas modalidades de ataque al bien jurídico protegido, su peculiaridad es que cada una de ellas carece de independencia, de manera que la realización de varias formas de comisión sigue constituyendo una sola unidad delictiva, así en el allanamiento de morada cabe entrar, o, mantenerse en ella.

   El artículo 83 del Código Penal Militar , sin embargo, no encaja en esta categoría, pues en el mismo se engloban dos tipos delictivos de distinta morfología, que aparecen incardinados, en una muestra de deficiente técnica codificadora, en el mismo precepto penal.

   Efectivamente, dicho precepto, en su primer inciso describe la conducta del militar que se procurase intereses en cualquier contrato u operación que afecte a la Administración militar, esto es, la finalidad perseguida no es otra que la obtención de un provecho, abstracción hecha de que tal obtención llegue a realizarse. Dicho artículo abarca el cohecho, las negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos y los abusos en el ejercicio de su función o cualquier otra conducta que tenga por finalidad procurarse intereses de cualquier índole, por lo que, en estos supuestos, ha de mostrarse por los tribunales militares, un exquisito cuidado en su aplicación a la luz del mandato del artículo 12.1 de la Ley Orgánica de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar , que previene que en aquellos supuestos en que siendo los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo al Código Penal, se aplicará éste si les correspondiera pena más grave con arreglo a éste último.

   El primer inciso de la oración típica recoge sustancialmente lo que preveía el artículo 191 del Código penal Militar de 1985 , que a su vez procedía con alguna alteración del artículo 403 del Código de Justicia Militar de 1945, que se correspondía con el delito de fraude del artículo 401 del Código Penal de 1973 .

   La segunda parte del artículo sanciona al militar que cometiese el delito previsto en el artículo 441. Una interpretación literal nos llevaría al absurdo, por lo que habrá que entenderlo simplemente como un reenvío puro al Código Penal , concretamente a la comisión de las conductas descritas en su artículo 441.

   Para la comisión de este delito no es preciso que la actuación del sujeto activo se materialice en un concreto perjuicio para la Administración militar, aunque existe una alta probabilidad, por supuesto, de que el perjuicio se produzca cuando el sujeto, habiendo asumido un papel relevante en la ejecución de un contrato o un acto con contenido o finalidad económica, o ventaja de cualquier índole que afecte a la Administración, decide dividir su lealtad entre aquélla y la otra parte de la que acepta una dádiva, retribución o ventaja de cualquier índole. Lo decisivo para que el delito alcance realidad es, simplemente, que el sujeto se interese en el contrato porque el bien jurídico tutelado es la probidad del militar y su lealtad a la Administración, valores que no pueden ser puestos en peligro mediante actuaciones como las que nos ocupan.

   Igualmente, el delito alcanza realidad por el mero hecho de que un militar "prevaliéndose de su condición", es decir, utilizando, aprovechando o amparándose en la misma, "se procurase intereses", lo que quiere decir tanto como hacer alguna diligencia para conseguir un provecho o ganancia, en cualquier clase de contrato u operación que afecte a la Administración militar, sin que sea preciso que el autor consiga el provecho perseguido ni que la Administración resulte económicamente perjudicada, por ser un delito de mera actividad o como lo ha considerado la doctrina un "delito de peligro presunto" (por todas S. 18.5 94; 24.6.96).

   La sala 2.ª en relación con el artículo 441 del Código Penal (por todas S. 4.11.14), ha dicho que el tipo del artículo 441 CP es de mera actividad y describe una conducta en la que se sanciona, como proclama la STS de 19.1.2001 , "el incumplimiento de los deberes de abstención e incompatibilidad por parte del funcionario, como exigencia del deber de imparcialidad que debe exigirse a la Administración y por tanto a los funcionarios que actúan en su nombre, deber de imparcialidad que, no se olvide, aparece como uno de los elementos definitorios de la actuación de la Administración en el artículo 103 CE ".

   La STS de 23.9.2002 expresa que "este delito, por otra parte, no requiere que el autor haya producido un daño diverso del jurídico, que consiste en la infracción del deber de abstención, toda vez que se trata de un tipo penal que protege la transparencia del ejercicio de la función y la imagen de la administración".

   Se está en presencia de un delito que forma parte de los llamados "delitos de infracción de deber" que evidencian singularmente la dimensión ética del sistema normativo de justicia penal en la medida que suponen la criminalización de un deber de naturaleza extrapenal por quien tiene una determinada posición de garante respecto de la inviolabilidad del bien jurídico. Véase en este sentido la STS de 19.1.2001 .

   La STS de 11.7.2008 también declara que "al estudiar esta figura jurídica, la doctrina destaca, aparte de que se trata de un delito especial propio (por cuanto el sujeto activo del mismo sólo puede ser una persona que sea autoridad o funcionario público), que estamos ante un delito de mera actividad (ya que no requiere para su comisión la producción de un determinado resultado), ni demanda un especial elemento subjetivo (de modo que basta el denominado dolo de autor), cuyo bien jurídico protegido lo constituye el correcto funcionamiento de la función pública, conforme a las exigencias constitucionales ( arts. 9.1 y 103 CE .), con respeto de los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad.

