STS 3/2021, 12 de Julio de 2021

El Juzgado Togado Militar Central núm. 1, por auto de 22 de abril de 2014, acordó incoar las diligencias previas núm. 1/06/14 para investigar la veracidad de los hechos denunciados conforme a lo ordenado en resolución de 28 de marzo de 2014 del Excmo. Sr. general jefe del Estado Mayor del Ejército en relación con las presuntas dádivas exigidas por el comandante D. Maximiliano, jefe de la Sección de Asuntos Económicos -en lo sucesivo, SAECO- del Parque y Centro de Abastecimiento de Material de Intendencia -en adelante, PCAMI-, a determinados empresarios contratantes con el PCAMI. Conforme a los hechos denunciados, el referido comandante, además, podría estar llevando la contabilidad en la mercantil Star Defence Logistic & Engineering -en adelante, SDLE-, entidad que contrataba habitualmente con el Ejército.

En el curso de la instrucción de las diligencias se detectó la existencia de posibles irregularidades en la contratación realizada en la SAECO en materia de reparación y adquisición de repuestos y material de intendencia entre los años 2010 y 2014.

Incoado sumario, el Juzgado Togado Militar Central núm. 1, mediante auto de 3 de abril de 2018, acordó el procesamiento:

1. Del comandante D. Maximiliano, como autor de un presunto delito continuado contra la Hacienda en el ámbito militar, previsto en el art. 191 del Código Penal Militar -en lo sucesivo, CPM- de 1985 -art. 83 del texto vigente-, en relación con el art. 74 del Código Penal -en adelante, CP-, y de un delito de deslealtad, previsto en el art. 115 CPM 1985, - art. 55 CPM 2015-.

2. Del subteniente D. Paulino, como autor responsable de un presunto delito continuado de deslealtad, previsto en el art. 115 CPM 1985 -art. 55 del texto vigente-.

3. De D. Prudencio, D. Ramón y D. Ricardo, en concepto de cooperadores necesarios de un delito continuado contra la Hacienda en el ámbito militar, previsto en el art. 191 CPM 1985 - art. 83 del texto vigente-, en relación con el art. 74 CP.

El auto de procesamiento contiene un prolijo relato de los hechos que, a los efectos que aquí interesa, en apretada síntesis, consisten en lo siguiente:

- El comandante Maximiliano, por el cargo que desempeñaba, tenía competencia exclusiva para la apertura de los procesos de contratación, el inicio de los expedientes, las solicitudes de crédito, las aprobaciones del gasto, la selección de los proveedores y la firma de los contratos, requisitos necesarios para la ejecución de las prestaciones convenidas con quien hubiera resultado adjudicatario en cada caso.

- Los procesados tenían constituido un entramado mediante el que se controlaba toda la actividad de contratación administrativa del PCAMI relacionada con la reparación de contenedores, con el fin de adjudicar la reparación de todos los contenedores a la empresa SDLE, ya fuese directamente o por medio de subcontratación con las empresas que hubieran resultado adjudicatarias de los contratos.

- Para la consecución de dicho fin, en la fase de licitación de los procedimientos negociados sin publicidad, este entramado, con el conocimiento del comandante Maximiliano, hacía coincidir a la empresa SDLE con otras que difícilmente podían hacer frente al objeto de los expedientes de contratación -por su falta de capacidad técnica y personal y de la solvencia requerida-. No obstante, esa falta de capacidad se salvaba a través de la adjudicación previa de contratos menores, cuyo objeto era la reparación de un solo contenedor -para lo que no hacía falta acreditar aquella solvencia-, contratos estos que, en la mayoría de los casos, se adjudicaban por el precio límite del contrato menor, siendo el jefe de la SAECO del PCAMI conocedor de que tales empresas subcontrataban la referida reparación con la empresa SDLE.

- Por otra parte, en la fase de ejecución de los expedientes de contratación:

1. En algunas ocasiones las reparaciones de los contenedores comenzaban a realizarse no solo antes de la formalización y firma de los contratos, sino incluso antes de las adjudicaciones -lo que permite pensar en posibles acuerdos previos a la tramitación de los expedientes de contratación entre la jefatura de administración económica del PCAMI y la empresa SDLE-.