   Igualmente debemos destacar que el tipo del artículo 441 del Código Penal contenido en el segundo inciso del artículo 83 del Código Penal Militar , es mixto alternativo, no sólo en la descripción de la acción típica, que puede ser tanto "asesorar" como "ejercer una actividad profesional", sino también en la conexión del asesoramiento o actividad profesional con la función, pues ambas modalidades serán típicas, si las realiza una autoridad o funcionario público, tanto en relación con "asuntos en que se haya intervenido", como en relación con "asuntos en que se haya de intervenir", o finalmente en relación con "asuntos que sean de los que se resuelven, tramiten o decidan en la oficina o el centro directivo al que pertenecen".

   El bien jurídico es, en definitiva, el correcto funcionamiento de la Administración Pública, evitando el riesgo de que los intereses privados prevalezcan sobre los públicos ( SS- 2.ª de 7 de enero de 2003 ; 11 de julio de 2008 ).

   La sentencia del Tribunal Militar Central en su fallo condena a los recurrentes como responsables de un delito consumado y continuado contra el patrimonio en el ámbito militar, previsto y penado en el artículo 83 del CPM de 2015, en relación con el artículo 441 del CP .

   En el presente caso, es lo cierto, que al no haber sido objeto de impugnación esta cuestión, la sala ha de ceñirse al marco del recurso delimitado por las partes.

   Y es lo cierto que asiste la razón al Ministerio Público al afirmar que "de acuerdo con el ya inamovible relato de hechos probados, la relación de amistad de los dos acusados y su vinculación profesional con los aspectos relacionados con la contratación administrativa propició (folio 34) "(...) un concierto entre ambos, consistente en que el Teniente Coronel Arsenio , mejor situado para ello por el puesto que ocupaba, ponía en contacto al Teniente Coronel Augusto , más ducho en los aspecto prácticos de la contratación pública, con empresas que pudieran estar interesadas en recibir información sobre contratos presentes o en proyectos o fase interna, o apoyo o consejo en cuanto a la presentación de ofertas o recursos contractuales, todo ello en el ámbito del Ministerio de Defensa. A cambio, solicitaban o recibían una contraprestación, que dividían por partes iguales, en metálico o consistente en obsequios, invitaciones a comidas o espectáculos, o la contratación de sus hijos como empleados de dichas empresas u otras vinculadas".

   Dentro de este contexto de actuación concertada, ambos condenados se complementaban a la hora de obtener información de los procesos de contratación de los que tenían conocimiento por su permanencia en sus respectivos destinos, y de contactar con las empresas interesadas para ofrecerles sus servicios. Es por ello por lo que durante el periodo en que llevaron a cabo tales actividades ilícitas, los acusados se procuraron intereses en diversos contratos y ofrecieron su asesoramiento a diferentes empresas, todo ello a cambio de obtener un beneficio económico.

   De esta forma, en contra de lo manifestado por la parte recurrente, en el relato de hechos probados queda expuesto con meridiana claridad la naturaleza de las actividades criminales realizadas por los acusados, facilitando información y asesoramiento a determinados empresarios sobre los procesos de licitación de los que tenían conocimiento directo y privilegiados por razón de su cargo, a cambio de un beneficio económico. Así en los distintos apartados que integran el primero de los hechos probados se expone de forma detallada la intervención interesada de los dos Tenientes Coroneles del Cuerpo de Intendencia, facilitando información a la empresa UCALSA sobre el proceso de contratación de algunas de las infraestructuras de la PSB de Sala e NAW (Afganistán) y del contrato de cafetería del Ministerio de Defensa (apartado II), de los que eran conocedores por causa de su destino. En el aparto III se constata igualmente que el Teniente Coronel Arsenio ofreció información sobre la adjudicación de diversos contratos en la referida PSB de Qala e Naw a la mercantil TECNOVE, de la que era conocedor como consecuencia de su destino. Por su parte, los apartado IV y V refieren las actividades de asesoramiento y facilitación de información por parte de los dos acusados a las empresas PROMAN SERVICIOS GENERALES, S.L. y CLEANET sobre procesos de contratación en los que estaban interesadas. En el apartado VI se expone que el Teniente Coronel Augusto facilitó información relevante para los procesos de contratación en los que estaba interesada la correduría de seguros GALILEA. De igual forma, en el apartado VII se relatan las relaciones de los dos acusados con la entidad WILIS IBERIA CORREDURÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, facilitando a una representante de dicha empresa información relativa a los contratos tramitados en su ámbito profesional. En el punto VIII describe la sentencia los servicios de asesoramiento en material relacionados con la contratación militar que prestó el Teniente Coronel Arsenio a la entidad AON SEGUROS. En el apartado IX se refiere que ambos acusados prestaron servicios de asesoramiento a la empresa BEYOND SOLUCIONES Y SERVICIOS, facilitando información sobre diversos contratos de los que eran conocedores por razón de su cargo. Los apartado X y XI revelan que el Teniente Coronel Augusto prestó asesoramiento y ofreció información relativa al contrato de cafetería en el Ministerio de Defensa y al acuerdo marco de Informática y redes, respectivamente, a las empresas OLMATA, y RMT. JIT, SL. En el apartado XII queda acreditado que los dos Tenientes Coroneles ofrecieron a un responsable de la Sociedad SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, solucionar los problemas que tenía dicha empresa en la ejecución de un contrato de seguridad en el ámbito del Ministerio de Defensa, a cambio del pago de una cantidad económica y de contratar a uno de los hijos del Teniente Coronel Augusto . Por último, en el apartado XIII se hace constar que este último oficial proporcionó información relevante sobre la celebración de contratos en el ámbito del Ministerio de Defensa a un directivo de la mercantil TRC INFORMÁTICA, S.L.

   En todos los casos, los dos acusados obtuvieron una ventaja económica, bien en metálico, bien en especie por los servicios prestados, como retribución por la información que facilitaban a las empresas, y de la que eran conocedores por razón de los destinos que ocupaban en los órganos de contratación del Ministerio de Defensa".

   Se desestima el motivo.

2. Continuidad delictiva.

   Se cuestiona por los recurrentes la apreciación por el Tribunal de instancia de la continuidad delictiva a los actos cometidos por los condenados. Adelantamos que no puede prosperar.

   Ocurre que la representación de los recurrentes en el desarrollo de su queja no indica cual es el apartado de los hechos probados que resulta erróneo, según su criterio, en la descripción de la continuidad y ni tan siquiera se aventuran conjeturas alternativas para explicar y justificar lo que postula.

   Pero si bien el motivo carece de un desarrollo argumentativo en apoyo de su planteamiento, no le falta razón al recurrente. Efectivamente, dice que, "...la sentencia recurrida aun cuando describe en el factum que fueron varias las acciones delictivas ejecutadas por los acusados y una identidad de los sujetos activos de las mismas, sin embargo, no describe un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, ni una homogeneidad en el modus operandi, ya que por el contrario describe conductas que poco tienen que ver las unas con las otras y desarrolladas por uno u otro acusado alternativamente y que por supuesto no tienen conexidad espacio temporal (algunas de ellas se describen separadas por años y por miles de kilómetros de distancia, incluso desarrolladas en lejanos países)".

   Sin embargo, ayuno el submotivo, como hemos dicho, de una petición concreta, debemos rechazarlo, recordando que el delito continuado nace de una pluralidad de acciones, que individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que, desde una perspectiva de antijuridicidad material, se presentan como una infracción unitaria. En este delito hay un dolo único que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito, en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente dando lugar al dolo conjunto que prevé ex ante la totalidad de actos a ejecutar, o bien surja la intención criminal, siempre que se dé la ocasión propicia, dando lugar al dolo continuado strictu sensu ( STS S2ª 2018/01, de 3.4.02 ).

   Ahora bien, la inexistencia de la continuidad supondría, como acabamos de decir, la constatación de una pluralidad de acciones susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y penados como tales, y ello significaría un empeoramiento de la situación de los recurrentes. Se rechaza.

3. Comiso.

   Se razona por los recurrentes que el delito por el que fueron condenados no se encuentra recogido entre los tipos delictivos previstos en el artículo 127 bis del Código penal .

   El fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia claramente indica que acordó el comiso al amparo de artículo 127 del Código penal , que no del artículo 127 bis, "decomiso ampliado", como pretenden los recurrentes.

   Se desestima y con ello la totalidad del motivo.

   Octavo : Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM y por el cauce casacional del art. 5.4 de la LOPJ , por entender vulnerado el principio acusatorio, produciéndose vulneración del derecho fundamente a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a conocer la acusación que se formula contra el mismo, regulados en el art. 6.3 del convenio Europeo de Derecho Humanos y en el art. 24.2 de la CE y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva regulado en el art. 24.1 de la CE .

   Decíamos en sentencia de 28.3.12 que la doctrina que el Tribunal Constitucional efectúa del derecho a la tutela judicial efectiva, y a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión ( art. 24 CE ) "suponen, considerados conjuntamente, no sólo que el acusado ha de conocer la acusación contra él formulada en el curso del proceso penal, y que ha de tener oportunidad de defenderse frente a ella, sino que además (y para que la tutela sea efectiva) el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la correspondiente defensa. Ello significa que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia, puesto que el juzgador penal queda vinculado, en su decisión, por la pretensión penal de la acusación. Sobre los términos de ésta habrán de versar, pues, tanto los alegatos de la defensa como fallo de la Sentencia correspondiente.

   Como este Tribunal ya ha señalado, la acusación y el debate procesal ha de versar sobre los hechos considerados punibles que se imputan al acusado, que se configuran, así como el objeto del proceso penal. De la misma forma, el debate contradictorio debe recaer asimismo sobre la calificación jurídica de esos hechos - STS 12/1981, de 10 de abril , fundamento jurídico 4º, de manera que el acusado tenga la oportunidad de defenderse, pronunciándose, no sólo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación, sino también sobre la ilicitud y punibilidad. El debate procesal, de este modo, vincula al juzgador penal, en cuanto que no podrá pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso ni objeto de la acusación, ni podrá calificar jurídicamente esos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido en la acusación. Si el Juez o Tribunal entendiere que la calificación acusatoria se ha efectuado con manifiesto error, podrá utilizar la vía que prevé el art. 733 de la LECr ., de forma que la acusación y la defensa puedan pronunciarse sobre otras calificaciones jurídicas alternativas. Salvo este supuesto, no podrá el Juez penal calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente, ni condenar por delito distinto, excepto que en este último supuesto -y como este Tribunal ha indicado en sus SSTC 12/1981, de 10 de abril, fundamento jurídico 4 º y 105/1983 de 23 de noviembre , fundamento jurídico 3º, entre otras-, se respete la identidad del hecho y se trate de tipos penales homogéneos" (por todas Sentencia núm. 17/88 de 16 de febrero , RTC/1988/17. Igualmente, la STC núm. 105/1983 (Sala Segunda), de 23 de noviembre dice "En el mismo sentido ya apuntado se ha declarado por este Tribunal (auto de 6 de julio de 1983, recurso de amparo 320/83 ) (RTC 1983/338 Auto) que es inocuo el cambio de calificación operado por la Sala de instancia, sin hacer uso de la facultad del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si existe una verdadera homogeneidad y no se impone una pena mayor que la instada por la acusación".