2. En relación con contratos concertados con la empresa SDLE, consta que por el subteniente Paulino se emitieron certificados de recepción de conformidad, facturas y se procedió al pago de las mismas antes de que se hubiesen llegado a cumplir los contratos -es decir, sin que hubiese tenido lugar la reparación de los contenedores objeto de contratación-.

   - Las anteriores irregularidades observadas en la fase de ejecución, además, contribuían a que se pudiera intervenir en la contratación administrativa en el PCAMI. Así, otros posibles licitadores declinaban su participación en los procedimientos por la estrechez de plazos, sin que esta constituyera obstáculo para que la mercantil SDLE fuese repetidamente adjudicataria de todos los contratos de reparación de contenedores, ya que estos le eran entregados con anterioridad a la adjudicación y formalización de los contratos, permitiéndose a la empresa que continuara reparando los contenedores en sus talleres incluso después de haberse emitido los certificados de recepción, las facturas y de haber tenido lugar el pago de las mismas.

   - De tales hechos se desprende indiciariamente: a) que el comandante Maximiliano, como jefe de la SAECO del PECAMI, benefició deliberadamente a la empresa SDLE en la contratación de la reparación de contenedores, con conocimiento del entramado de empresas utilizado para las adjudicaciones; y b) que el subteniente Paulino emitió certificados de recepción de conformidad, facturas y procedió a su pago, sin que se hubieran cumplido los contratos.

   - Por otra parte, durante los años a los que se contrae la investigación, la SAECO del PCAMI realizó un sistemático fraccionamiento de la contratación de la reparación de contenedores y de la adquisición de repuestos:

1. En varios procedimientos de contratación de reparación de contenedores tramitados por procedimiento abierto se aprecia un fraccionamiento -consistente en la división por lotes de los bienes objeto de contratación- que, además de no estar justificado en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, permitió que los procedimientos se declararan no sujetos a regulación armonizada y, en consecuencia, que se evitara la publicidad en el Diario Oficial de la Unión Europea y el recurso especial en materia de contratación, a pesar de que entre ellos se aprecia una tramitación absolutamente paralela.

2. En los procedimientos de adquisición de repuestos se aprecia un sistemático fraccionamiento a través de contratos menores -en lugar de acudir a la celebración de un contrato único en cada ejercicio que abarcara todas las adquisiciones de material de intendencia, mediante procedimiento abierto y sometido a regulación armonizada-, lo que, como consecuencia de la diferencia de precios en los sistemas de contratación, provocó un perjuicio económico para la Administración militar que, entre los años 2010 y 2014, el auto de procesamiento cuantifica en 185.182,45 euros.

Por auto de 16 de junio de 2020, el Juzgado Togado Militar Central núm. 1 acordó inhibirse del conocimiento de los hechos en favor de la jurisdicción ordinaria.

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Madrid, por auto de 12 de noviembre de 2020, acordó rechazar la inhibición planteada.

El Juzgado Togado Militar Central núm. 1, por auto de 22 de febrero de 2021, acordó mantener la inhibición planteada y considerar formalmente planteado conflicto negativo de jurisdicción.

Remitidas las actuaciones por ambos órganos y recibidas en esta sala, por diligencia de ordenación de 23 de marzo de 2021, se confirió traslado para informe al Ministerio Fiscal y a la Fiscalía Togada, que lo evacuaron en el sentido de entender competente a la jurisdicción militar.

La representación procesal de D. Maximiliano, mediante escrito de 8 de abril de 2021, se personó ante esta sala, que, por diligencia de ordenación del siguiente día 7, lo tuvo por comparecido a los solos efectos de serle notificada la resolución del conflicto y sin perjuicio de su posible acceso a las actuaciones.

Consideraciones del Juzgado Togado Militar Central núm. 1

El Juzgado Togado Militar Central núm. 1 entiende que es competente la jurisdicción ordinaria, ya que los hechos investigados no son constitutivos de delito militar y sí de delitos comunes, por las siguientes consideraciones:

De los hechos descritos en el auto de procesamiento se deducen una serie de acciones irregulares del comandante Maximiliano que ponen de manifiesto la existencia de un entramado que controlaba toda la contratación administrativa del PCAMI relacionada con la reparación de contenedores, con el objetivo de beneficiar a la empresa SDLE y procurarse intereses u obtener un beneficio o lucro particular.