   Por su parte, el principio acusatorio se manifiesta según ha sentado la jurisprudencia de la sala 2.ª de este Tribunal en que:

   1. El Juzgador de instancia no puede penar por delito más grave que el que ha sido objeto de acusación.

   2. Menos aún, lógicamente, puede castigar infracciones por las que no se ha acusado.

   3. Ni por delito distinto al que ha sido objeto de acusación.

   4. La prohibición alcanza a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación. Todo ello con dos excepciones:

   1. El posible uso de la facultad que el artículo 733 LECRIM ., concede al Tribunal de plantear la tesis de asunción de esa por cualquiera de las acusaciones.

   2. Que el delito calificado por la acusación y el calificado por la sentencia sean homogéneos (por todas STS.S. 2.ª de 7 de julio de 2010 y 4 de abril de 1997 ).

   Efectivamente, sentencia de la sala 2.ª de fecha 27 de octubre de 2011 , determina "Ahora bien, aquel catálogo de garantías, vinculadas al principio acusatorio y al derecho de defensa, exige que se introduzca la misma en el debate, para que esa calificación jurisdiccional pueda ser legítimamente desvinculada de los términos en que la acusación ha sido formulada. Lo que ha de tener lugar conforme a la previsión que el artículo 733 establece para el procedimiento ordinario y el 788.3 para el abreviado, en la actual redacción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Lo que resulta innecesario exclusivamente cuando la alternativa desvinculada puede tildarse de homogénea con la debatida y la consecuencia jurídica no sea más grave para el acusado".

   En el mismo sentido, esta sala 5.ª en sentencia de 14 de febrero de 2003 dice que: "De ahí que cuando el Tribunal de instancia al amparo del art. 733 LECRIM , introduce en el debate procesal y una de las acusaciones hace suya la tesis propuesta por aquel, no existe quiebra del principio acusatorio ni del derecho de defensa. En efecto, el sistema acusatorio vigente en nuestra LECRIM. aparece ahora reforzado por el art. 24 de nuestra Constitución , en cuanto que este precepto, entre otros derechos fundamentales, establece el relativo a un proceso con todas las garantías, entre las cuales menciona expresamente la de ser informado de la acusación y la prohibición de la indefensión. Por el principio acusatorio se exige que exista la debida correlación entre acusación y sentencia, de modo que la defensa pueda conocer con la debida antelación aquello que se imputa para poder articular la estrategia que se estime adecuada en interés del acusado, participando así con tal conocimiento en las distintas fases del procedimiento y sin que la sentencia, de modo sorpresivo, pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó. El objeto del proceso viene determinado por el llamado hecho punible, que es el conformado por las partes acusadoras en cuanto que aparece calificado como delictivo de una determinada manera, sin que el Tribunal, al sentenciar, pueda rebasar ese hecho y en cuanto a sus elementos puramente fácticos (no es factible añadir ningún dato o circunstancia perjudicial al reo que estuviera ausente de las narraciones ofrecidas por las acusaciones) ni en cuanto a la calificación jurídica (no cabe condenar por un delito o grado de participación o perfección, o imponer una agravación, etc.) distintos de la previa calificación recogida en la vista oral y que configura la acusación, salvo los supuestos de homogeneidad.

   Y esta homogeneidad delictiva ha de ser entendida con criterios restrictivos, como corresponde a una materia que incide en el ámbito de los derechos fundamentales de la persona, de forma tal que solo cabe condenar por delito diferente a aquel por el que se acusó cuando puede afirmarse que la acusación por uno lleva implícita la acusación por aquel otro por el que luego se condena. En este orden, los requisitos de los delitos homogéneos son los de identidad del hecho punible señalado por la acusación y el descrito bajo la nueva calificación jurídica; que todos los elementos del segundo tipo estén contenidos en el resultante del acta de acusación, sin elementos esenciales nuevos que no haya tenido ocasión de conocer, esclarecer, hacer prueba y refutar el acusado en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa y, por último, que la pena prevista para el delito aplicado no sea desde luego superior a la prevenida para aquel por el que se le acusaba", y añade "Lógicamente la fórmula deseable cuando concurren estas situaciones sin el riesgo de ocasionar indefensión al sujeto activo del delito imputado es obviamente verificar una calificación alternativa por parte de la acusación o que el Tribunal ejerza la facultad prevista en el art. 733 LECRIM ., que prevé que con carácter excepcional que el Tribunal proponga una calificación distinta del delito, respecto a la previamente establecida".

   Entiende la sala que, en su oposición al motivo, el Excmo. Sr. Fiscal Togado ha sido totalmente esclarecedor. En efecto, allí se dice que se puede constatar que en su escrito de conclusiones provisionales formulado por la Fiscalía Jurídico Militar en fecha 7 de noviembre de 2016 (que fueron posteriormente elevadas a definitivas en el acto de la vista oral), se contiene un relato pormenorizado de los hechos en los que se fundamenta la acusación, señalando las actuaciones ilícitas imputadas a los dos oficiales del Cuerpo de Intendencia y al resto de los acusados. De esta forma, no resulta ajustada a la verdad la crítica realizada por los recurrentes en los relativo a una posible falta de identificación de las empresas implicadas, expedientes de contratación o determinación temporal de los hechos. Aseveración ésta que resulta del contenido de los folios 6 a 11 del escrito de conclusiones provisionales, donde se describe con todo detalle la naturaleza de las actuaciones implicadas, y con determinación del marco temporal y circunstancias específicas concurrentes en cada caso.

   En segundo lugar, y por lo que se refiere a la pretendida limitación de los hechos delictivos imputables al Teniente Coronel Augusto a los derivados de su participación en los expedientes de contratación adjudicados en virtud de procedimiento negociado sin publicidad, la mera lectura del contenido del escrito de conclusiones provisionales resulta igualmente suficiente para rebatir las alegaciones formuladas por la representación letrada de los recurrentes. En efecto, en el escrito de calificaciones provisionales de la Fiscalía Jurídico Militar se hace referencia, no sólo al uso de la información privilegiada por parte del citado oficial en los procedimientos negociados que se encontraban bajo su directa responsabilidad, como secretario de la Junta de Contratación del Ejército de Tierra, sino también, a la existencia de un concierto entre él y el otro acusado para obtener un beneficio económico, asesorando a distintas empresas o facilitándoles datos sobre los procedimientos contractuales de los que eran conocedores por razón de sus destinos. Conviene insistir igualmente en que en el escrito de conclusiones de la Fiscalía se exponen de forma detallada los hechos imputados a cada uno de los oficiales en lo relativo a la relación que mantenía con cada una de las empresas que se identifican. En concreto, y por lo que al Teniente Coronel Augusto se refiere, en el citado escrito se concretan los hechos que se le imputan por la ilícita prestación de distintos servicios de asesoramiento y/o de revelación de información a las mercantiles UCALSA (folios 6 y 7), PROMAN (folios 7 y 8), ARIETE, BEYOND SOLUCIONES, GALILEA CORREDURÍA DE SEGUROS, GRUPO OLMATE, RMC JIT, SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA Y TRC INFORMÁTICA (folio 10).

   Pues bien, cabe señalar que una de las expresiones relevantes del principio acusatorio exige que la sentencia debe corresponderse con la acusación, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del Juicio Oral, aunque difieran de las provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación, y así es doctrina consolidada ( SS.T.C. de 10 de abril de 1987 y 16 de mayo de 1989 -, 12 de enero y 7 de octubre de 1998 y 24 de junio de .999, entre otras) que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales.

   Ocurre que en el presente caso no se ha vulnerado en rigor el principio acusatorio tal como resulta delimitado en los razonamientos precedentes y constatados por la Sala, puesto que efectivamente el tribunal de instancia no introduce ningún ingrediente fáctico ajeno al objeto del juicio definido por la acusación.

   Se desestima el motivo.

   Noveno : Al amparo de lo estipulado en el n.º 2, del art. 849 de la LECRIM por infracción de ley, al entenderse infringido el art. 19 CPM .

   El motivo debió ser inadmitido por su defectuoso planteamiento. El cauce casacional elegido impone una designación documental de forma que permita a esta Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada.

   Ahora bien, la tutela judicial efectiva impone dar respuesta a un motivo que viene a denunciar la infracción del artículo 19 del CPM , esto es, de la proporcionalidad e individualización de las penas impuestas.

   La primera ha de rechazarse pues carece de sustantividad propia: si las penas están correctamente cuantificadas según la legalidad penal el reproche de falta de proporcionalidad habría que dirigirlo al legislador y no a la sentencia. Un Tribunal ordinario carece de capacidad para corregir una hipotética deficiencia legislativa ( STS 716/2014, de 29 de octubre ).

   Pues bien, como señala el Ministerio Fiscal, el marco legal en el que movía el tribunal para fijar las penas oscilaba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74.1 CP , entre un año siete meses y dieciséis días, como límite mínimo, y tres años y nueve meses, como límite máximo, y la pena impuesta fue de dos años de prisión.

   Igual suerte merece la queja sobre infracción de la individualización y basta para ello la mera lectura de la sentencia, fundamento de derecho quinto, punto 1.2. D., del apartado I, del mismo para poder sostener que se procedió en palabras del Público Ministerio a una individualización de las circunstancias determinantes de la concreción de las penas.

   Se rechaza el motivo y con ello el recurso.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

ÚNICO:1. Recurre el Ministerio Fiscal, en un único motivo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar que, a su juicio, la sentencia ha infringido, por incorrecta aplicación, un precepto sustantivo, cual es el artículo 19 del Código Penal Militar de 2015, en relación con el artículo 83 del mismo texto legal y el 74.1 del Código Penal , en lo relativo a la cuantía y número de las penas, así como a la motivación que sobre esta cuestión se hace en aquélla.