Sin embargo, de las pruebas practicadas con posterioridad al auto de procesamiento no cabe concluir aquella finalidad de lucro con la rotundidad necesaria para mantener la acusación sobre la base del CPM, ya que las iniciales afirmaciones relativas a las solicitudes de entrega de cantidades por parte del referido comandante no pudieron ser corroboradas durante la investigación.

Por ello, en la conducta de los dos militares investigados no concurre el elemento del tipo del delito contra la Hacienda en el ámbito militar consistente en "procurarse intereses", entendido como una finalidad de obtención de un beneficio o lucro personal.

Sin embargo, los hechos investigados sí pueden calificarse como delitos comunes, en concreto, como constitutivos:

1. De un delito de prevaricación administrativa previsto en el art. 404 CP, que castiga "a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo", del que aparecerían como presuntos responsables, en grado de autoría, el comandante Maximiliano y, en grado de cooperadores necesarios, el subteniente Paulino y los tres empresarios en su momento procesados, cuya condición de no militares ni funcionarios no les impide ese tipo de participación en el delito.

2. De un delito de falsedad documental del art. 390.4. º CP, que habrían cometido los dos militares investigados si su conducta no fuera subsumida en el delito de prevaricación administrativa antes citado.

Consideraciones del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Madrid

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Madrid rechazó la inhibición planteada por entender que de la prolongada instrucción del procedimiento no se desprenden datos suficientes para estimar que concurren los elementos objetivos y subjetivos de los delitos de prevaricación administrativa y falsedad documental, además de que en los tipos contemplados en el CPM de 2015 y la prevaricación administrativa el bien jurídico protegido no es el mismo y la jurisdicción ordinaria no es supletoria de la militar.

Consideraciones de la Fiscalía Togada

La Fiscalía Togada entiende que es competente la jurisdicción militar, por lo que sigue:

La atribución de la competencia a la jurisdicción militar depende de que los hechos investigados puedan ser subsumidos en el delito contemplado en el art. 191 CPM 1985 -o en el primer inciso del art. 83 CPM 2015 que, salvo en la pena, presenta idéntica redacción-.

De los tres elementos que componen la configuración típica del delito, solo una se pone en entredicho, la relativa a "procurarse intereses" en cualquier clase de operación de la Administración militar.

Resulta necesario, en consecuencia, delimitar el elemento típico cuestionado. Conforme a la doctrina de la Sala Quinta TS:

1. La expresión "procurarse intereses" no puede significar más que ejecutar diligencias o llevar a cabo esfuerzos de cualquier tipo para obtener en cualquier clase de contrato u operación que afecte a la Administración militar un beneficio, provecho, ganancia o lucro de quien así actúa - SSTS, Sala Quinta, de 3-6-2002 y 28-5 y 10-7-2019-.

2. Pero no se exige que esos intereses sean económicos - STS, Sala Quinta, de 5-5-2014- ni, si lo son, que perjudiquen a la Administración militar - SSTS, Sala Quinta, de 18-5-1994 y 5-5-2014-, pues lo decisivo es que el sujeto se interese en la celebración o ejecución del contrato, porque el bien jurídico protegido es la probidad del militar, su lealtad hacia la Administración - STS, Sala Quinta, de 18-5-1994-.

3. No es preciso que el autor consiga el provecho perseguido ni que la Administración resulte económicamente perjudicada, por tratarse de un delito de mera actividad o de peligro presunto - SSTS, Sala Quinta, de 28-5 y 10-7-2019-.

De las actuaciones practicadas se desprende que el proceso de contratación llevado a cabo en el PCAMI en materia de adquisición de repuestos y reparación de material de intendencia -contenedores-, del que era principal responsable el comandante Maximiliano, no siguió el procedimiento legalmente establecido en la Ley General Presupuestaria ni en la Ley de Contratos del Sector Público, ni tan siquiera en el procedimiento general de compras 05/PCAMI, sino que incurrió en todas las corruptelas sobre las que alertan, por fraudulentas, tanto la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, como la Comisión Nacional de la Competencia: indebido fraccionamiento del gasto, prácticas colusorias, exigencias de solvencia que propician la exclusión de competidores, existencia de vínculos estructurales y contractuales entre las empresas concurrentes, sobreprecio acreditado en los importes facturados por las empresas adjudicatarias, entre otras muchas que se destacan en el informe pericial.