2. Conviene recordar que en la instancia el Ministerio Fiscal acusó a cada uno de los hoy recurrentes como autores de un delito consumado y continuado contra el patrimonio en el ámbito militar, previsto y penado en el artículo 83 del CPM , en concurso real con un delito previsto y penado en el artículo 441 del CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se impusieran a uno y otro las penas de tres años de prisión con las accesorias legales de pérdida de empleo y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , por el primero de dichos delitos y de tres años de prisión por la comisión del segundo de ellos, con los efectos previstos en los artículos 16 y 17 del CPM .

   En esta sede casacional se aquietó con la calificación jurídica apreciada por el tribunal de instancia.

   Y en el suplico de su recurso, solicita que tras los trámites legales oportunos, se dicte sentencia estimando y casando la sentencia impugnada y dictando otra en la que se condene a los Tenientes Coroneles Augusto y Arsenio a LA PENA DE TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria especial de PÉRDIDA DE EMPLEO y la accesoria durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, de inhabilitación especial para el sufragio pasivo, en aplicación del art. 56.1.2º del CP , con los efectos respectivamente previstos en los arts. 17.1 del CPM de 2015 y 44 del CP y el efecto de tiempo de duración de la prisión no será de abono para el servicio, que establece el artículo 16 CPM de 2015. Asimismo, mediante otrosí, solicitaba la celebración de vista al amparo de lo dispuesto en el art. 882 bis de la LECRIM .

3. En el desarrollo del recurso arranca afirmando que "la sentencia del tribunal de instancia desecha la posibilidad de imponer la pena de "pérdida de empleo que había sido solicitada por el Ministerio Fiscal y que el artículo 83 del CPM contempla como una pena que se puede añadir a la privativa de libertad"".

   Debemos precisar, en primer lugar, que el artículo 11 del Código Penal Militar determina en el apartado 1.º y como una pena principal grave, la pérdida de empleo. En su último inciso, dice que son penas accesorias la pérdida de empleo, la suspensión militar de empleo y la revocación de ascensos.

   En segundo lugar, el artículo 15 del CPM claramente dispone que, para los militares la pena de prisión que exceda de tres años, llevará consigo la accesoria de pérdida de empleo y la prisión de menor duración la accesoria de suspensión militar de empleo. Además, cada pena principal conlleva su pena accesoria ( STS S 2.ª 48/09, de 30 de enero ).

   Ocurre que el Ministerio Fiscal, en la instancia, como hemos dicho, solicitó las penas de tres años de prisión con las accesorias legales de pérdida de empleo y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , por el primero de dichos delitos y de tres años de prisión por la comisión del segundo de ellos, con los efectos previstos en los artículos 16 y 17 del CPM . Así pues, no solicitó la pena principal de pérdida de empleo, pidiéndola como accesoria de la principal solicitada de tres años de prisión .

   Y en su recurso de casación, insiste solicitando que esta sala imponga la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria especial de PÉRDIDA DE EMPLEO.

   La petición resulta ahora inviable como lo era en la instancia. En efecto, de un lado, el artículo 15 del Código Penal Militar no contempla ninguna pena accesoria especial de pérdida de empleo. Y de otro, porque la pena accesoria de pérdida de empleo solamente puede imponerse cuando la pena principal exceda de tres años.

   El artículo 83 del Código Penal Militar , posibilita que los tribunales militares puedan imponer además de la pena de prisión de tres meses y un día a tres años, con carácter potestativo, la pena principal de pérdida de empleo.

   En consecuencia esta sala estima que acceder a lo instado por el Ministerio Fiscal, comportaría imponer una pena accesoria de distinta naturaleza, a la principal que posibilita el artículo 83 del CPM , lo que implicaría una vulneración del principio de legalidad en su aspecto de garantía penal.

4. Refiere el fundamento de derecho quinto punto 1.2 de la sentencia de instancia que la determinación de la pena de prisión se ha efectuado sobre estas bases:

   "A. El calificado delito consumado y continuado contra el patrimonio en el ámbito militar debe castigarse, en abstracto, por mandato del artículo 74.1 CP , con una pena comprendida entre el límite mínimo de la mitad superior de la prevista en el artículo 83 del CPM de 2015 y el límite máximo de la mitad superior de la pena superior en grado.

   2. La pena establecida por este último precepto es de tres meses y un día a tres años de prisión, por lo que su mitad superior se movería entre diecinueve meses y dieciséis días y tres años.

   3. La pena superior en grado iría desde los tres años y un día hasta los cuatro años y seis meses, por aplicación de la regla establecida en el artículo 70. 1. 1º del CP , y su mitad inferior tiene como límite máximo tres años y nueve meses. Y,

   4. Teniendo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 19.2 del CPM de 2015, en particular la gravedad y trascendencia de los hechos, el empleo militar y la función de los procesados y, especialmente, la pena correlativamente solicitada por las partes acusadoras para los coprocesados civiles, hemos considerado adecuado que la extensión de la pena concreta se sitúe en el punto medio de la mitad superior de la pena prevista en el repetido artículo 83 del CPM de 2015, esto es, en los dos años.

   1.3 Por los mismos motivos últimamente expresados, no consideramos adecuado imponer a los procesados la accesoria especial de pérdida de empleo, que también prevé el artículo 83 del CPM de 2015.

   1.4. Debemos imponer a los procesados de referencia la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, solicitada por las acusaciones, teniendo en cuenta la gravedad del delito cometido y su carácter continuado."

5. El Tribunal Constitucional en su sentencia 28/2007, de 12 de febrero nos dice que: "Tal justificación satisface la obligación específica de motivación que nuestra doctrina viene exigiendo en el caso de Sentencias penales condenatorias (por todas, SSTC 43/97, de 10 de marzo, FJ 6 ; 81/1997, de 22 de abril, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 5/2000, de 17 de enero, FJ 2 ; 108/2001, de 23 de abril, FJ 3 ; 108/2005, de 9 de mayo, FJ 2 ; 148/2005, de 6 de junio, FJ 4 ; y 26/2006, de 30 de enero , FJ 15), conforme a la cual "en este tipo de Sentencias, el deber de motivación incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica así como la pena finalmente impuesta, si bien hemos precisado que, en relación con este último extremo, nuestro control se ciñe a examinar si la extensión de la pena impuesta resulta o no manifiestamente irrazonable o arbitraria, siendo en principio el margen de arbitrio judicial del que, en cada caso, goce el Juez para imponer la pena que corresponda al delito cometido, la medida de la motivación constitucionalmente exigible". De esta manera, cabe concluir que a la vista de los datos que los hechos probados relatan, la motivación acerca del quanto de la pena impuesta no resulta manifiestamente irrazonable o arbitraria. Lo que justifica también la desestimación de la pretensión de amparo analizada".

   Por su parte la sala 2.ª en su sentencia de 26.6.2012 dice: "El fundamento décimo tercero de la sentencia razona sobre las cuantificaciones elegidas para cada uno de los penados. La sentencia contiene pues una motivación que, aunque no sea prolija, pone de manifiesto que la opción por el quantum penológico establecido respecto de cada acusado no es caprichosa, sino que responde a una previa reflexión. El art. 72 del Código Penal obliga ciertamente a una motivación de la individualización judicial de las penas. Pero la sentencia ofrece esa motivación. En el terreno de la concreción última del quantum penológico es exigible una exteriorización de las razones tomadas en consideración, pero no una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida".

   Y la STS S 2.ª de 17.5.17 refiere que a la hora de fijar la concreta extensión de la pena la ley atribuye esta facultad al Tribunal de instancia, correspondiendo excepcionalmente corregir tal fijación penológica a esta sala en aquellos casos que el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena, o se imponga una inadecuada o no prevista por la ley, o el juez o Tribunal acuda en el ejercicio de tal función reguladora a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, o se aparte de los criterios o pautas normativas establecidas por la Ley (circunstancias del hecho y del culpable).

   La sentencia (por todas) 56/2009 de 3 de febrero precisa, que la individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada y que, en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley.

   Sin embargo (S. 251/2013, entre otras), su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente.

   Concluyendo y en palabras de la S. 179/2016, "Hay que unir a ésta otra idea general para completar el telón de fondo que ha de presidir el discurso: la individualización penológica comporta un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia y que en su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias o las inmotivadas; pero no las decisiones razonadas y razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid. STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio ).

   Sentada su trascendencia casacional, el defecto de falta de motivación puede desembocar en tres veredas diferentes. Todas han tenido algún reflejo en la jurisprudencia de esta Sala.

   1. En rigor la solución más acorde con la naturaleza de la infracción, predominantemente procesal aún con relieve constitucional, sería la anulación en ese particular con devolución al Tribunal a quo para subsanación del defecto. Esta será la única salida posible cuando la queja, siendo atendible, proviene de una acusación.

   2. En ocasiones esta Sala se ha inclinado por casar la sentencia e imponer el mínimo legal, si el recurso proviene de la defensa. Esta fórmula evita retrasos, pero no es extrapolable a la falta de motivación de una rebaja penológica. Es absurdo e inasumible que cuando es la acusación quien protesta por esa deficiencia la solución sea anudar a la anorexia motivadora la eficacia de una "agravante" (¡!).

   3. Otra tercera vía consiste en anular en ese particular la sentencia, aunque con los efectos propios de un recurso por infracción de ley: recuperar la instancia para dictar segunda sentencia en casación asumiendo la tarea de una renovada individualización motivada. Eso podrá conducir bien a justificar la pena elegida cuando de la propia sentencia se desprendan elementos suficientes; bien a reindividualizar cuando se entienda que los factores que pueden manejarse aconsejan una atemperación. Pero otra vez lo que es admisible desde el prisma de la defensa, se hace inaceptable desde la otra perspectiva. Supone no solo usurpar esa atribución a la Sala de instancia, sino también privar a la defensa de la posibilidad de recurrir.

   Adelantemos ya en este momento que esta consideración última aboca no solo a desestimar este motivo, sino también a rechazar la petición que realiza el Fiscal subsidiariamente en su escrito de adhesión al recurso: reindividualizar la pena por considerar que no se ajusta a la gravedad de los hechos. No es factible ese tipo de operación en casación pues nos entrometeríamos en facultades discrecionales de la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada racionalmente.