Por ello, aun con la provisionalidad a la que obliga la fase procesal en la que se encuentran las actuaciones, puede inferirse que el comandante Maximiliano, como jefe la SAECO, "se interesó" activamente en el proceso de adjudicación de los contratos de reparación de contenedores, consiguiendo que estos recayesen en la mercantil SDLE, ya fuese directamente o a través de la subcontratación de las empresas a las que se les adjudicaban los contratos.

La falta de corroboración de ciertas declaraciones testificales, a la que hace referencia el Juzgado Togado Militar Central núm. 1, podría poner en cuestión, a lo sumo, la existencia de un beneficio económico en el comandante investigado, pero, como establece la STS, Sala Quinta, de 5-5-2014, el tipo delictivo contemplado en los arts. 191 CPM 1985 y 83 CPM 2015 no exige ni que el interés sea económico ni que la Administración resulte económicamente perjudicada.

Consideraciones del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal estima que resulta competente la jurisdicción militar, por las siguientes consideraciones:

De lo actuado resultan elementos que ponen de relieve que en la conducta del comandante Maximiliano se evidencia su "interés" por el proceso de contratación llevado a cabo en el PCAMI en materia de adquisición de repuestos y reparación de material de intendencia -contenedores-, proceso en el que se aprecian prácticas fraudulentas -con cita de las mismas a las que se refiere la Fiscalía Togada en su informe- para beneficiar a la empresa SDLE.

Por ello, a los meros efectos a los que se contrae la cuestión controvertida, se entiende que concurre en el comandante investigado el requisito del tipo consistente en "procurarse intereses", en el sentido jurisprudencialmente exigido.

En definitiva, los hechos investigados podrían integrar una de las figuras delictivas recogidas en el CPM - art. 191 CPM 1985 o art. 83 CPM 2015-, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 12.1 de la Ley Orgánica de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar -en lo sucesivo, LOCOJM-, su conocimiento corresponde a la jurisdicción militar.

Decisión de la sala

El conocimiento de la jurisdicción militar -conforme a la previsión constitucional y legal contemplada en los arts. 117.5 de la Constitución Española y 3.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial- se delimita bajo principios restrictivos, al quedar reducido, en el orden penal y en tiempo de paz, al ámbito "estrictamente castrense", concepto jurídico indeterminado que se ha ido perfilando a través de una pluralidad de resoluciones que parten, esencialmente, de la STC 60/1991, de 14-3, en la que se especifica que el alcance del conocimiento de la jurisdicción militar en materia penal y en tiempo de paz está delimitado: por la naturaleza del delito cometido -delitos estrictamente castrenses-; por el bien jurídico o los intereses protegidos por la norma -que han de ser estrictamente militares-; por el carácter militar de las obligaciones o deberes cuyo incumplimiento se tipifica; y, en general, por la condición de militar del sujeto al que se imputa el delito.

De estas consideraciones se desprende que la delimitación del concepto de lo "estrictamente castrense" se ha de hacer a través de tres criterios: el primero, objetivo -determinado por el carácter militar del delito-; el segundo, funcional o instrumental -delimitado por los bienes, principios o valores militares protegidos por la norma-; y el tercero subjetivo -configurado por la condición de militar del sujeto activo del delito-, criterio, este último, menos esclarecedor que los anteriores, porque no todos los tipos delictivos contemplados en el CPM son tipos penales determinados por la condición militar de su autor. Probablemente, los tres criterios que maneja la doctrina constitucional citada pueden reducirse a uno solo, conforme al cual, el ámbito de lo "estrictamente castrense", en el orden penal, debe identificarse con la protección de los bienes jurídicos militares.

La concreción positiva del ámbito "estrictamente castrense" propio del conocimiento de los órganos de la jurisdicción militar en el orden penal y en tiempo de paz -como ha señalado reiteradamente esta sala en doctrina compendiada en la sentencia núm. 2/2014, de 4-12 ( cj. 2/2014), luego reiterada en la reciente sentencia núm. 1/2021, de 16-2 ( cj. 2/2020)-, se contempla en el marco normativo constituido por los arts. 12.1 y 14 LOCOJM. Conforme al primero de ellos, la competencia de los órganos de la jurisdicción militar se circunscribe al conocimiento de los delitos comprendidos en el CPM, incluso en aquellos casos en que, siendo susceptibles de ser calificados con arreglo al CP común, les corresponda pena más grave con arreglo a este último, en cuyo caso se aplicará este. Conforme a tal precepto, rige, por lo tanto, el criterio de la especialidad. Frente a esta regla general, solo se contempla una excepción, prevista en el art. 14 LOCOJM, para los casos de conexidad delictiva, supuestos en que la competencia corresponde a la jurisdicción a la que esté atribuido el conocimiento del delito que tenga señalada legalmente pena más grave.

Al no concurrir en el caso un supuesto de conexidad delictiva, la resolución del conflicto ha de partir del análisis de si los hechos objeto de investigación son susceptibles o no de ser incardinados en el ámbito de lo "estrictamente castrense", por afectar a bienes jurídicos militares, o si, en definitiva, son susceptibles de ser subsumidos en alguno de los tipos penales militares contemplados en el CPM, aunque fueran susceptibles también de ser tipificados conforme al CP común.

Partiendo de las anteriores consideraciones generales, se entiende que la competencia para conocer de la instrucción y enjuiciamiento de los hechos objeto de investigación corresponde a los órganos de la jurisdicción militar:

1. En efecto, como señala la doctrina de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, el bien jurídico protegido por el delito militar contra la Hacienda en el ámbito militar es la probidad del militar, su lealtad hacia la Administración - SSTS, Sala Quinta, de 18-5-1994 (rec. 10/1994), 24-6-1996 (rec. 21/1996), 3-6-2002 (rec. 72/2001), 14-12-2004 (rec. 45/2004), 28-5-2019 (rec. 19/2018) y 10-7-2019 (rec. 49/2018)-.

2. Se entiende que pudiera concurrir en el caso de autos el requisito del tipo delictivo del art. 191 CPM 1985 consistente en "procurarse intereses", en el sentido jurisprudencialmente exigido, ya que de lo actuado se desprende que en el proceso de contratación administrativa se ejecutaron diligencias o esfuerzos para beneficiar a la empresa SDLE, presumiblemente, con la finalidad de obtener algún tipo de beneficio, provecho, ganancia o lucro -requisitos señalados en las SSTS, Sala Quinta, de 24-6-1996 (rec. 21/1996), 3-6-2002 (rec. 72/2001), 14-12-2004 (rec. 45/2004), 28-5-2019 (rec. 19/2018) y 10-7-2019 (rec. 49/2018)-.

3. En su caso, la falta de corroboración del beneficio económico que pudiera haber obtenido el comandante investigado no puede servir, como hace el Juzgado Togado Militar Central núm. 1, para descartar, aun indiciariamente, la tipicidad de su conducta conforme al delito militar contemplado en el art. 191 CPM 1985, ya que el mismo no exige ni que los intereses sean económicos - STS, Sala Quinta, de 5-5-2014 (rec. 71/2013)-, ni que perjudiquen a la Administración militar - SSTS, Sala Quinta, de 18-5-1994 (rec. 10/1994), 24-6-1996 (rec. 21/1996), 5-5-2014 (rec. 71/2013), 28-5-2019 (rec. 19/2018) y 10-7-2019 (rec. 49/2018)-, como tampoco es necesario que el autor consiga el provecho perseguido, por tratarse de un delito de mera actividad - SSTS, Sala Quinta, de 24-6-1996 (rec. 21/1996), 28-5-2019 (rec. 19/2018) y 10-7-2019 (rec. 49/2018)-.

4. En consecuencia, se entiende que los hechos investigados, de forma indiciaria, pueden infringir el bien jurídico protegido por el delito militar contemplado en el art. 191 CPM 1985 -o en el art. 83 CPM 2015- e integrar todos sus elementos, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 12.1 LOCOJM, su conocimiento debe corresponder a la jurisdicción militar.