   Y no solo es legal ( art. 14.3 CP ) sino que está razonada de manera sucinta pero expresiva y suficiente en el fundamento de derecho cuarto: la Sala considera que la previsión legal penológica es exagerada. En lugar de hacer uso del art. 4.3 CP , explora las posibilidades que le brinda la dosimetría penal y busca el mínimo, pensando probablemente también en los arts. 80 y ss. CP . Es una opción racional que podrá criticarse o compartirse más o menos, pero que no puede tacharse de arbitraria o ilógica o caprichosa. Es verdad que decir que "se estima adecuada y proporcional" no es motivación. Son afirmaciones apodícticas tras las que puede aparecer cualquier duración. Pero las razones que llevan a la Sala a pensar eso asoman en ese fundamento: reputa extremadamente grave la respuesta penal. Tratándose de justificar la imposición del mínimo legal es suficiente esa mención. Como decíamos antes, no contar con ningún motivo para superar el mínimo legal no deja de ser una muy buena razón para quedarse ahí".

   Censura el Ministerio Fiscal una motivación inadecuada de la sentencia en la determinación de la pena frente a la realizada en el voto particular deducido por uno de los miembros de la sala de instancia.

   No asiste la razón al Ministerio Fiscal pues el Tribunal de instancia, sí motiva adecuadamente en su Fundamento de Derecho quinto la individualización de la pena. Allí se explican las razones para imponer la pena en la extensión que la impone. No hay, por lo tanto, falta de motivación alguna, -por más que el recurrente no lo entienda así-, y sus razonamientos no son en absoluto irracionales.

   Y no debemos olvidar que en el artículo 83 se establece una facultad discrecional, que el legislador otorga al tribunal sentenciador, respecto de la pena de pérdida de empleo ("pudiendo imponerse" dice el precepto), por lo tanto, no le exige al Tribunal un plus de motivación cuando decida no imponer aquella pena, por el contrario, precisamente, cuando acuerde la imposición de la pena de pérdida de empleo, al resultar una respuesta agravada asumida por el tribunal, en estos supuestos, será exigible una motivación reforzada en la sentencia donde se expresen las razones que aconsejaron la adopción de dicha decisión. En definitiva, el Ministerio Fiscal pretende que se sustituya en esta sede la penas y los razonamientos que llevaron al tribunal de instancia a imponerlas por las penas y razonamientos contenidos en el voto particular de uno de los integrantes el tribunal, para llegar a una conclusión diferente de la del tribunal militar central en una pena ajustada a derecho y justificada su individualización.

6. Para concluir, resulta obligado traer a colación, por todas, la sentencia 172/2016, de 17 de octubre, la doctrina del Tribunal Constitucional donde se establece que: "7. El Tribunal tiene establecida una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o su agravación en la segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Esta doctrina tiene su origen en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC, Pleno, 88/2013, de 11 de abril, FFJJ 7 a 9 ; 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 7 ; 105/2014, de 23 de junio, FFJJ 2 a 4 ; 191/2014, de 17 de noviembre, FFJJ 3 a 5 , o 105/2016, de 6 de junio , FJ 5)», y tras recoger la conclusión de aquel Pleno añade: «...lo que ha sido reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5 ; o 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 7. La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8)".

   Al respecto, y de nuevo en los términos de lo afirmado por el pleno del Tribunal en la STC 88/2013 , se ha subrayado que "también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" (FJ 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 7 ; y 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 5; traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España )», y añade: "8. ..... Ciertamente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo venía proclamando que la revisión del elemento subjetivo del tipo puede hacerse a través del art. 849.1 LECrim , incluso cuando supone valorar prueba, al tratarse de una cuestión jurídica que puede resolverse sin celebración de vista pública para practicar la prueba a revalorar, estableciendo que la fijación de un hecho probado a partir de una inferencia sobre datos circunstanciales no es un juicio fáctico sino jurídico. Sin embargo, modificar los hechos de la instancia mediante la revalorización de pruebas personales no puede equivaler a un juicio normativo porque deba acudirse a una deducción presuntiva, y supone la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) y del derecho a un proceso equitativo del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH ), conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos".

   La sala segunda en la sentencia 840/2012, de 31 de octubre , declaró que no es posible revisar la declaración de hechos probados, en concreto el elemento subjetivo del tipo, sino es mediante la celebración de una vista que cumpla con los requisitos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

   Ello no obstante, el pleno no jurisdiccional de la sala segunda de 19 de diciembre de 2012 declaró la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no es compatible con la naturaleza de la casación. La doctrina vale tanto para revertir en condena una absolución, como para modificar el relato de hechos probados en perjuicio de la defensa.

   Y esta sala, de igual modo, se ha pronunciado reiteradamente siguiendo la anterior doctrina. En efecto, ya decíamos en nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2013 que la posible revisión por esta sala de la convicción probatoria adquirida por el Tribunal a quo respecto de las pruebas personales practicadas ante él en la vista oral, se enfrenta con la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, que asumiendo la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ha pronunciado sobre esta cuestión. En el mismo sentido, y por todas, nuestras sentencias de 14.5.2014 ; 7.7.2014 ; 21.12.2015 ).

   Atendiendo a estas circunstancias, por providencia de fecha 6 de marzo de 2019 se acordó: "Sin que la sala considere necesaria la celebración de vista en los términos que se solicita por el Ministerio Fiscal, al no estar prevista la práctica de prueba alguna en el desarrollo de dicho acto".

   En consecuencia, dado el objeto agravatorio del recurso y la naturaleza extraordinaria de la casación, no procede revisar la facultad aplicada y no ser la motivación de la pena arbitraria o ilógica. Se desestima el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .