STS, 14 de Diciembre de 2004

El Tribunal Militar Central dictó sentencia el día 4 de febrero de 2004 en la Causa número 52/01/01 que contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"1).- El Capitán de Intendencia D. Eugenio, por Resolución 06784/101/93 de 26 de mayo, pasó en comisión de servicio al Hospital Militar de Las Palmas, al que fue destinado con carácter definitivo por Resolución 11917/174/93, de 6 de septiembre para cubrir la vacante de DIRECCION003.

En esta fecha entabló contacto con D. Jose Daniel quién, en su calidad de gerente de la entidad Pedro Jesús, concurría a diversos contratos públicos convocados por el Hospital Militar de Las Palmas, algunos de los cuales le fueron adjudicados para el suministro de repuestos industriales. Aunque inicialmente la relación entre ambos era estrictamente profesional, con el paso del tiempo llegó a convertirse en una relación de amistad que se tradujo en algunos encuentros fuera del Hospital Militar e incluso en visitas del uno a casa del otro con motivo de celebraciones o con objeto de ver algún partido de fútbol. Algunos de estos encuentros tuvo lugar en la discoteca Pachá donde trabajaba como camarera Doña Lidia, compañera sentimental del Capitán Eugenio desde el año 1993 y que convivía con él inicialmente en un pabellón del Hospital Militar de Las Palmas y luego en el piso que compró el citado Capitán en la CALLE000 de Escobar nº NUM000, NUM001 de Las Palmas. Siendo conocedor de la convivencia entre Doña Lidia y el Capitán Eugenio, y de que la primera quería dejar de trabajar en la Discoteca, el Sr. Jose Daniel le ofreció un trabajo en la nueva empresa que bajo el nombre de Suministros e Instalaciones Técnicas Canarias (SITEC), se hallaba dispuesto a constituir para dirigirla y concurrir a los correspondientes contratos de las Administraciones Públicas, desvinculándose así de la empresa de Pedro Jesús, de la que hasta la fecha había sido gerente. Así, el Sr. Jose Daniel no sólo ofreció a Doña Lidia un trabajo como administrativo en la empresa que iba a crear, sino que también le propuso ser socia de la misa. Doña Lidia fue animada por el Capitán Eugenio para que aceptase esa oferta. De esta forma el Capitán Eugenio y D. Jose Daniel acordaron que, el primero, en su calidad de DIRECCION003 del Hospital Militar de Las Palmas favorecería a la futura empresa SITEC en los contratos, convocados por dicho Centro sanitario, a los que ésta concurriese, a cambio de diversas contraprestaciones, que adoptarían la forma, en un primer momento, de sueldos y participaciones en beneficios de la empresa por parte de Doña Lidia.

2).- Conforme a lo previamente acordado, el 31 de octubre de 1995, D. Jose Daniel, Doña Lidia y D. Gonzalo, antiguo socio del mismo, se presentaron en la Notaría de D. Angel Enríquez Cabrera para constituir la sociedad Mercantil de Responsabilidad Limitada denominada "SUMINISTROS E INSTALACIONES Técnicas Canarias, S.L. (SITEC, SL.) con un capital social de QUINIENTAS DIEZ MIL PESETAS, dividido en cincuenta y una participaciones iguales, de DIEZ MIL pesetas de valor nominal cada una de ellas, aportándose al efecto por cada uno de los tres citados socios la cantidad de CIENTO SETENTA MIL PESETAS, adjudicándose a cada uno de ellos diecisiete participaciones sociales, recogiéndose en la citada escritura de constitución que la misma estaría administrada por un Consejo de Administración compuesto por DON Jose Daniel como DIRECCION000, DOÑA Lidia como Secretaria y DON Gonzalo como Vocal, y acordándose por los citados DIRECCION001, por unanimidad, designar DIRECCION001 a DON Jose Daniel, quién aceptó el citado cargo y en el que se delegaron todas las facultades del Consejo, excepto las indelegables por ministerio de la Ley; inscribiéndose en el Registro Mercantil de Las Palmas el día 29 de noviembre de 1995. Doña Lidia, que conforme a lo previsto en el Art. 21 de los Estatutos de la citada sociedad, incluidos en la Escritura de constitución (folio 164), tenía derecho a un tercio de los beneficios generados por SITEC, estuvo también prestando sus servicios en la misma, consistentes en labores de tipo administrativo y actividades de captación de proveedores. Por los citados servicios percibió un salario de 180.000,- pesetas mensuales desde la constitución de la sociedad el 3 de octubre de 1995 hasta el 22 de febrero de 1996 en que, debido a ciertas desavenencias y al trato despectivo al que, a su juicio, fue sometida por los otros dos socios, decidió vender su participación en la empresa. Así, en la citada fecha, ante el Notario Don Angel Enríquez Cabrera comparecieron Doña Lidia y D. Jose Daniel para otorgar escritura por la que éste último compraba por ciento setenta mil pesetas las participaciones sociales en la citada Sociedad SITEC, S.L. de Doña Lidia, quien, a su vez, renunciaba al cargo de Consejera-Secretaria de la Compañía, pasando el citado Sr. Jose Daniel a ostentar el cargo de DIRECCION002 de la citada entidad. Esta escritura de compraventa fue presentada en el Registro Mercantil de Las Palmas el día 23 de julio de 1996.

3).- En el transcurso de tiempo en que Doña Lidia, estuvo prestando sus servicios en la empresa SITEC y ostentando el cargo de Consejera-Secretaria, y nada más otorgada la Escritura Pública de constitución de la misma sin ser inscrita en el Registro Mercantil, lo que aconteció el 29 de noviembre de 1995, la citada empresa realizó operaciones con el Hospital Militar que ascendieron a la cantidad de dieciséis millones doscientas veintidós mil setecientas ochenta y dos pesetas (16.222.782 ptas.). (fol. 4588).

Por Acta 175/95, de 20 de noviembre, la Junta Económica del Hospital Militar de Las Palmas aprobó una propuesta de adquisición de suministros por un importe de cuatro millones trescientas treinta y ocho mil cuatro pesetas, por el sistema de contratación de suministros menores conforme a lo previsto en el Art. 177 de la Ley 13/95 de Contratos de las Administraciones Públicas. El 21 de noviembre, el Teniente Coronel DIRECCION004 interino del Hospital Militar, D. Alvaro, procedió a la aprobación del gasto y el sistema de contratación propuesto por la Junta (8636) y el Comandante Eugenio, como gestor del acuerdo del DIRECCION004 de Hospital inició la búsqueda de las empresas para realizar la adjudicación del contrato menor, escogiendo entre otras a la Empresa SITEC, sabiendo que no se hallaba inscrita en el Registro Mercantil y proponiéndola a la Junta Económica que, por Acta nº 184/95 de 22 de noviembre, propuso a su vez la adjudicación del contrato de suministro a favor de la citada empresa por un importe de un millón setecientas cuarenta y nueve mil ochocientas noventa y cuatro (1.749.894).

Por Acta nº 205/95 de 5 de diciembre de 1995 la Junta Económica del Hospital Militar de Las Palmas procedió a la aprobación de una propuesta de adquisición de suministros por un importe de un millón ochocientas cuarenta y cuatro mil ochocientas treinta y dos pesetas (1.844.832) y la aprobación del sistema de contratación del Art. 177 de la Ley 13/95 de Contratos de las Administraciones Públicas. El 7 de diciembre de 1995, el Tte. Coronel DIRECCION004 Interino del Hospital Militar aprobó el gasto y el sistema de contratación propuestos, y el Capitán Eugenio contactó nuevamente con la empresa SITEC, proponiéndola a la Junta Económica que, por Acta de 11 de diciembre de 1995, propuso a su vez la adjudicación del contrato en su favor. En virtud de esta propuesta, el 12 de diciembre el Capitán Eugenio firmó la recepción del material consistente en 3 quemadores de caldera, según factura de 21 de noviembre de 1995 y por importe de 591.292,33 pesetas cada uno, precio que si bien dentro de los márgenes del mercado era notablemente superior al ofertado por la misma empresa (234.436 ptas. en Expedientes de Contratación 1/97 y 1/98 (Fol. 4867 y 4916).

El 28, 29 de noviembre y 29 de diciembre de 1995, la empresa SITEC, entregó diversos suministros al Hospital Militar de Las Palmas, que le fueron requeridos por el Capitán Eugenio y cuya necesidad, gasto y sistema de contratación fueron justificados posteriormente por Actas de la Junta Económica 1-A/96 de 2 de enero y 38/96 de 30 de marzo por un importe de 1.843.715 ptas. Asimismo, entre los días 28 de noviembre y 31 de diciembre de 1995, la empresa SITEC, a requerimiento del Capitán Eugenio, entregó diversos suministros al Hospital Militar, por importe de 1.781.495 cuya necesidad, gasto y sistema de contratación fueron justificadas posteriormente por Acta 1A/96 de 2 de enero y Acta 35/96 de 30 de marzo de 1996.

El volumen de contratación realizado por SITEC con el Hospital Militar de Las Palmas ascendió a 16.22.782.- pesetas en los dos meses que siguieron a su constitución en el año 1995, mientras que la contratación con otras empresas en este mismo período, alcanzó la cifra de 1.704.727.- pesetas )fol. 4588).

El 9 de enero de 1996, se reunió la Mesa de Contratación del Hospital del Rey, para examinar las ofertas, en relación con el contrato de suministro convocado en el BOE nº 275 de 17 de noviembre de 1995, para adjudicación por concurso abierto.

La citada Mesa, según consta en Acta nº 5/96, propuso la adjudicación de 4 de los diecisiete lotes convocados a favor de la empresa SITEC, dejando doce lotes desiertos para adjudicar por el procedimiento negociado sin publicidad, ascendiendo los lotes adjudicados a SITEC., a una cuantía de 17.900.000.- pesetas.

4).- Después del 22 de febrero de 1996, fecha en que Doña Lidia vendió su participación en la empresa SITEC y renunció a su cargo de Consejera Secretaria en la misma, cambió el sistema de contraprestaciones ideado por SITEC para compensar al Capitán Eugenio por el trato de favor que dispensaba a la misma. De esta forma, el citado Capitán Eugenio comenzó a percibir regularmente una retribución mensual de 150.000.- pesetas por diversos trabajos de Asistencia Técnica prestados a la repetida empresa, percepciones que se prolongaron hasta el final de 1997, fecha en que se interrumpieron, para concluir con una sola retribución en 1998. Asimismo, a lo largo de este periodo, la empresa SITEC, sufragó al Capitán Eugenio numerosos viajes y estancias en hoteles de lujo, quedando acreditados en la Causa algunos de los efectuados entre los meses de enero y abril de 1998 (folios 10.356 a 10.405), entre los que se puede citar la estancia en el Hotel Meliá de Madrid, entre el 28 y el 30 de abril de 1998, unos días antes de trasladarse a Bosnia (folio 10.371).

En este lapso de tiempo, la empresa SITEC continuó siendo adjudicataria de diversos contratos del Hospital Militar de Las Palmas. En 1996, en relación con aquellos lotes declarados desiertos por la Mesa de Contratación en fecha 4 de enero de 1996, le fueron adjudicados sendos contratos por el procedimiento negociado sin publicidad, cuya negociación correspondía al Capitán Eugenio que encargaba directamente la mercancía a la citada empresa. Así, mediante el procedimiento negociado sin publicidad le fueron adjudicados directamente a la empresa SITEC, unos contratos por cuantía de 12.952.003 ptas. por los lotes no adjudicados en la Mesa de Contratación de 9 de enero de 1996.

El 1 de julio de 1996, continuando el Capitán Eugenio como DIRECCION003 del Hospital Militar, se prorrogó el contrato de 17.900.000 pesetas adjudicado el día 9 de enero de 1996 a la empresa SITEC para el suministro de diverso material de valvulería al Hospital Militar de Las Palmas durante un período de otros seis meses. El citado acuerdo de prórroga de contrato de suministro por otros seis meses, fue firmado por una persona cuya identidad no se ha podido determinar en el sumario, por ausencia del Coronel DIRECCION004 del Hospital Militar, (folios 8989 y 8770). Dicha prórroga supuso para la empresa SITEC la adjudicación implícita de un contrato de suministro por importe de 17.900.000.- pesetas. A lo largo de 1996, a la empresa SITEC le fueron abonadas cuarenta y ocho millones setecientas cincuenta y dos mis tres pesetas.

En 1997, por Acta 3/97 de 22 de enero de la Mesa de Contratación que se reunió para resolver el concurso abierto nº 1/97, publicado en el BOE nº 277 de fecha 16 de noviembre de 1996, le fueron adjudicados a SITEC (fol. 9252) determinados lotes, por un importe de 54.300.000 ptas. De esos lotes 4.300.000.- pesetas correspondían al suministro de material plástico. Globalmente por diversos contratos, adjudicados por el Hospital Militar de Las Palmas a lo largo de este año, la empresa SITEC percibió la cantidad de 128.113.742.- ptas. (fol. 4594).

En especial, desde finales de 1996 y a lo largo de todo el año 1997, a la Entidad SITEC. S.L., le fueron encargadas directamente y abonadas, la realización de determinadas obras en el Hospital Militar mediante los siguientes expedientes de obras menores, por un importe total de OCHO MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTAS NOVENTA Y TRES PESETAS (8.139.693.- Ptas.): expediente 172/96, de 20-11-96, de 506.710.- Ptas. por "acondicionamiento zonas comunes ascensores, zona U.V.I., expediente 162/97, de 20-03-97. (Rollo 8, folios 2172 a 2181); de 1.877.500.- Ptas. por "reparación del vallado del perímetro hospitalario" (Rollo 6; folios 1617 a 1624); expediente 171/97, de 20-05-97, de 1.940.023.- Ptas., por "reformas en planta 2ª Psiquiatría" (Rollo 6, folios 1608 a 1615); expediente 173/97, de 03-11-97, de 1.005.000.- Ptas. por instalación eléctrica en vallado perímetro Hospital y despacho de Psiquiatría instalación telefónica mano de obra y materiales" (Rollo 6, folios 1632 a 1639); expediente 172/97, de 18-09-97, de 1.579.675.- Ptas. por "confeccionar, instalar y acondicionar aparcamiento en zona Agrupación de Tropas" (Rollo 6, folios 1624 a 1631); expediente 174/97, de 03-11-97, de 1,230.785 Ptas. por "1.200 mts. por colocar jarriado con picón y arena por ambas caras del vallado" (Rollo 6, folios 1640 a 1647), cantidades que le fueron abonadas mediante la aportación de las correspondientes facturas por la citada Entidad SITEC., S.L., tras certificarse igualmente por el DIRECCION002 del Centro hospitalario, Capitán Eugenio, que se habían ejecutado las mismas de conformidad; obrando en el Rollo 19, a los folios 5062 a 5109, los "Expedientes" originales de los citados contratos de obras menores del año 1997, en los que, tras la orden de proceder dada por el Organo de Contratación sobre la necesidad de llevar a cabo las mismas, únicamente obra una simple factura de la citada Entidad SITEC S.L., recogiendo la obra realizada, y certificado del Capitán de Intendencia DON Eugenio de haberse efectuado la misma de conformidad.

En 19998, por Acta 2-7/98 de 12 de enero (fol. 1404), la Junta Económica del Hospital Militar de Las Palmas propuso la prórroga del contrato de suministro de plásticos adjudicado en 1997 a la empresa SITEC. por un importe de 4.300.000.- pesetas como ya se ha expresado. Dicha prórroga se realizó por una cuantía de 12.398.117.- pesetas y se fundamentó en razones de necesidad y urgencia, por haber sufrido retraso la convocatoria del procedimiento abierto, que fue publicado en el BOE nº 25 de 29 de enero de 1998. En dicho concurso abierto, la Mesa de Contratación por Acta 14/98 de 6 de marzo (folio 1421) propuso la adjudicación del lote de suministro de plásticos a la empresa CHEMICAL DUNNE CANARIAS, S.L., por un importe de 9 millones de pesetas.

Hasta tanto se firmaba el contrato de suministro de plásticos con la citada empresa CHEMICAL DUNNE, la empresa SITEC, durante los meses de enero, febrero y marzo, siguió suministrando material plástico, de acuerdo con la prórroga del contrato que le fue concedida. Así, hasta el 28 de febrero realizó un suministro de material plástico por importe de 5.615.308.- pesetas (folio 7455), luego, según factura 131-B de 31 de marzo (folio 650) le fueron abonadas otras 1.467.000.- pesetas, por suministro de dicho material.

Dentro de los suministro de material plástico, realizados en los tres primeros meses del año 1998, a la empresa SITEC, le fueron abonadas, mediante factura 1/A de 31-01-98 (folio 8493), con cargo al Expediente obrante en el Rollo 5 de las actuaciones, a los folios 1396 a 1418, por la compra de 500 vasos de plástico, 155.000 pesetas, a razón de 310 pesetas la unidad, cuando el precio existente en otras facturas era de 3,1 pesetas la unidad y, asimismo, por el suministro de 1000 bolsas de basura, mediante factura 71/A, de 28-02-98, obrante en el Rollo 5 de las actuaciones, al folio 1414 y con cargo al citado Expediente obrante en los folios 1396 a 1418, le fueron abonadas 299.000 pesetas, a razón de 299 pesetas la unidad, cuando el precio de licitación era de 29.95 la unidad, precio este por el que se abonaron en la citada factura también 4000 bolsas de basura y, asimismo, en la anteriormente citada factura 1/A figura igualmente la adquisición de bolsas de basura por un importe unitario de 29.95 pesetas; habiéndose abonado por tanto a la citada Entidad SITEC, S.L. por tales conceptos CUATROCIENTAS OCHO MIL QUINIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS (408.550.- ptas. de más.

Las facturas por los vasos de plástico y las bolsas de basura se corresponden con la entrega de los citados productos, según consta en los albaranes de 12 de enero de 19998 (folio 7393, 7394), y de 10 de febrero de 1998 (folio 7480-1) firmados por el Capitán Eugenio.

En la misma reunión de la Mesa de Contratación de 6 de marzo de 1998, que propuso la adjudicación del lote de suministro de plásticos a la empresa CHEMICAL DUNNE, por importe de NUEVE MILLONES (9.000.000.-) de pesetas, también se propuso la adjudicación de tres lotes por importe de 58.000.000.- de pesetas a favor de la empresa SITEC. Dicho contrato fue firmado el 1 de abril de 1998, entre el DIRECCION004 del Hospital D. Alvaro y D. Jose Daniel (folio 1429), apenas unas semanas antes de que el Capitán Eugenio se trasladase a Bosnia en comisión de servicio."

La citada sentencia contiene, en lo que se refiere al recurrente, el siguiente fallo:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Comandante del Cuerpo de Intendencia D. Eugenio como autor de un delito consumado y continuado contra la Hacienda en el ámbito militar, previsto y penado en el artículo 191 del Código Penal Militar y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena DOS AÑOS Y CINCO MESES DE PRISION, con la accesoria de suspensión de empleo y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el efecto de que su tiempo de duración no será de abono para el servicio, de conformidad con lo previsto en los artículo 28, 29 y 33 del Código Penal Militar.

Que asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Comandante del Cuerpo de Intendencia D. Eugenio como autor de un delito consumado contra la Hacienda en el ámbito militar, previsto y penado en el artículo 189 del Código Penal Militar y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el efecto de que su tiempo de duración no será de abono para el servicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 29 y 33 del Código Penal Militar.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado D. Jose Daniel como autor de un delito consumado y continuado contra la Hacienda en el ámbito militar, previsto y penado en el artículo 191 del Código Penal Militar y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 del Código Penal Militar.

Que asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado D. Jose Daniel como autor de un delito consumado contra la Hacienda en el ámbito militar, previsto y penado en el artículo 189 del Código Penal Militar y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 del Código Penal Militar. Igualmente se le condena al abono DE CUATRO CIENTAS OCHO MIL QUINIENTAS CINCUENTA PESETAS (408.550.- PTAS. a la Hacienda Pública en concepto de responsabilidad civil directa conforme a lo previsto en el art. 116 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en los artículo 377 y siguientes de la Ley Procesal Militar, debiendo responder subsidiariamente de la citada cantidad el procesado, Comandante de Intendencia D. Eugenio conforme a lo dispuesto en el artículo 116.2 del Código Penal".

Notificada la sentencia a las partes la representación del Comandante Eugenio anunció su propósito de imponer contra la misma recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Central de fecha 23 de marzo de 2004, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala a fin de ejercitar sus respectivos derechos.

El Procurador de los Tribunales Don José Manuel Villasante García, en nombre y representación del Comandante de Intendencia D. Eugenio, interpuso el anunciado recurso de casación mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 20 de abril de 2004.

En dicho recurso se articulan treinta y dos motivos de casación. En los numerados 1º a 21 se alega error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal sentenciador. En los reseñados como 22º y 23º se denuncia la aplicación indebida de los artículos 191 y 189 del Código Penal Militar. En los articulados como 24º a 29º se denuncia la vulneración de varios derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. En el numerado con 30º se alega la aplicación indebida de la Ley 13/1995. En el reseñado como 30º se denuncia la infracción del artículo 20.5 del Código Penal Militar y en el 32º se alega quebrantamiento de forma.

Dado traslado del recurso planteado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado y al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éstos, mediante escritos que tuvieron entrada, respectivamente, los días 18 de mayo y 29 de junio de 2004 en el Registro General de este Tribunal, solicitaron la desestimación de los treinta y dos motivos de casación articulados con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Tanto el recurrente como el Ministerio Fiscal solicitaron la celebración de vista publica en el presente recurso de acuerdo con lo autorizado por el artículo 882 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por providencia de esta Sala de fecha 13 de julio de 2004, se acordó la celebración de dicha vista el día 16 de noviembre de 2004 a las 10,15 horas y llevada a efecto posteriormente la deliberación y votación consiguiente se llegó al resultado decisorio que a continuación se expresa.

En el acto de la vista oral de este recurso, a defensa del recurrente alegó, como cuestión previa, la falta de legitimación pasiva del Ilmo. Sr. Abogado del Estado en este recurso.

Sobre la cuestión previa alegada por la defensa del recurrente en el acto de la vista.

Se suscita por la representación letrada del recurrente al comienzo del acta de la vista oral del presente recurso de casación, la cuestión de la falta de legitimación pasiva de la representación del Estado, por el hecho de que en la instancia, el Abogado del Estado, que no compareció en la vista de dicha instancia, no elevó, en consecuencia, a definitivas las conclusiones provisionales efectuadas previamente en la repetida instancia.

La cuestión planteada ha de ser desestimada totalmente por las siguientes razones:

1. En el recurso de casación planteado, no formuló el recurrente motivo alguno sobre la citada cuestión haciendo surgir la misma "ex novo" en el acto de la vista oral.

2. El Tribunal Militar Central tuvo como parte al Abogado del Estado en la Causa correspondiente y así se hace constar en la sentencia dictada por dicho órgano jurisdiccional, sin que el recurrente formulara oposición a dicha consideración.

3. Esta Sala por providencia de fecha 4 de mayo de 2004, acordó: "Instrúyase al Ilmo. Sr. Abogado del Estado por igual término (díez días) a fin de poder impugnar la admisión del recurso o la adhesión al mismo". Dicha providencia fue notificada a la representación legal del recurrente el día 11 de mayo de 2004, haciéndole saber que contra la misma cabía recurso de súplica en el plazo de cinco días ante esta Sala. El recurrente tampoco recurrió dicha providencia.

Ha de ser, como queda dicho, desestimada la cuestión formulada por la representación letrada del recurrente en el acto de la vista oral del presente recurso.

Por razones metodológicas y dado que de la conclusión que se obtenga de su examen puede derivarse uno u otro resultado a los fines casacionales perseguidos por el recurrente, ha de comenzar la Sala por el estudio de los motivos de casación numerados como vigesimocuarto, vigesimoséptimo y trigesimosegundo, ya que aunque los dos primeros de los citados se plantean al amparo de los artículo 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por vulneraciones de la tutela judicial produciéndose indefensión y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes) y el motivo trigesimosegundo se formula al amparo del artículo 850.3 de la misma Ley, por quebrantamiento de forma, es lo cierto que los tres motivos a que hacemos referencia tienen la misma base: la negativa del Tribunal "a quo" a que el DIRECCION004 del Hospital Militar de Las Palmas en los momentos de la comisión de los hechos que se imputan al recurrente, contestara, como testigo, ya en audiencia pública o en otra audiencia fuera de la vista a las preguntas que la defensa del procesado tenía preparados para tal testigo.

Ante tal planteamiento, hemos de examinar en primer lugar si el recurrente cumplió con los requisitos legalmente establecidos para poder formular el indicado planteamiento.

En tal sentido ha de señalarse, con respecto a las exigencias procesales en el procedimiento seguido ante el Tribunal Militar Central:

1. Que la presencia como testigo del citado DIRECCION004 del Hospital Militar de Las Palmas en el acto de la vista fue admitida por dicho Tribunal;

2. Que la defensa del recurrente formuló en la misma la oportuna protesta ante la decisión del Tribunal de considerar "no indispensable" la práctica de tal prueba y,

3. Que se acompañaron las preguntas a realizar al repetido testigo, según consta en el Acta de la vista oral. Por lo que las indicadas exigencias legales fueron cumplimentadas por la defensa del recurrente.

   Por su parte, en lo que se refiere al presente Recurso de Casación, fue anunciado el planteamiento acerca de esta cuestión en el escrito de preparación del Recurso y en la formalización de este se han articulado sobre ella los tres motivos cuyo examen, por tanto, hemos de afrontar para determinar si, en efecto, se ha producido como señala el recurrente la vulneración de la tutela judicial efectiva produciendo indefensión, la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes o el quebrantamiento de forma por parte del Tribunal "a quo".

   Para ello hemos de partir de las siguientes bases:

1. Que el testigo fue citado por el Tribunal Militar Central y compareció personalmente (Rollo 38- folio 10985) presentando dos certificados médicos sobre su estado de salud y comunicando su imposibilidad de asistencia al acto de la vista oral.

2. Que el repetido testigo efectivamente no compareció al acto de la vista.

3. Que en los citados certificados médicos se expone --en uno de ellos-- que se hace "recomendándole la restricción del ejercicio físico y los largos desplazamientos" así como que "dado el estado clínico actual" no resultan recomendables las situaciones que comporten esfuerzo físico y stress psíquico que podrían empeorar significativamente su grado funcional y agravar el pronóstico de su enfermedad cardiovascular.

   En el otro certificado se señala que "creemos que resulta completamente inconveniente y desde luego peligrosa su comparecencia en el acto del juicio".

4. Que los informes médicos aportados fueron leídos en el acto de la vista y el Ministerio Fiscal, ante el riesgo que podía suponer la presencia del testigo, renunció a la declaración del mismo, a cuya renuncia se adhirió el defensor del otro procesado en la misma causa.

5. Que la defensa del hoy recurrente solicitó la suspensión de la vista y el reconocimiento por médico forense del testigo o que algún miembro del Tribunal se desplazara a Las Palmas para que, con las formalidades y garantías correspondientes, tomara declaración al testigo.

6. El Tribunal acordó inicialmente la práctica de la restante prueba admitida para, finalizada esta, adoptar la resolución pertinente sobre la suspensión de la vista.

7. Practicada dicha prueba y tras la suspensión temporal de la vista para deliberar sobre la petición de la defensa ( y tras renunciar ésta al examen del testigo por el médico forense) el Tribunal, teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 417.3º y 419 de la LECR y, por otra parte, considerando que con las pruebas practicadas no era "imprescindible" la declaración del testigo propuesto, acordó la continuación de la vista y trámites subsiguientes hasta dictar la Sentencia que ahora se recurre por uno de los condenados.

8. La defensa del procesado --como queda dicho-- formuló la oportuna protesta y acompañó las preguntas que tenía preparadas para que fueran contestadas por el testigo que no había comparecido.

   En relación con tales realidades procedimentales, hemos de acudir a la reiterada Doctrina del Tribunal Constitucional acerca del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes haciendo referencia para ello a la reciente Sentencia de dicho Tribunal nº 123/2.004 de 13 de Julio, en la que se hace una expresiva relación de la Jurisprudencia del mismo en torno a esta cuestión con cita explícita de sus Sentencias anteriores sobre ella, lo que nos releva de su nueva referencia.

   Se señala expresamente:

   1. Que "ha de tenerse en cuenta que este derecho fundamental (el derecho a la utilización de los medios de prueba) que opera en cualquier tipo de proceso, no atribuye a las partes un ilimitado derecho a que se admitan o practiquen todos los medios de prueba que soliciten, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes, correspondiendo en exclusiva a los órganos de la jurisdicción ordinaria el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, sin que este Tribunal pueda revisar sus decisiones como si de una nueva instancia se tratase".

   2. Ello no obstante, "es competente para controlar las decisiones judiciales en esta materia cuando se hubiesen inadmitido pruebas relevantes para la decisión final, sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable o cuando habiéndose admitido una prueba , la misma no se practica o se practica erróneamente por causas imputables al órgano judicial (lo que equivale a una inadmisión inmotivada)".

   3. Que es admisible el examen en amparo de la queja de no haberse practicado una prueba propuesta, cuando la práctica de la misma "haya producido una efectiva indefensión en el recurrente por ser decisiva en términos de defensa o, lo que es lo mismo, porque hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito".

   4. "En ocasiones, la respuesta del órgano judicial, aunque fundada en Derecho y formalmente motivada, puede resultar viciada de raíz, entre otros casos cuando el órgano judicial con su actitud frustra la práctica de determinada prueba de parte, impidiendo a quien la propuso y solicitó su colaboración en su práctica, la utilización de un medio de prueba pertinente para su defensa"... encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho, una efectiva denegación de justicia ..." y " ... con ello, el órgano judicial limita los derechos de defensa del demandante al frustrar los medios de prueba de los que se pretendía servir para fundar sus alegaciones por causas que sólo al propio órgano judicial son imputables, resolviendo desestimarlas justamente por no haberlas acreditado".

   A la luz de tal Doctrina, ha de determinarse si la decisión del Tribunal Militar Central (considerando "no indispensable" la práctica de la prueba testifical que había sido admitida, cual es la declaración del que fuera DIRECCION004 del Hospital Militar en los momentos en que se producen los hechos que se imputan al hoy recurrente), ha infringido o no el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

   Se trata, en definitiva, de dilucidar si el testimonio del que fuera DIRECCION004 del Hospital Militar de Las Palmas era o no indispensable y si, en su consecuencia, su falta de declaración ha causado o no al recurrente indefensión material, pues como dice el Tribunal Constitucional (por todas, STC nº 45/2.000) es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente o, lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, pues como ha matizado la Doctrina del Tribunal Constitucional (STC Nº 1/96), la carga de la argumentación de que se ha causado indefensión recae sobre quien la alega. Más aún, en la Sentencia nº 30/86 y varias más, el referido Tribunal motiva en el sentido expresado que "quién invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá además argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso le podría haber sido favorable de haberse practicado la prueba objeto de controversia, pues sólo en este caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo recurre..." ( en el mismo sentido, SSTC nº 45/2.000 y 69/2.001, entre otras).

   Al examinar la pertinencia el Tribunal afirma que normalmente el juicio de pertinencia en un proceso penal se refiere a la relación entre la prueba y la acreditación de los hechos o la autoría de los acusados.

   En atención, pues, a la Doctrina hasta aquí expuesta la cuestión a determinar es si la prueba no practicada era o no relevante a la hora de la acreditación de los hechos. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta como un dato más --nunca determinante-- que la prueba fue solicitada por el Ministerio Fiscal, si bien se adhirió a ella la parte ahora recurrente, lo que pone de manifiesto que en un principio la defensa no consideró trascendental dicha prueba.

   Pues bien, esta Sala a la vista de la prueba obrante en Autos llega a la misma conclusión del Tribunal de instancia, en línea con lo expuesto por el Ministerio Fiscal que, en síntesis, nos viene a decir que en la causa existen testimonios y prueba documental suficiente para asentar un juicio de culpabilidad respecto al acusado, de suerte que la declaración del DIRECCION004 del Hospital Militar no hubiera modificado el fallo, de ahí que consideremos (de acuerdo con la Doctrina del Tribunal Constitucional antes expresada) que no se ha causado indefensión material en el presente caso. Que ello es así lo demuestra que el propio Tribunal esperó a pronunciarse sobre la propuesta de la defensa en orden a la práctica de la prueba solicitada que --no olvidemos-- no tuvo lugar por razones ajenas al Tribunal, es decir, por imposibilidad real del testigo, según aparece en Autos hasta que se desarrolló toda la prueba, siendo en este momento cuando el Tribunal entendía y no antes que dicho testimonio no era relevante; y ello lo hizo por la simple razón de que contaba con un material probatorio suficiente para llegar a un juicio de culpabilidad.

   Por todo ello, los anteriores motivos de Casación deben ser desestimados.

Igualmente por razones metodológicas, procede examinar seguidamente los motivos en que se alega vulneración de derechos fundamentales, alegaciones que se contienen en los motivos vigésimo quinto, vigésimo sexto, vigésimo octavo y vigésimo noveno.

En el primero de los enunciados, el 25º, se denuncia la vulneración del derecho a ser informado de la acusación y ello sobre la base de que los escritos de acusación, tanto del Ministerio Fiscal, como del Abogado del Estado, así como el auto de procesamiento eran transcripciones literales unos de otros, sin saber cuál de ellos fue el original y cuáles copias, quedando serias dudas sobre cuáles eran los hechos que se imputaban al acusado, teniendo que esperar el juicio oral para que quedasen delimitados los mismos a efectos de configurar el prevalimiento de cargo de dicho acusado, base de la imputación efectuada.

El motivo ha de ser desestimado radicalmente por su evidente falta de fundamento en los dos aspectos que se señalan.

En efecto, como atinadamente expone el Ministerio Fiscal "el auto de procesamiento no encierra en sí mismo una auténtica acusación, sino la recopilación de circunstancias fácticas y jurídicas en las que se basan los indicios racionales de que el procesado es autor de determinados hechos que pueden resultar constitutivos de delito", ya que, sin duda lo que determina propiamente esa acusación son los escritos de calificación de las partes y el hecho, puesto de relieve por el recurrente, de que los citados escritos (del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado) sean "transcripciones literales" uno de otro, en nada afecta a la argumentación sostenida acerca de que se producen "serias dudas sobre cuáles eran los hechos que se imputaban al acusado", pues claramente se deduce de los citados escritos de conclusiones los hechos cuya autoría se achaca al procesado, con una amplia exposición de los mismos cumpliendo todos los requisitos que la doctrina constitucional exige para satisfacer el derecho del acusado a la información de tal acusación, y con ello permite la defensa adecuada (Sentencias del Tribunal Constitucional, citadas por el Ministerio Fiscal, de 29 de octubre y 12 de noviembre de 1986, 17 de marzo de 1998 y 13 de febrero de 2003).

El motivo, como queda dicho, ha de ser desestimado.

Al amparo de los artículo 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución se alega en el motivo vigésimo sexto la vulneración de un proceso público con todas las garantías, al estimar que al no haberse grabado el juicio oral, se ha producido una "situación de indefensión al no poder atacar la sentencia que se recurre por incongruencia omisiva, al haberse invocado en la misma diversos principios del derecho que no se resuelven en la sentencia ni se citan en el Acto del juicio" máxime cuando la defensa del acusado mostró su disconformidad con el contenido de dicha Acta, como consta en la Diligencia de fecha 20 de febrero de 2004 ante el Secretario Relator del Juzgado Togado Militar Territorial número 52 de Las Palmas. Por todo ello, entiende el recurrente que se le ha producido indefensión y solicita "se declare la nulidad de lo actuado ordenando retrotaer las actuaciones al momento previo a la celebración del Juicio Oral".

El Ministerio Fiscal en su oposición al presente motivo, hace una completa y exhaustiva exposición de los razones que llevan a la improsperabilidad del mismo, razones que esta Sala no puede por menos de ratificar en todos sus extremos.

En efecto, dos son las cuestiones que realmente han de examinarse:

1. Necesidad de la existencia de grabación de todos los juicios orales.

2. Validez de lo contenido en el Acta de la vista oral y efectos de la disconformidad de alguna de las partes con dicho contenido.

Pues bien, en relación con la primera de dichas cuestiones, ha de señalarse que, ni el artículo 320 de la Ley Procesal Militar citado por el recurrente, ni del artículo 146 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como norma supletoria general, se deduce la exigencia de la grabación de las vistas orales, sino simplemente se determina la posibilidad del empleo de "medios técnicos de documentación y archivo", subordinando dicha posibilidad a que "cuando los Tribunales... dispongan de medios técnicos" (artículo 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)", con lo que la inexistencia de la grabación no puede constituir, por si misma, base para declarar la nulidad de lo actuado. Ahora bien, ello no implica compartir --en este aspecto concreto-- la afirmación hecha por el Ministerio Fiscal acerca de que "es muy fácil protestar contra una sentencia cuando ya se conocen sus términos y la única forma de combatirlos es declarar su nulidad. Es en el momento anterior (diligencia al serle notificada el Acta, antes de la sentencia) cuando el defecto hubiera sido subsanable por la Sala antes de dictar el fallo". Y no se comparte tal alegación, porque efectivamente, en la Diligencia de notificación del Acta, el recurrente ya puso de relieve que se "produce indefensión a esta parte que habida cuenta del contenido del acta y de no haberse grabado las sesiones de las vistas, esta parte encuentra limitado el derecho de nuestro defendido a un proceso justo y con todas las garantías, al no poder cotejar el acta con la grabación. (Diligencia de 20.2.2004 ante el Secretario Relator del Juzgado Togado Militar Territorial número 32).

Con respecto a la cuestión de la validez del contenido del acta y defectos de la disconformidad de alguna de las partes con dicho contenido, hay que hacer, en primer lugar, referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional (citada por el Ministerio Fiscal) número 307/1993 en la que se dice expresamente: Este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que, "la inexactitud del acta levantada por el Secretario Judicial es un dato respecto del cual ninguna consideración puede realizar este Tribunal, salvo para constatar la existencia de un documento expedido por un fedatario público al que debe extenderse, por tanto, la fe pública de su intervención. Ha de estarse a lo que el acta dice y a lo que no dice".

Pero es que, además, en la protesta efectuada no se concretan los defectos de contenido u omisiones que se denuncian, ni cuáles son las manifestaciones concretas que faltan o son inexactas en lo que se refiere a los imputados, testigos y peritos, ni el alcance de los mismos, con lo que tampoco puede deducirse la trascendencia que, a efectos de una posible alteración en la decisión del Tribunal, o una indefensión de carácter material, hayan tenido esos defectos u omisiones que ahora se alegan. Todo ello sin perjuicio de examinar, al estudiar posteriormente en esta sentencia los motivos que se aducen sobre error en la apreciación de la prueba.

Este motivo, señalado como vigésimo sexto ha de ser desestimado.

En el motivo vigésimo octavo se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y ello al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución, y por la via casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En las alegaciones del recurrente, en relación con esta cuestión, han de distinguirse las que se refieren a las imputaciones hechas en cuanto a la comisión del delito tipificado en el artículo 191 del Código Penal Militar y las referidas a la comisión del delito previsto en el artículo 189 del mismo Cuerpo legal.

En cuanto a las primeras de ellas se alega la existencia de un vacío probatorio respecto a las siguientes declaraciones contenidas en la sentencia que se impugna:

1. Que "el Capitán Eugenio y Don Jose Daniel acordaron que el primero, en su calidad de DIRECCION003 del Hospital Militar de Las Palmas, favorecería a la futura empresa SITEC en los contratos convocados por dicho Centro sanitario a los que ésta concurriere a cambio de diversas contraprestaciones" (Antecedente de Hecho Primero, apartado 1))

2. "El papel marcadamente influyente y hasta decisivo del Capitán Eugenio en el seno de la Junta Económica del Hospital Militar de Las Palmas" (Fundamento de Derecho Segundo).

3. "No puede admitirse el argumento de la defensa de que en caso de haber sido otro el DIRECCION003 del Hospital Militar de Las Palmas el resultado habría sido el mismo" (Fundamento de Derecho Cuarto in fine).

4. Que la Empresa SITEC habría resultado efectivamente favorecida (Fundamento de Derecho Tercero).

Como bases fundamentales de tales alegaciones señala el recurrente que:

. La incoación del sumario partió de un informe elaborado por el Comandante de Intendencia Ernesto con motivo de la revista económico administrativa realizada al Hospital Militar de Las Palmas, cuyo informe de inspección se lleva a cabo fuera del sumario, sin que en éste volviera a efectuarse en el sumario, ni en fase de instrucción se realizó diligencia alguna destinada a verificar lo expuesto en el repetido informe.

. Que en el mismo se recogían las manifestaciones hechas al autor del informe por el Coronel Interventor Valentín acerca de que el Capitán Eugenio había inducido al Sr. Jose Daniel a la creación de SITEC para lograr adjudicaciones del Hospital Militar a cambio de la percepción de unos ingresos y que, estas manifestaciones habían sido la base de la acusación para imputar el concierto entre el Capitán Eugenio y SITEC.

. Que al citado Coronel Interventor no se le llamó a declarar en la fase instructora y en la vista ha negado ser el autor de tales manifestaciones, siendo así, además que las reiteradas manifestaciones eran ajenas a la persona del firmante del informe.

. Que, en consecuencia, se parten de indicios y no de auténticas pruebas.

. Que de la escritura de constitución de la Empresa SITEC se desprende claramente el objeto de la sociedad que era múltiple, habiendo contratado con otras varias entidades.

. Que, efectivamente, el Capitán Eugenio pudo incumplir la normativa sobre incompatibilidades (pues además de a SITEC prestó asesoramiento a otras Empresas) pero que ello no puede constituir el delito imputado, sino a lo sumo una falta disciplinaria, teniendo en cuenta además, que puso en conocimiento de sus Jefes las actividades privadas que llevaba a cabo.

. Que, igualmente, pudieron incumplirse alguna de las normas establecidas en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pero que tales incumplimientos se producían en muchos Centros sanitarios militares, dado su sistema de funcionamiento y necesidades urgentes, según se deduce del Informe de la Intervención Delegada Central (folios 2887 y sig. de los autos).

. Que, en todo caso, esas irregularidades suponen una responsabilidad colectiva, de todos los miembros que formaban la Junta Económica y cuya responsabilidad colectiva "el Tribunal Militar Central ha pretendido soslayar".

. Que el papel "marcadamente influyente del Capitán Eugenio", en la Junta Económica no ha sido expuesto ni aclarado por el DIRECCION000 de la misma que era, a su vez, el DIRECCION004 del Hospital, quién no ha declarado ni en el sumario ni en el juicio oral, siendo así que sería el Testigo esencial para determinar el papel del hoy recurrente en las repetidas Juntas.

En cuanto a las imputaciones relativas a la comisión del delito tipificado en el artículo 189 del Código Penal Militar, el recurrente entiende asimismo que se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por:

. "No existir prueba alguna en el procedimiento que acredite que entre el Sr. Jose Daniel y el Capitán Eugenio existiera un concierto tendente a simular una necesidad y justificar una asignación de crédito presupuestario".

. Los peritos judiciales no llegan a la conclusión de que existiera "trato de favor para SITEC", puesto que no estudiaron al resto de las empresas que concurrieron y realizaron contratos con el Hospital Militar de Las Palmas.

. También señalan dichos peritos que en el año 1997 no hubo un consumo excesivo de material plástico, que incluso fue inferior al habido en 1999.

. Que el albarán de entrega de dicho material no estaba firmado sólo por el Capitán Eugenio, sino también por el Teniente Coronel Interventor (folio 7393).

. Que las declaraciones de la testigo Dª Virginia se ha tomado personalmente.

Pues bien, todas esas alegaciones del recurrente implican ya, inicialmente, un reconocimiento de existencia de prueba en el procedimiento, lo que va en contra de la argumentación básica de este motivo acerca de que se ha producido un "vacío probatorio" en el procedimiento y por otra parte, tampoco se deduce --ni se alega-- que la abundante prueba aportada a los autos se haya obtenido sin respeto de los derechos y garantías fundamentales de los recurrentes.

Cuestión distinta es que en la valoración de esa multitud de pruebas existentes y de variada naturaleza (documental, testificales, pericial) el Tribunal haya incurrido en error o que las deducciones y conclusiones a las que ha llegado después de tal valoración, puedan considerarse inmotivadas, ilógicas, arbitrarias o irrazonables, pero, como reiteradamente han señalado, tanto el Tribunal Constitucional como esta propia Sala, la libre valoración de la prueba es una facultad soberana del Tribunal sentenciador y en ella no puede inmiscuirse el justiciable so pretexto de una denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia (alegación efectuada en este motivo) y ello sin perjuicio de las alegaciones que, a través del cauce establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal puedan efectuarse con base, precisamente, en la existencia de error en la apreciación de la prueba, cauce que, por otra parte, ha utilizado ampliamente articulando veintiún motivos de casación a los que posteriormente daremos respuesta.

Todas las alegaciones --que hemos transcrito en sus aspecto esenciales al comienzo de este Fundamento de Derecho-- están dirigidas, no a justificar el vacío probatorio argumentado, sino a justificar que la prueba que ha tenido el Tribunal de instancia a su disposición no ha sido valorada correctamente, pretendiendo con ello llegar a la conclusión de que se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, conclusión que, como queda dicho, ha de rechazarse y, en consecuencia, desestimar el motivo vigésimo octavo planteado.

Siguiendo con el examen de las denunciadas vulneraciones de derechos fundamentales hemos de afrontar la alegación contenida en el motivo vigésimo noveno del recurso, en el que se plantea la vulneración del principio de igualdad y ello con base en los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se argumenta que, según el informe de la Intervención Delegada Central de 23 de junio de 1997 (Folios 2887 a 2907 de los autos), relativo a un estudio de funcionamiento de los Centros Sanitarios Militares se dice que "en todos los casos estudiados no existía crédito adecuado y suficiente para hacer frente a las obligaciones que contraían los hospitales", añadiéndose que los gestores estaban obligados a realizar las actuaciones administrativas necesarias para las adquisiciones de material y suministros sanitarios, sin los cuales no hubiera sido posible el mantenimiento del servicio hospitalario, incumpliendo con ello las previsiones impuestas por el artículo 43.1 de la Constitución y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, teniendo dichos gestores la obligación de corregir tal mantenimiento, por lo que su gestión ha sido congruente y puede estar exenta de responsabilidad, pudiendo concurrir la eximente de responsabilidad contenida en el artículo 20 del Código Penal.

De todo ello deduce el recurrente que siendo la gestión realizada por el Capitán Eugenio la misma que se efectuaba en el resto de los hospitales militares, al condenar únicamente a éste se está vulnerando el principio de igualdad.

El motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1. La denunciada desigualdad en la condena impuesta no se acredita con específicos, determinados y concretos casos, sino con una referencia genérica al "resto de centros sanitarios militares", incumpliendo con ello las exigencias que, reiteradamente ha expuesto el Tribunal Constitucional para que pueda entrarse a valorar esa alegada desigualdad.

2. Aún admitiendo la posibilidad de irregularidades en el funcionamiento de otros Centros Sanitarios Militares, también el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que no cabe invocar la igualdad fuera de la legalidad.

3. Las imputaciones que se han hecho en el presente supuesto al recurrente no se refieren a exigencias de responsabilidades por supuestas o ciertas irregularidades en el desempeño de su función, sino que de lo que ha sido acusado y condenado es por conductas tipificadas como delitos en los artículos 191 y 189 del Código Penal Militar.

La referencia a la concurrencia de la circunstancia eximente contenida en el artículo 20.5 del Código Penal como vuelve a plantearse en el motivo de casación trigésimo primero, será examinada al estudiar el indicado motivo.

Este motivo numerado como vigésimo noveno en el recurso, ha de ser, como ya se ha expuesto, desestimado.

Procede ahora entrar en el examen de los motivos que, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal plantea el recurrente numerados del Primero al Vigésimo Primero, todos ellos bajo la rúbrica de "error en la apreciación de la prueba", y aunque algunos de ellos, como señala el Ministerio Fiscal, adolecen "de excesiva amplitud en la determinación de las particulares de cada documento" y, alguno de los proyectos de ampliación de los hechos probados que propone el recurrente, no se corresponden con el contenido de los documentos, sino que expresan valoraciones y afirmaciones interesadas libérrimamente extraídas del contenido de cada uno de dichos documentos, vamos a dar respuesta separada a cada uno de los motivos articulados.

En el numerado como primero de estos motivos se alega error en la apreciación de la prueba respecto al documento obrante en autos al folio 4568 del rollo 16 del que el Tribunal de instancia, a juicio del recurrente, dedujo que el Capitán Eugenio percibió de la Empresa SITEC una retribución mensual de 150.000 pesetas, desde el 22 de febrero de 1996 hasta finales de 1997, fecha en que se interrumpieron tales retribuciones para concluir con una sola retribución en 1998.

Independientemente de la razón cierta alegada por el Ministerio Fiscal de que el documento alegado no es literosuficiente a efectos casacionales "porque es manifiestamente opaco y abstracto, porque expresiones como 'honorarios profesionales' sin más añadidos que los concreten, no permiten adicionar ni restar eficacia a sus posibles lecturas", es lo cierto que el Tribunal para llegar a sus conclusiones no ha partido única y exclusivamente del documento a que se hace referencia en este motivo, sino que ha tenido en cuenta otras pruebas, de las que han de destacarse las propias declaraciones en la vista oral del recurrente y del DIRECCION002 de la Empresa SITEC (también procesado en esta Causa) en la que manifiestan la percepción de retribuciones por el primero y el abono por el segundo de dichas retribuciones (Acta de la vista oral, página 4).

La alegación efectuada no responde, por tanto, a las exigencias establecidas en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que pretende basarse el motivo que, en consecuencia, ha de ser desestimado.

Al amparo del mismo precepto, se alega también en el segundo motivo error en la apreciación de la prueba al afirmar la sentencia recurrida que el Capitán Eugenio, en su condición de DIRECCION003 del Hospital "era el único técnico en materia de gestión y tener gran influencia en la Junta Económica y el Organo de Contratación", llegando a apuntarse en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia que dicho Capitán "gozaba de capacidad de orientar, cuando no de determinar sus decisiones" (de la Junta Económica y del Organo de Contratación).

El error en tales conclusiones lo basa el recurrente en el Informe de fiscalización previa emitido por el Coronel Interventor del Hospital que figura al folio 1403 de las actuaciones y especialmente en los apartados 1, 2, 3, 4 y último párrafo de dicho documento en el que el informante, refiriéndose al Acta de Junta Económica 2-798 de fecha 12 de enero de 1998, entiende conveniente la adjudicación propuesta en el acta referida al adjudicatario del año anterior (empresa SITEC).

El Ministerio Fiscal se opone a este motivo aduciendo:

1. Que el documento invocado se refiere a circunstancias fácticas, hipotéticas o ciertas, pero relativas en todo caso al año 1997 y, por lo tanto, anterior a la fecha en que se expide el documento del que se pretende extraer un texto añadido.

2. Que en el recurso no se menciona que en el informe del Interventor se dice que es una situación irregular el hecho de que el expediente no esté ultimado.

3. Que la naturaleza de un informe de fiscalización previa y los cometidos de un Interventor implican una ponderación sobre la posibilidad de realizar un gasto, pero no sobre las circunstancias que han podido llevar a que ese gasto sirva para abonar a una u otra empresa los gastos de un suministro que se adjudica o se prorroga su anterior adjudicación.

4. Que el pretendido error de hecho no puede prosperar porque el invocado documento no lo demuestra por sí solo y resulta contradicho por otros medios de prueba.

   Con respecto a tales argumentaciones del Ministerio Fiscal la Sala ha de señalar:

1. Con respecto a la primera, que las circunstancias que se dicen referidas al año 1997, tienen sin embargo su reflejo en el Acta de Junta Económica 2-7/98 de 12 de 1998 y es en esta fecha cuando se emite el informe por el Interventor de fiscalización previa.

2. Que frente a lo alegado por el Ministerio Fiscal sí se recoge en el recurso la referencia a la situación irregular del Expediente (Pág. 10 del escrito del recurso).

3. Que, en efecto, la naturaleza de un informe de fiscalización previa es la que se indica por el Ministerio Fiscal, pero es indudable que en dicho informe se hace constar que se "entiende conveniente la adjudicación propuesta" en el Acta de la Junta Económica 2-7/98 de 12 de enero de 1998.

4. Que a la alegación de que el pretendido error de hecho "resulta contradicho por otros medios de prueba" no va acompañada de la fijación de estos "otros medios de prueba".

   Pues bien, realizadas estas precisiones, la Sala ha de coincidir, sin embargo, con el Ministerio Fiscal en la conclusión a la que llega acerca de que del documento esgrimido por la defensa del recurrente, no puede tener la significación suficiente como para "modificar el sentido del fallo, en el sentido de absolver a mi representado de los dos delitos por los que ha sido condenado", pues aún aceptando el texto que se pretende añadir a la declaración de hechos probados (texto que prácticamente se reduce a recoger los trámites que siguió el expediente), ello en nada afectaría a las imputaciones hechas al recurrente, más aún, cuando, aunque se recoge la "situación irregular de dicho expediente", puesta de relieve en el informe de fiscalización, no se extrae conclusión alguna acerca de tal irregularidad y de sus posibles consecuencias en la gestión de la adjudicación propuesta en el Acta de la Junta Económica.

   Se alega también en este motivo que en la sentencia recurrida se llega a apuntar que el Capitán Eugenio gozaba de la capacidad de orientar cuando no determinar las decisiones de la Junta Económica y del Organo de contratación, pero es evidente que tal conclusión a la que llega el Tribunal "a quo" no queda ni confirmada ni desmentida por el documento en que se basa este motivo de casación.

   A la misma conclusión ha de llegarse, respecto a la argumentación de que el recurrente no era el único técnico en materia de gestión, pues independientemente del hecho de que, efectivamente, como DIRECCION003 resultara el más cualificado en materia de gestión contractual, lo cierto es que del documento esgrimido no puede derivarse el error que se denuncia.

   Ha de desestimarse, por tanto, este segundo motivo de casación.

El documento que figura en los folios 2841 y 2842 (apartados 4.2.4 y 4.2.5) que contiene el Informe de alegaciones a la Auditoria del año 1996 y que fue elaborada por el Coronel DIRECCION004 del Hospital Militar de Las Palmas, constituye la base del tercer motivo de casación en el que se alega error en la apreciación de la prueba en que ha incurrido el Tribunal de instancia.

De tal informe deduce el recurrente que han de adicionarse o suprimir del relato de hechos probados una serie de consideraciones que, a su juicio, llevarían a modificar el sentido del fallo y absolverle del delito previsto y penado en el artículo 191 del Código Penal Militar.

El motivo, ha de ser desestimado y ello por las siguientes razones:

1. El informe de alegaciones a la auditoría que se llevó a cabo en el Hospital Militar de Las Palmas y cuyo informe fue emitido por el DIRECCION004 de dicho centro sanitario, se reduce a tratar de explicar las razones por las que, efectivamente, no se cumplían estrictamente las normas sobre contratación en las Administraciones públicas y, como acertadamente expone el Ministerio Fiscal, carece de objetividad como documento, pues, constituye simplemente un intento de justificar la actividad desarrollada en tal materia de contratación por los órganos correspondientes del Hospital.

2. Ciertamente, tal actividad se desenvolvía con la participación de la Junta Económica y, en definitiva, con el acuerdo final del órgano de contratación (el propio DIRECCION004 del Hospital), pero como señala la sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 1994 "es perfectamente posible que un militar (en aquel caso subalterno) se prevalga de su condición si las circunstancias se lo permiten materialmente" añadiendo que "a la vista de los hechos declarados probados es indudable que las circunstancias se lo permitieron al recurrente gracias a la pasividad de sus Jefes cuya responsabilidad no se ha declarado en la sentencia recurrida, por lo que nada podemos decir sobre ella en esta resolución".

Pues bien --sin entrar a prejuzgar en este motivo la concurrencia o no de esa posibilidad de prevalimiento que será objeto de examen en otros Fundamentos de Derecho de esta sentencia-- es lo cierto que del documento esgrimido en este motivo no puede deducirse el error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal de instancia, por el hecho de que en la actividad contractual del Hospital Militar interviniera la Junta Económica (de la formaba parte el recurrente), y el Organo de contratación, que es lo único deducible del documento en que se basa este motivo, pues lo que se dilucida es la intervención del recurrente en la formación de la voluntad decisoria de dichos órganos, para lo que el Tribunal de instancia ha valorado el conjunto del acervo probatorio que ha tenido a su disposición, sin que el repetido documento incida para nada en tal aspecto.

El motivo tercero ha de ser desestimado.

En el motivo cuarto se argumenta la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en el contenido del contrato de suministro, de fecha 1 de abril de 1998 entre el Coronel DIRECCION004 del Hospital y el Sr. Jose Daniel y específicamente los apartados 1º, 2º, 3º, 4º y 5º) y que obra al folio 1429 de los autos.

A tal efecto, propone el recurrente que se adicione al relato de hechos probados (en su apartado 4) la descripción de los antecedentes administrativos del referido contrato de suministro y que se suprima la expresión contenida en dicho apartado de que el repetido contrato se había firmado "apenas unos semanas antes de que el Capitán Eugenio se trasladase a Bosnia en comisión de servicio".

El motivo ha de ser desestimado, ya que la adición que se propone no significaría otra cosa que poner de relieve los trámites efectuados para llegar a la firma del contrato (trámites que, en ningún caso, han sido cuestionados en la sentencia de instancia) y tal inclusión en nada afectaría al fallo adoptado. Igualmente la supresión de la frase que se pretende --cuya realidad tampoco se discute por el recurrente-- tampoco tiene incidencia significativa en la decisión del Tribunal de instancia que está basada, partiendo de las pruebas de que ha dispuesto, en la actividad desarrollada por el recurrente y no en su intervención específica en uno de los contratos cuya firma fue realizada por el DIRECCION004 del Hospital en su calidad de órgano de contratación.

El Informe de la Intervención Delegada Central del Ejército de Tierra que obra en los folios 2887 a 2893 de los autos, constituye la base para articular el quinto motivo de casación, también por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, proponiendo la supresión del párrafo que figura en la declaración de hechos probados en la página 19 "in fine" de la sentencia que se recurre.

Ya hemos tenido ocasión en esta sentencia (Fundamento de Derecho Quinto) de examinar el contenido y alcance del documento que en este motivo vuelve a plantearse y, aunque en dicho Fundamento se estudiaba la alegación hecha por el recurrente por vulneración del principio de igualdad, la respuesta desestimatoria de este motivo alcanza igualmente al planteamiento efectuado ahora por "error en la apreciación de la prueba".

El funcionamiento administrativo que en materia de contratación siguen los Hospitales Militares y que pone de relieve el citado Informe supone, como señala el Ministerio Fiscal, la exposición de una "situación marco que, de ser cierta, puede o no propiciar conductas como las que han sido objeto de condena pero, en modo alguno, supone que los Hospitales Militares están llamados a actuar así", añadiéndose a ello por nuestra parte que el Tribunal de instancia ha examinado el caso concreto ante él planteado y sobre las bases de que ha dispuesto ha tomado, previa valoración de las pruebas con que ha contado, la decisión correspondiente en el supuesto específico y con las circunstancias particulares que concurrieron en el Hospital Militar de Las Palmas, sin que la posibilidad de existencia de casos similares en otros Centros hospitalarios militares pueda determinar la apreciación de exención de responsabilidades, cuando, a su juicio, los hechos acaecidos y ante él presentados, sí conllevan la exigencia de esas responsabilidades, y ello sin perjuicio del criterio que pueda haberse mantenido en el Informe de la Intervención Delegada Central y sin que éste pueda llevar a la conclusión de que ha existido error en la apreciación de la prueba.

En consecuencia, ha de desestimarse este motivo.

Van a examinarse conjuntamente los motivos numerados como sexto, séptimo y octavo del recurso, ya que en definitiva, todos tienen como base distintas Actas de la Junta Económica del Hospital Militar de Las Palmas, relativas todas ellas a procedimientos de adjudicación de diverso material que había de suministrarse a dicho Hospital.

Toda la argumentación mantenida se dirige especialmente a poner de relieve: a) que los procedimientos seguidos se habían ajustado a la legalidad, b) que los acuerdos fueron tomados por las Juntas Económicas convocadas al efecto y c) que de las actuaciones realizadas por dichas Juntas no puede concluirse --como lo ha hecho el Tribunal de Instancia-- la efectiva y decisiva influencia del Capitán Eugenio en las citadas Juntas.

Propone el recurrente la adición en el relato de hechos probados de reconocimiento del cumplimiento de las formalidades en los procedimientos de adjudicación, y de determinados aspectos que puedan llevar a la conclusión de que si el recurrente deseaba que las adjudicaciones se concedieran a SITEC hubiera podido realizarlo --supuesta esa influencia-- sin dejar desiertos determinados concursos a los que efectivamente acudió SITEC.

Se alega también que en los procedimientos negociados sin publicidad, el Capitán Eugenio ni seleccionaba las empresas, ni llegaba a acuerdos con las mismas, ni era el que proponía a las Juntas las respectivas adjudicaciones.

Pues bien, los tres motivos han de ser desestimados, pues de ninguno de los documentos en que se basan puede deducirse el error del Tribunal de instancia en la apreciación de la prueba, ya que:

1. Dicho Tribunal no ha entrado a valorar --ni ello ha sido la base de su fallo-- el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades seguidas en los diferentes procedimientos de adjudicación.

2. La decisión a la que llega el mismo no está basada en cada uno de los citados procedimientos, sino que en el relato de hechos probados va exponiendo sucesivamente las adjudicaciones hechas a la Empresa SITEC, unas veces por el procedimiento de concurso y otras, por el procedimiento negociado sin publicidad, poniendo de relieve los importes, que alcanzaban tales adjudicaciones, en comparación, tanto con las concedidas a otras Empresas, como con el volumen total de negocio de la Empresa SITEC.

   Ninguno de los hechos que en tal sentido recoge la sentencia impugnada han sido rebatidos ni negados por el recurrente, poniendo únicamente de relieve que su intervención no resultaba lo influyente y decisiva que ha estimado el Tribunal de instancia.

   Pero tal conclusión del Tribunal no puede rebatirse simplemente con el señalamiento de determinados documentos, que el Tribunal ha tenido en cuenta --como lo acredita su expresa mención en el relato de hechos probados de su sentencia-- y cuya literalidad en absoluto puede servir de base para deducir, como pretende el recurrente, el error de hecho en la apreciación de la prueba con todos y cada uno de los documentos señalados.

3. Como señala el Ministerio Fiscal la sentencia impugnada aprecia la comisión de un delito continuado, pues "a lo largo de un período de tiempo el procesado actuó con prevalimiento". Lo que no afirma la sentencia es que siempre y en todo caso, y por supuesto no en todas las adjudicaciones hechas a la Empresa SITEC, hiciera valer esa influencia que se le atribuye. Ciertamente, en el momento de examinar si ha concurrido ese prevalimiento habrá que hacer los pronunciamientos correspondientes, pero no, desde luego, deducir por exposición de concretos y específicos contenidos de determinados documentos, valorados individualmente, sucesivos errores en la apreciación de la prueba.

   Han de desestimarse, por tanto, los motivos sexto, séptimo y octavo del presente recurso.

En el motivo noveno se alega error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal de instancia al no figurar en el relato de hechos probados las funciones que, según el Reglamento de Hospitales Militares corresponden al DIRECCION004 del mismo y analizadas éstas ha de concluirse que el mismo debe ser una persona de acreditada experiencia y formación suficiente en gestión sanitaria, por lo que, a juicio del recurrente, debe suprimirse en los hechos declarados probados la referencia a que el citado DIRECCION004 seguía los criterios del Capitán Eugenio "en todos los aspectos económicos y de gestión en los que él, por su formación médica, no podía profundizar".

Asimismo, propone la adición al relato de hechos declarados probados, de la enumeración de las funciones del repetido DIRECCION004 del Hospital, para concluir que el Tribunal "a quo" ha incurrido en el error en la apreciación de la prueba, al no tener en cuenta el citado Reglamento, ya que de haberlo hecho podría haber sido otro el sentido del fallo.

El motivo ha de decaer tanto por razones formales como de fondo.

En efecto, como señala el Excmo. Sr. Fiscal Togado, esta Sala ha declarado reiteradamente que una norma de alcance general difícilmente puede ser documento que evidencie un concreto error de hecho a efectos casacionales (sentencias de 20 de marzo de 2002 y de 26 de noviembre de 2001 y autos de 9 de febrero de 1994, 8 de octubre de 1997 y 15 de marzo de 1999, todas ellas citadas en el escrito de oposición al recurso del Ministerio Fiscal).

Pero es que además, aunque en efecto, no se recogen detalladamente en la sentencia impugnada todas y cada una de las funciones del DIRECCION004 del Hospital, es lo cierto que se hace una referencia genérica a las mismas y la precisión que pretende el recurrente en nada puede variar, por sí misma las consideraciones de la Sala de instancia, pues el hecho de que el DIRECCION004 del Hospital haya de tener "formación suficiente en gestión sanitaria" no presupone la imposibilidad de influencia en el mismo de otra u otras personas pertenecientes a la Junta Económica y este aspecto es el que se destaca en la propia sentencia recurrida cuando se hace constar en el Fundamento de Derecho Segundo que "por todo ello a la hora de enjuiciar la actividad de los miembros de la Junta Económica del Hospital Militar de Las Palmas, lo que resulta relevante es determinar la influencia efectiva de cada uno de ellos en el seno de la Junta y no la existencia o inexistencia de un hipotético derecho a voto", para continuar examinando, siquiera sea someramente, la intervención de cada uno de dichos miembros con alusión específica a las facultades del DIRECCION004 en cuanto Organo de contratación, según establece el artículo 12.1 de la Ley 13/95 de Contratos de las Administraciones Públicas. El Tribunal de instancia, valorando el conjunto de pruebas de las que ha dispuesto llegó a la conclusión de la existencia de influencia y relación de confianza entre el Capitán Eugenio y el DIRECCION004, conclusión con la que puede no estar de acuerdo el recurrente, pero que, desde luego, no puede basar este desacuerdo en las argumentaciones contenidas en este motivo que, como decimos, ha de ser desestimado.

Por referirse a la misma contratación (suministros de material plástico) va a darse respuesta conjunta en este Fundamento de Derecho a los motivos de casación articulados como décimo y décimo primero.

En el primero de dichos motivos se alega que del documento aportado como prueba "n" por la defensa se deduce que las adquisiciones de material plástico no se facturaban por unidades individuales, sino por unidades de 100, 500 y 1000 y que el Hospital Militar de Las Palmas, durante los años 1999 y 2000, teniendo una menor ocupación que en año 1998, pagó por tal material plástico una cantidad más elevada que lo que se pagó en 1998.

En el segundo de dichos motivos se basa el error en la apreciación de la prueba en el contenido de los documentos obrantes a los folios 612, 613, 626 y 627, proponiendo una adición en el apartado 4 del relato de hechos probados de la sentencia impugnada en el que se recoja que el pago a SITEC, por el material plástico que le fue adjudicado, fue realizado cuando el Capitán Eugenio ya no prestaba servicio en el Hospital.

Con respecto al motivo décimo, cabe señalar en concordancia con lo expuesto por el Ministerio Fiscal, que las cantidades totales pagadas durante los años 1999 y 2000 por material plástico no pueden servir de base comparativa con los abonos realizados por esta misma clase de material, durante el año 1998, pues, independientemente de la menor ocupación durante este mismo año pueden concurrir circunstancias --como las recogidas en los autos de mayor número de enfermos infecciosos-- que determinen que la suma total pudiera ser más elevada en los dos citados años.

Pero independientemente de ello, lo que resulta cierto es que cualquiera que fuera el montante de los lotes (de 100, 500 o 1000 unidades) la realidad es --y con ello entramos también a examinar parte de la alegación del motivo décimo primero-- que en la adjudicación de tal material se aprobó el pago de unas cantidades absolutamente desorbitadas con respecto al precio de mercado y en tal aprobación y adjudicación sí formó parte de la Junta Económica en la que se tomaron tales acuerdos.

Resulta intrascendente el hecho de que posteriormente (en el momento de pago de las facturas derivadas de la adjudicación aprobada) ya no prestara servicio en el Hospital Militar el recurrente, ya que tales facturas se emitieron como consecuencia de las referidas adjudicaciones efectuadas cuando sí ejercía sus funciones el recurrente y ello sin perjuicio de las responsabilidades que, en su caso, pudieran haber incurrido quiénes avalaron el pago de dichas facturas, circunstancia ajena a este procedimiento.

De ninguna de los documentos reseñados en estos dos motivos, puede deducirse, en absoluto, el error en la apreciación de la prueba con el alcance casacional que pretende el recurrente y, en consecuencia, han de ser desestimados ambos motivos.

En el motivo décimo segundo se alega por el recurrente error en la apreciación de la prueba, basado en esta ocasión en el documento contenido en el folio 2496 de las actuaciones y consistente en un Certificado de fecha 1 de julio de 1996 expedido, según el encabezamiento por el Coronel Alvaro, Coronel DIRECCION004 del Hospital, pero con firma no correspondiente a él, en el que expresa que "por razones de urgencia y no haberse recibido los créditos destinados a la contratación de gastos generales 2º semestre del año en curso no pudiendo, en consecuencia, procederse a la renovación del oportuno expediente, vengo en prorrogar las adjudicaciones efectuadas para el primer semestre del corriente año 1996".

A juicio del recurrente la existencia de tal documento (cuya firma no está identificada en el mismo, pero que corresponde al Oficial médico más antiguo y sustituto del Coronel DIRECCION004 conlleva la exigencia de modificar en el relato de hechos probados el párrafo 2º de la página 7 de la sentencia impugnada a efectos de introducir en tal relato las circunstancias expuestas, en cuanto a la justificación de la prórroga y la identidad del firmante del documento. Asimismo, se alega que el repetido documento pone de relieve el error en la argumentación del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia (página 22) en el que se expresa que la prórroga del contrato se realizó "principalmente" con objeto de beneficiar a la Empresa SITEC.

El Ministerio Fiscal, en su oposición al presente motivo expone razones de forma y de fondo. Entre las primeras señala que el documento alegado no cumple las previsiones normativas sobre identificación del personal firmante de una comunicación escrita de la Administración, y que, por otra parte, según la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del Tribunal Supremo "no puede ser considerado documento a los efectos del artículo 849.2º de la L.E.Crim una certificación que contiene declaración de una persona que hubiera podido declarar en el juicio oral, toda vez que de lo contrario se eludiría el cumplimiento del principio de inmediación", y en el presente caso no fue llamado a declarar el firmante del documento que ahora se quiere hacer valer.

En cuanto al fondo, el Excmo. Sr. Fiscal Togado señala que el alcance natural del certificado es, en aquel momento, julio de 1996, legitimar, pero no cuestionar el por qué en su momento se adjudica a una empresa u otra unos lotes, unos servicios, unas obras o unos suministros, siendo así que, como declaró en el juicio oral el Coronel Interventor del Hospital "puede que los contratos desiertos se adjudicaran a SITEC en un ochenta por ciento".

La Sala ha de mostrar su conformidad con tales argumentaciones del Ministerio Fiscal, pero es que además, en la propia sentencia después de examinar la cuestión que ahora vuelve a plantear el recurrente razona que "sobre todo, lo que resulta a todas luces difícil de justificar es que la cantidad prorrogada por razones de urgencia para los dos primeros meses de año fuera de 12.398.117 pesetas, cuando la cuantía prevista para el suministro de plásticos para todo el año correspondiente al Lote V y luego adjudicado a CHEMICAL DUNNE era de 9.000.000 de pesetas. Consta que, al menos en los tres primeros meses del año, le fueron abonadas a SITEC un total de 7.082.308 pesetas. Para un observador imparcial, tal desproporción sólo puede ser aplicada desde el propósito de beneficiar a la Empresa SITEC".

No se trata, por tanto, de que el Tribunal haya desconocido o no valorado el documento que en este motivo se aduce, sino que, por el contrario, haciendo uso de su facultad soberana en la valoración de la prueba, ha llegado razonadamente a la conclusión que el recurrente pretende rebatir.

Ha de ser desestimado, por tanto, este motivo.

El Informe anual de Control Financiero del Hospital suscrito por el Comandante Interventor Don Santiago y correspondiente al año 1997 que figura unido a los autos en los folios 303 a 306 y, particularmente los párrafos 3º y 6º de dicho informe, constituye la base del motivo de casación numerado como décimo tercero articulado al amparo del artículo 842 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba.

De tal informe se deduce, a juicio del recurrente, que en el año 1997

1. Que el órgano competente para aprobar la contratación administrativa era, como recoge la sentencia el Coronel DIRECCION004 del Hospital.

2. Que los procedimientos y criterios de adjudicación se ajustaban a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

3. Que la Asesoría Jurídica informaba los pliegos de cláusulas particulares y los de prescripciones técnicas.

4. Que existía Mesa de Contratación.

5. Que se daba cumplimiento al principio de publicidad de la contratación.

Todo ello --argumenta el recurrente-- "hace decaer la fundamentación contenida en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida... estableciendo, en definitiva, que era el Capitán Eugenio, quién, por su cargo de DIRECCION003, influía en la Junta Económica a la hora de adjudicar los contratos".

Ciertamente en el documento alegado se recoge lo expuesto por el recurrente, pero también se exponen en el mismo multitud de deficiencias observadas en la gestión de las contrataciones efectuadas por el Hospital Militar de Las Palmas que se omiten en el motivo planteado y que ponen de relieve prácticas en absoluto compatibles con la trasparencia y regularidad que tales contrataciones exigían. Ahora bien, en el presente supuesto no se han enjuiciado las responsabilidades derivadas de tal gestión, sino --como ya se ha expuesto anteriormente-- la actividad del inculpado manifestada en diversas actuaciones del mismo, que a juicio del Tribunal, a la vista del conjunto de las pruebas de las que ha dispuesto, y no sólo el documento que en este motivo se alega (aunque también éste) ha llegado a la conclusión de la comisión de los delitos tipificados en los artículos 191 y 189 del Código Penal.

Este documento, por sí mismo y examinado en su totalidad no puede tener la trascendencia casacional que pretende el recurrente, ni del mismo puede deducirse un error en la apreciación de la prueba que pueda estimarse como significativo para variar el sentido del fallo.

Se desestima, por tanto, el presente motivo.

En los motivos de casación décimo cuarto y décimo quinto se alega error en la apreciación de la prueba basado:

1. En el Anexo I del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares en el que se contienen los criterios para la calificación de las Empresas licitadoras y que se tuvieron en cuenta por la Mesa de Contratación celebrada el día 6 de marzo de 19998 para las adjudicaciones acordadas por la misma (Motivo 14).

2. En el Acta número 14/98 relativa a dicha sesión de la Mesa de 6 de marzo de 1998 y para las referidas adjudicaciones (Motivo 15).

De dichos documentos deduce el recurrente que, frente a lo mantenido por la sentencia recurrida, el Capitán Eugenio no podía influir en la determinación de las Empresas adjudicatarias y propone la modificación del apartado 4 de los antecedentes de hecho de dicha sentencia, en el sentido de que se haga constar, por una parte, que a las Empresas Chemical Dunne y Sitec, la Mesa de Contratación había otorgado las más altas puntuaciones para la adjudicación de los lotes sacados a concurso y, por otra, que se habían respetado por la Mesa de Contratación las normas de funcionamiento y procedimiento, así como el principio de publicidad en las contrataciones efectuadas.

En relación con tales planteamientos cabe indicar que, aún en el supuesto de aceptar las modificaciones que propone el recurrente en el hecho probado a que se refieren estos motivos, ello, en absoluto supondría que tales modificaciones tuvieran --como se pretende-- la "significación suficiente para modificar el sentido del fallo", ya que la realidad de lo expuesto, en el citado hecho probado está acreditada y la conclusión a la que ha llegado el Tribunal de instancia --en lo que se refiere a la posible implicación del Capitán Eugenio en las decisiones adoptadas por la Junta Económica o por la Mesa de Contratación-- no está basada única y exclusivamente en esas adjudicaciones concretas, sino en el conjunto de pruebas que ha tenido a su disposición, sin que el contenido de los documentos a que se refieren estos dos motivos, pueda ser suficiente para invalidar por sí mismos todo el resto de la prueba, cuya valoración conjunta es la que ha determinado el fallo adoptado por el Tribunal.

Tanto la referencia al cumplimiento de las normas de la contratación, como lo referido a la puntuación de las Empresas licitadoras, limita la eficacia de los documentos alegados a --como atinadamente expone el MInisterio Fiscal-- "permitir llegar a la conclusión de que, de todas las Empresas que concurrieran, sólo dos eran susceptibles de merecer la adjudicación", pero "no podemos colegir qué consideraciones hubo para otorgar unas puntuaciones u otras ni quién expuso y propuso en la Mesa de Contratación lo que parecía más procedente", por lo que --como se ha dicho-- no pueden por sí mismos los documentos alegados desvirtuar la valoración de la prueba que en su conjunto ha hecho el Tribunal de instancia.

Han de ser desestimados, por tanto, los motivos décimo cuarto y décimo quinto del presente recurso.

En el motivo décimo sexto se alega error en la apreciación de la prueba basado en el Informe que formula el Vocal Técnico Sargento de la Escala Básica Don Héctor asistente al concurso abierto correspondiente al expediente número 1/97 celebrado en el Hospital Militar del Rey (Las Palmas) para la compra de repuestos del citado hospital.

En tal informe, que figura unido a los autos (folios 522 a 534) se hace constar que teniendo en cuenta las empresas que se presentaron al concurso y tras la valoración de los criterios objetivos de la ponderación correspondiente a los componentes de las prestaciones, formuló su propuesta de adjudicación a favor de la Empresa SITEC de cinco lotes de los once que debían se adjudicados, proponiendo la adjudicación de los seis lotes restantes a otras empresas diversas.

Con base en dicho informe el recurrente solicita la modificación del apartado 4 del antecedente de hecho primero de la sentencia impugnada, a fin de que se haga constar esa propuesta realizada por el citado vocal técnico, concluyendo el recurrente que de tal informe se deduce el error del Tribunal de instancia al otorgar al Capitán Eugenio "un carácter influyente y determinante en el seno de las Juntas" (fundamento de Derecho segundo) cuando en el reseñado Expediente 1/97 la adjudicación se hizo acogiendo la propuesta del repetido Vocal Técnico.

El motivo planteado ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1. Como señala el Ministerio Fiscal el Tribunal "a quo" no ha condenado al recurrente por prevalerse en concreto y especialmente en este tracto contractual a que se refiere el informe alegado, sino que a tal condena ha llegado dicho Tribunal con una valoración conjunta de la prueba de que ha dispuesto, como reiteradamente venimos señalando.

2. El documento por sí mismo no puede llevar a la conclusión que pretende el recurrente, pues del mismo únicamente se deriva --aún admitiendo su literosuficiencia-- que el Vocal técnico informante propuso las adjudicaciones a que se refiere, pero es indudable que el acuerdo sobre las mismas se adoptó por la Junta Económica en su conjunto con la decisión definitiva del órgano de contratación (el DIRECCION004 del Hospital).

3. El propio informe señala que el Vocal técnico hizo la propuesta, pero de ello no implica, en absoluto, que dicha propuesta fuera o no debatida, ni consta si las hubo, las diferentes intervenciones de los miembros de la Junta y el alcance y contenido de las mismas para esa decisión final.

4. Si la condena hubiera derivado de esta sola y única adjudicación podrían tenerse en cuenta los argumentos del recurrente y la valoración de ellos en alguno de sus aspectos, pero lo cierto es que los dichos argumentos no pueden por sí mismos desvirtuar los fundamentos en que el Tribunal de instancia ha basado su fallo.

El documento obrante en los folios 214 a 216 de los autos y consistente en la expresión del objeto social de la Empresa SITEC constituye la base del motivo décimo octavo planteado, igualmente por error en la apreciación de la prueba, poniendo de relieve el recurrente que la finalidad de la misma no era sólo la de concurrir a los concursos del Hospital Militar de Las Palmas, sino que desarrollaba otras actividades, entendiendo que el sentido del fallo de la sentencia impugnada debe ser modificado en el sentido de absolver al recurrente y ello porque la motivación de la condena está fundamentada sobre la base de un irreal concierto entre el mismo y el Sr. Jose Daniel para crear una empresa que concurriese a los diversos contratos del Hospital Militar resultando ésta favorecida en los mismos, a cambio de diversas contraprestaciones.

Este motivo ha de ser radicalmente desestimado, por su absoluta falta de fundamento. En efecto, el hecho de que el objeto social de la Empresa SITEC fuera el que señala en el documento alegado, no acredita precisamente más que ese extremo concreto, pero en ningún caso puede desvirtuar los fundamentos de la sentencia impugnada que, desde luego, no tienen su base en el hecho de que la Empresa SITEC dedicara toda su actividad a la contratación con el Hospital Militar de Las Palmas y el "concierto" entre el recurrente y el Sr. Jose Daniel, a que se refiere el Tribunal de instancia no tenía por qué excluir la dedicación de la citada Empresa a otras actividades, pues dicho Tribunal explicita claramente las razones en qué basa su convicción de la existencia del repetido concierto, entre cuyas razones no está recogida la del objeto social y la actividad de SITEC.

Van a examinarse conjuntamente en este Fundamento de Derecho los motivos numerados por el recurrente como décimo séptimo, décimo noveno y vigésimo, todos ellos basados en error en la apreciación de la prueba, derivados de las declaraciones del hoy recurrente, del otro procesado (Sr. Jose Daniel) y de la testigo Dª Lidia que constan en diversos folios de las actuaciones.

Y tal examen conjunto deriva de la propia naturaleza de los "documentos" alegados, referidos todos ellos a declaraciones de los imputados y de un testigo ya que, reiteradísima doctrina de esta Sala y de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo ha mantenido que las declaraciones de los propios imputados y de los testigos no tienen el carácter de documento a efectos casacionales, por lo que su invocación como base para articular sendos motivos de casación por error en la apreciación de la prueba no ha de ser totalmente desatendida y ello sin perjuicio de que las declaraciones de los deponentes no desvirtúen, por sí mismas, en absoluto, los indicios a los que profusamente se refiere la sentencia impugnada, para obtener su decisión.

Han de ser desestimados, en consecuencia, estos tres motivos de casación.

El documento que obra al folio 617 de las actuaciones y consistente en la diligencia de aprobación del gasto y sistema de contratación propuestos en el Acta 03/97 de 22 de enero de 1997, de la Junta Económica del Hospital, el cual contiene la firma --que según dice la sentencia impugnada-- corresponde a "persona cuya identidad no se ha podido determinar en el sumario por ausencia del Coronel DIRECCION004 del Hospital", constituye la base del recurrente para articular el vigésimo primer motivo de casación, por error en la apreciación de la prueba, proponiendo la sustitución del apartado 4 del Antecedente de hecho primero de los hechos declarados probados, haciéndose constar que, tal documento fue suscrito por el Teniente Coronel DIRECCION004 Accidental Don Fernando, el cual, actuó en sustitución del DIRECCION004 ausente teniendo plenas competencias para ello.

Tal modificación, entiende el recurrente, que tendría significación suficiente para modificar el sentido del fallo y absolverle con ello del delito previsto en el artículo 191 del Código Penal Militar por el que ha sido condenado, ya que la sentencia impugnada señala que dicho documento fue firmado por persona que carecía de competencia para ello, siendo así que, efectivamente, el firmante sí ostentaba tal competencia como sustituto del DIRECCION004 del Hospital.

No puede esta Sala compartir la conclusión a la que llega el recurrente, ya que, aunque en efecto se admitiera la modificación que propone el mismo en los hechos probados de la sentencia, ello no podría tener la significación suficiente para modificar el fallo. El hecho de que el firmante tuviera o no competencia para suscribir el documento alegado en nada afecta a la imputación de prevalimiento de su condición de militar para la procura de intereses en contratos u operación que afecte a la Administración Militar y la citada conclusión del recurrente se basa en un personal y subjetivo otorgamiento de efectos más allá de lo razonable, en cuanto al alcance de la simple identificación de la persona firmante del documento y de su posible competencia o no para llevar a cabo dicha firma.

Este motivo vigésimo primero ha de ser desestimado.

En el motivo vigésimo segundo y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia infracción de ley (artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), por entender que en la sentencia que se recurre ha sido indebidamente aplicado el artículo 191 del Código Penal Militar.

Como base de su argumentación señala el recurrente que da por reproducido todo lo expuesto en el motivo de su recurso relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (motivo vigésimo octavo) en cuanto a la carencia absoluta de prueba en dos aspectos:

1. Del acuerdo entre el Capitán Eugenio y el Sr. Jose Daniel para favorecer a la Empresa SITEC en los contratos convocados por el Hospital Militar de Las Palmas.

2. Del carácter marcadamente influyente y hasta decisivo en el seno de las Juntas Económicas de dicho Hospital que la sentencia recurrida otorga al Capitán Eugenio.

   A tal efecto, se refiere a lo que los peritos judiciales señalaron en el juicio, exponiendo que ha quedado desvirtuado que el citado Capitán se prevaliera de su condición de DIRECCION003 y que, asimismo tampoco está acreditado que se procurase intereses en los contratos del Hospital Militar, quedando como únicamente probado que el recurrente percibió retribuciones de SITEC a cambio de determinados trabajos de asesoramiento que éste realizó para la citada Empresa y por todo ello, concluye que el Tribunal de instancia aplicó indebidamente el artículo 191 del Código Penal Militar.

   En relación con los planteamientos concretos efectuados en este motivo, la Sala ha de formular las siguientes consideraciones

   1. - La escueta exposición que se hace en el motivo examinado viene determinada --según el propio reconocimiento del recurrente-- por las argumentaciones expuestas en el motivo (numerado como vigésimo octavo) sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que, a su juicio, existe una carencia absoluta de prueba respecto a las imputaciones que se recogen en la sentencia impugnada respecto al acuerdo a que llegaron el recurrente y el Capitán Sr. Jose Daniel y al papel marcadamente influyente de aquél en las Juntas Económicas del Hospital Militar de Las Palmas.

   Pues bien, en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Sentencia, ya quedan recogidas ampliamente las bases fundamentales en las que el recurrente basaba su alegación de existencia en el presente supuesto, de un vacío probatorio que impediría llegar a la computación de la comisión del delito previsto en el artículo 191 del Código Penal Militar.

   Ello nos exime en el examen de este motivo de volver a reproducir tales argumentaciones, así como las consideraciones que en dicho Fundamento de Derecho se exponían en contra de ese alegado vacio probatorio.

   A tales consideraciones habría de añadirse --como señala el Ministerio Fiscal, en su oposición al citado motivo vigésimo octavo-- que en la sentencia impugnada existen hasta once hechos básicos acreditados de los que el Tribunal de instancia infiere la existencia del concierto existente entre el Capitán Eugenio y el Sr. Jose Daniel y lo que podría discutirse es si esa inferencia es ilógica, absurda o inmotivada, pero no, desde luego, el hecho de que exista vacío probatorio.

   Dado que el presente motivo se articula con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, ello quiere decir que se está planteando en el ámbito del "error iuris" y, por tanto, ha de respetarse en tal ámbito la declaración de hechos probados contenida en la sentencia impugnada y ello llevaría, por sí mismo, a la desestimación del motivo que se basa únicamente en la carencia de prueba de cargo, y no en si concurren o no los elementos del tipo de delito contemplado en el artículo 191 del Código Penal Militar.

   2. - A ello ha de añadirse que según se ha expuesto en los Fundamentos de Derecho sexto a vigésimo primero de esta sentencia, han de desestimarse todos los motivos de casación en que se ha alegado error en la apreciación de la prueba (motivos primero a vigésimo primero del recurso), con lo que las modificaciones que en la declaración de hechos probados que ha pretendido el recurrente han decaído igualmente, y partiendo de tal base, la inferencia hecha por el Tribunal de instancia --y a la que hacíamos referencia más arriba-- no puede considerarse ni ilógica, ni arbitraria, ni absurda, ni inmotivada, por lo que nuevamente decaería la base en que se sustenta este motivo de casación en los términos en que ha sido planteado.

   3. - Ello no obstante, en aras de un otorgamiento de la tutela judicial efectiva, y teniendo en cuenta que el motivo se formula por infracción de ley, hemos de hacer referencia, a si, efectivamente, la sentencia impugnada ha incurrido en "error iuris" al estimar que el recurrente ha cometido el delito tipificado en el artículo 191 del Código Penal Militar.

   El citado precepto castiga al "militar que, prevaliéndose de su condición, se procurase intereses en cualquier clase de contrato u operación que afecte a la Administración Militar", lo que determina:

1. Que el sujeto activo ostente la condición de militar.

2. Que se prevalga de tal condición de militar.

3. Que se procure intereses en cualquier clase de operación de la Administración Militar.

   Siendo indubitada la condición de militar del recurrente, ha de determinarse --puesto que nos encontramos en ámbito casacional-- si el Tribunal "a quo" ha estimado y fundamentado correctamente la concurrencia de los dos elementos que componen la configuración típica del precepto citado.

   A fin de enmarcar debidamente esta cuestión vamos a hacer referencia a la doctrina de esta Sala en relación con el tipo de delito examinado, contenida en las sentencias que se van a reseñar por el orden cronológico de las fechas en que fueron pronunciadas:

   - En la sentencia de 18 de mayo de 1994 se exponía que "para la comisión del delito cuestionado no es preciso que la actuación del sujeto activo se materialice en un concreto perjuicio para la Administración militar, aunque existe una alta probabilidad, por supuesto, de que el perjuicio se produzca cuando el sujeto, habiendo asumido un papel relevante en la ejecución de un contrato que afecta a la Administración, decide dividir su lealtad entre aquélla y la otra parte de la que acepta una retribución. Lo decisivo para que el delito alcance realidad es, simplemente, que el sujeto se interese en el contrato --en su celebración o en su ejecución-- que afecta a la Administración militar, porque el bien jurídico tutelado mediante su castigo... es la probidad del militar, su lealtad hacia la Administración, valores que no pueden ser puestos en peligro mediante actuaciones como la del recurrente".

   - La sentencia de 20 de diciembre de 1994 declara que para que el tipo delictivo descrito en el artículo 191 del Código Penal Militar, en lo que se refiere a la expresión de procurarse intereses, "es decir finalidad de obtención de un provecho" ha de hacerse abstracción de que tal provecho llegue a realizarse efectivamente o no, ya que al tratarse de un delito puramente formal o de simple actividad se consuma con que el daño que al bien jurídico protegido --que no es más que la moralidad exigible en la actuación del funcionario militar-- se produce o causa, ... y la consumación se produce, pues, por el mero hecho de interesarse el sujeto, con independencia de que consiga o no su propósito... No es preciso que exista engaño, artificio ni maquinación fraudulenta... pues el dolo se circunscribe a la voluntad consciente de asumir al tiempo la intervención como servidor público de la Administración Militar y como interesado particular o privado en la relación negocial con aquella".

   - La sentencia de 24 de junio de 1996 que reitera la doctrina contenida en las dos anteriores resaltando que el delito contemplado en el artículo 191 del Código Penal Militar es "un delito de actividad o como lo ha considerado un sector de la doctrina un delito de "peligro presunto" con cuyo castigo ante todo se trata de proteger --aunque su ubicación en el Título dedicado a los delitos contra la Hacienda en el ámbito militar pudiera hacer pensar otra cosa-- el correcto e imparcial funcionamiento de la Administración Militar, su buena imagen ante los ciudadanos y la probidad de los militares que la sirven".

   - Por último, la sentencia de 3 de junio de 2002 declara que "debemos señalar, en primer lugar, que en el delito del artículo 191 se contempla, como elemento integrante del tipo, la finalidad del nuevo particular de las gestiones en que consista la procura, porque no otra cosa se desprende de la expresión "intereses" que, como objetivo directo de esa acción, señala el precepto. Procurarse intereses en un delito cuyo bien jurídico protegido es la probidad o lealtad del militar a la Administración económica castrense, en cuyas operaciones o contratos interviene por razón de su destino o cargo, no puede significar más que ejecutar diligencias, o llevar a cabo esfuerzos de cualquier tipo, para obtener de esas operaciones un beneficio o lucro particular de quién así actúa".

   Sentada la doctrina de esta Sala, sobre el alcance, naturaleza y bien jurídico protegido en el tipo configurado en el artículo 191 del Código Penal Militar, es preciso también hacer dos puntualizaciones previas antes de entrar a examinar si, en el supuesto que nos ocupa el Tribunal de instancia ha hecho una aplicación correcta del tipo penal descrito en el referido precepto a la conducta observada por el recurrente y que fue objeto de enjuiciamiento por el referido Tribunal.

   La primera de dichas precisiones se refiere a la reiterada alusión al recurso presentado de la intervención de otras personas --además del recurrente-- en las Juntas Económicas y Mesas de contratación en las que se acordaron las adjudicaciones de contratos del Hospital Militar de Las Palmas. En tal sentido, la sentencia ya citada de 18 de mayo de 1994, ante una alegación similar, señalaba que "contra lo que el recurrente alega es perfectamente posible que un militar subalterno (en aquel supuesto) se prevalga de su condición, si las circunstancias se lo permiten naturalmente. Y en el caso que da origen a este recurso, es indudable a la vista de los hechos declarados probados que las circunstancias se lo permitieron al recurrente gracias a la pasividad de sus Jefes, cuya responsabilidad no se ha declarado en la sentencia recurrida, por lo que nada podemos decir sobre ella en esta resolución".

   La segunda precisión ha de hacerse con respecto a la referencia que se expone en el recurso sobre el hecho de que el recurrente percibiera retribuciones de la Empresa SITEC, por los trabajos de asesoramiento que aquél prestaba a ésta, no implicaría otra cosa, en su caso, que una infracción disciplinaria por incumplimiento de la normativa sobre incompatibilidades del personal militar. En relación con ello, en la misma sentencia de 18 de mayo de 1994 se dice: "el recurrente no ha sido condenado en la sentencia impugnada por haber practicado el pluriempleo, ni tampoco por haberse dedicado a actividades incompatibles, desde el punto de vista administrativo, con las que le incumbían como militar... sino por haber realizado actos que integran el delito contra la hacienda en el ámbito militar que tipifica el artículo 191 del Código Penal Militar. Se le ha condenado, pues, por haber cometido un hecho penalmente típico... sin perjuicio de examinar la corrección del raciocinio en cuya virtud ha sido subsumido el hecho en la mencionada norma penal".

   Pues bien, partiendo de la doctrina jurisprudencial señalada y de las precisiones expuestas, hemos efectivamente de determinar si el Tribunal Militar Central, ha seguido un raciocinio correcto en la subsunción efectuada en el repetido artículo 191 de la conducta seguida por el recurrente, sobre la base indispensable de la incolumilidad de los hechos declarados probados, dada la via casacional seguida en el motivo que examinamos.

   En tal sentido, han de ponerse de relieve una serie de hechos cuya realidad resulta incontrovertida:

1. La relación existente entre el entonces Capitán Eugenio y el Sr. Jose Daniel que desembocó primeramente en el otorgamiento de un puesto de trabajo a la compañera del Capitán Dª Lidia y posteriormente su participación como socia de la Empresa SITEC a cuya constitución notarial concurrió en calidad de tal.

2. La percepción, por parte del Capitán Eugenio de retribuciones abonadas por SITEC aunque éstas lo fueron por trabajos de asesoramiento a la misma.

3. La condición del recurrente de DIRECCION002 y DIRECCION005 de los Servicios de Intendencia del Hospital Militar de Las Palmas entre cuyas funciones --según propio reconocimiento-- estaba la de realizar y preparar la contratación de dicho Hospital.

4. La condición, asimismo, del Capitán Eugenio de miembro de la Junta Económica del Hospital en todas o la mayor parte de sus reuniones y la participación del mismo en varias Mesas de Contratación, de cuyas decisiones se derivaron multitud de adjudicaciones a la Empresa SITEC, hasta alcanzar las mismas --sólo en el año 1995, cuando acababa de ser constituida-- más del 90% de su actividad negocial (folio 4.588).

5. La posibilidad, en consecuencia, del hoy recurrente de influir o condicionar tales decisiones en la contratación administrativa del Hospital, tanto en fase de propuesta como de decisión, precisamente en razón de las funciones que por sus cargos ostentaba.

   Tal influencia era prácticamente total --contando con la aquiescencia del órgano de contratación-- en las contrataciones de suministros u otras menores adjudicadas por el procedimiento negociado sin publicidad, así como en la propuesta de prórrogas de contratos antes de iniciarse los procedimientos legales para las nuevas contrataciones.

6. Que aunque, en efecto, tanto la Junta Económica como las Mesas de Contratación constituían órganos colegiados con participación de diversas personas con funciones específicas (DIRECCION000, Interventor y Vocales técnicos) es lo cierto que, en la sentencia recurrida se pone de manifiesto que la Junta Económica "no recibía ni exigía toda la información sobre la actividad desarrollada", información que --independientemente de la pasividad del resto de los miembros de la misma-- tenía que haber sido facilitada por el DIRECCION003 y DIRECCION005 de los Servicios de Intendencia del Hospital.

   Con todos estos datos, amen de los que muy detalladamente se exponen en la sentencia recurrida, y partiendo de la doctrina jurisprudencial que sobre este tipo de delito hemos expuesto más arriba, ha de concluirse que la subsunción de los hechos declarados probados en dicho tipo penal hecha por el Tribunal de instancia ha de considerarse ajustada a derecho, ya que en el presente caso, concurren las connotaciones con que dicha doctrina jurisprudencial ha perfilado los contornos del delito contemplado en el artículo 191 del Código Penal Militar, ya que es evidente:

1. Que la intervención del recurrente en las contrataciones realizadas por el Hospital Militar de Las Palmas ha resultado relevante, aunque la misma haya sido también compartida por otros miembros que formaban parte de los órganos colegiados a que antes nos hemos referido.

2. Que la probidad y lealtad hacia la Administración por parte del interesado se han puesto en peligro, teniendo en cuenta sus conexiones económicas con la empresa SITEC y, dado que el dolo en este delito --como queda dicho-- se circunscribe a la voluntad consciente de asumir al tiempo la intervención como servidor público de la Administración Militar y como interesado particular o privado en la relación negocial con aquella, resulta que tal asunción se ha producido sin duda en el presente caso, aún en el caso de que no hubiere concurrido engaño, artificio o maquinación fraudulenta.

3. Al tratarse de un delito que la doctrina ha calificado de "peligro presunto" y que lo que "trata de proteger es el correcto e imparcial funcionamiento de la Administración Militar, su buena imagen ante los ciudadanos y la probidad de los militares que la sirven" y de la detallada exposición que de la actuación del recurrente se contiene en la sentencia impugnada ha de concluirse que la imparcialidad del mismo --en lo que tal actuación implicaba a su vez a la imparcialidad de la Administración militar-- resultaba afectada, tanto en su aspecto interno, de funcionamiento administrativo, con el externo, en cuanto a la buena imagen de la misma ante los ciudadanos.

   No ha habido, por tanto, por parte del Tribunal de instancia, la aplicación indebida del artículo 191 del Código Penal Militar al supuesto planteado para su enjuiciamiento, al concurrir todos los elementos que configuran el tipo delictivo descrito en el citado precepto.

   En consecuencia, ha de desestimarse este motivo de casación.

En el motivo de casación vigésimo tercero, se alega que el Tribunal "a quo" ha aplicado indebidamente el artículo 189 del Código Penal Militar "habida cuenta que a lo largo del procedimiento no se ha probado de manera alguna que el Capitán Eugenio simulara necesidades para el servicio ni solicitara asignación de crédito presupuestario para atención supuesta".

En relación con tal planteamiento ha de reiterarse, en primer lugar, lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior acerca de la via casacional elegida para articular este motivo y la consecuencia derivada de tal circunstancia en cuanto al respeto de los hechos declarados probados.

Por otra parte, en este motivo se reiteran las razones por las que a juicio del recurrente existe una ausencia total de prueba con respecto a los hechos imputados al mismo y por los que ha sido condenado como autor del delito tipificado en el artículo 189 del Código Penal y que fueron expuestos detalladamente en el Motivo vigésimo octavo de su recurso.

Pues bien, como en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia, se desestimó la existencia del vacío probatorio que se alegaba, queda únicamente, como en el caso del motivo anterior, por determinar si con las pruebas de que ha dispuesto el tribunal sentenciador de instancia, ha hecho una valoración lógica, racional y no arbitraria de las mismas para realizar la subsunción de la conducta del recurrente en el citado delito del artículo 189 del Código Penal Militar.

Hemos de concretar que los hechos de los que deriva la imputación de la comisión de tal delito están referidos al suministro de materiales plásticos efectuados en el año 1998 por la Empresa SITEC al Hospital Militar como consecuencia de las decisiones de la Junta Económica de dicho Hospital, ya que a tales hechos se refiere, tanto la sentencia de instancia, como el propio recurrente en la argumentación de este motivo de casación.

En tal sentido y al igual que hemos hecho en el exámen del motivo anterior, vamos a exponer previamente la doctrina jurisprudencial sostenida en relación con este delito y con respecto a ello, ha de exponerse lo siguiente:

- Sentencia de 5 de febrero de 2002: El bien jurídico protegido en este delito "no es otro que la integridad de los recursos de la Hacienda Pública en el ámbito militar necesarios para que las Fuerzas Armadas puedan cumplir las misiones que tienen constitucionalmente asignadas".

- Sentencia de 14 de noviembre de 1994: Mediante el castigo previsto en el párrafo primero del artículo 189 del Código Penal Militar "se pretende proteger ante todo, a la Hacienda Militar que tanto resulta afectada cuando se la empobrece correlativamente al injusto enriquecimiento de quién la defrauda, cuando se pone en grave peligro su integridad a consecuencia de una gestión arbitraria e incontrolada de sus caudales y efectos cual la llevada a cabo por el recurrente. Pero no es este el único bien jurídico tutelado por la norma penal: con ella se aspira también a preservar la probidad y seriedad del militar en la gestión de los intereses económicos y administrativos que le pueden estar encomendados valores que se ven vulnerados o desconocidos cuando en dicha gestión no se respetan los cauces procedimentales establecidos, se burlan los controles que garantizan la honestidad del gestor y actúa éste con el mismo desembarazo con que actuaría si administrase su patrimonio personal y no el de todos los ciudadanos".

- Sentencia de 26 de mayo de 1993: "El bien jurídico protegido por el artículo 189 es el deber de lealtad en la gestión de los recursos públicos que incumbe al militar encargado de administrarlos y no poner en peligro la asignación de los recursos destinados al cumplimiento de los fines que corresponde a los Ejércitos y, para caso de lograrse ilícitamente el resultado perseguido, la integridad de aquellos recursos".

Pues bien en el presente caso ha quedado acreditado:

1. Que a la Empresa SITEC a quien se le había adjudicado en 1997 un contrato de suministro por importe de 4.300.000 pts., se le prorroga para 1998, a propuesta de la Junta Económica, dicho contrato por una cuantía de 12.398.117 pts., cuando esa misma Junta había propuesto la adjudicación del lote de suministro de plásticos a la Empresa Chemical Dunne por un importe total de nueve millones de pesetas.

2. Que independientemente de que la cantidad de material plástico adjudicada resultara excesiva para las necesidades en ese momento del Hospital Militar, es lo cierto que los precios que se abonaron por dicha adjudicación resultan notoriamente elevados, o, en expresión contenida en el dictamen pericial "exceden al alza cualquier margen razonable de desviación" (folio 8.300 de los autos). En efecto, según se hace constar en la sentencia impugnada, tomando como base las facturas emitidas, la Empresa SITEC cobró por los 500 vasos de plástico a razón de 310 pts., la unidad, cuando su precio en otras facturas era de 3,1 pts. por unidad y asimismo se facturaron las 1000 bolsas de basura a 299 pts. la unidad, siendo así que su precio era de 29,95 pts., también por unidad.

3. Que tales facturas fueron emitidas por SITEC y firmadas posteriormente para su pago por el Capitán Eugenio y por el Coronel Interventor (folio 7393).

Siendo todo ello así resulta evidente que el Capitán Eugenio --cuyas responsabilidades son las que se dilucidan en el presente procedimiento-- intervino activamente en la prórroga del contrato, la adjudicación y pago de los suministros de material plástico a la Empresa SITEC, produciéndose -- independientemente, como queda dicho, de las cantidades de dicho material que han de considerarse excesivas a la luz de los datos de que ha dispuesto el Tribunal-- simplemente con las desmesuradas cantidades abonadas, una clara afectación a la integridad de los recursos de la Hacienda Pública en el ámbito militar como consecuencia de una gestión arbitraria de los de sus caudales y efectos.

En consecuencia, ha de considerarse como no indebida la aplicación que hizo el Tribunal de instancia del artículo 189 del Código Penal Militar, por lo que no puede ser acogido el motivo de casación numerado como vigésimo tercero en el recurso planteado.

En el motivo trigésimo del recurso articulado al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega la indebida aplicación, en la sentencia recurrida de los artículos 49 a 103 de la Ley 13/95 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas.

Este motivo ha de ser radicalmente desestimado y ello con base en las razones que atinadamente expone el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, y cuyas sólidas argumentaciones la Sala ha de compartir plenamente, pues en efecto:

1. El recurrente en su planteamiento incurre en un confusionismo en los tres ámbitos que la sentencia impugnada ha delimitado claramente: el ilícito administrativo (posible infracción de la normativa reguladora de la contratación administrativa); el ilícito disicplinario (posible incumplimiento de las exigencias de la legislación sobre incompatibilidades) y el ilícito penal por incurrir en conductas previstas en los artículos 191 y 189 del Código Penal Militar, que son los preceptos por los que ha sido condenado el recurrente.

2. Se alega en el motivo la "indebida aplicación de los artículos 49 a 103 de la Ley 13/95" cuando es de toda evidencia que el Tribunal de instancia no ha hecho tal aplicación y mucho menos para, por ello, calificar la actuación del recurrente como delictiva con total abstracción de si en el desarrollo de la actividad contractual se habían observado o no las normas administrativas de aplicación en tal materia.

3. La incongruencia que supone el planteamiento de este motivo, con las argumentaciones mantenidas en los motivos vigésimo noveno y trigésimo primero del recurso acerca de que, tanto en el Hospital Militar de Las Palmas, al igual que en otros centros sanitarios del Ejército de Tierra había una inobservancia o incumplimiento de las normas de contratación previstas en la Ley 13/1995, pero amparada tal observancia en las razones que se exponen en los citados motivos de casación.

El presente motivo ha de ser, como queda dicho, desestimado.

La inaplicación indebida de la eximente de estado de necesidad prevista en el artículo 20.5 del Código Penal en relación con el artículo 21 del Código Penal Militar, con la infracción consiguiente del artículo 43.1 y 2 de la Constitución Española, constituyen las bases sobre la que se articula el motivo trigésimo primero del recurso formulado.

El núcleo de la argumentación está constituido por la alegación de que si se obviaron algunas normas de la Ley 13/95, ello lo fue con la finalidad de mantener operativo el centro sanitario, ya que "de no haber actuado como lo hizo el Capitán Eugenio se podría haber provocado el cierre del Hospital Militar de Las Palmas o la desatención médico-quirúrgica a los enfermos ingresados, causando males mayores que podrían haber llegado al fallecimiento de los mismos", lo que iría en contra de las previsiones que en la Constitución Española (artículo 43.1 "se reconoce el derecho a la protección de la salud") y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1996 ratificado por España el 13 de abril de 1977. A ello ha de añadirse que las irregularidades detectadas tiene, en unos casos, justificación y en otros están amparadas por la Junta Económica del Hospital.

Con base en ello, concluye el recurrente, fue el Tribunal de instancia quién debió apreciar la concurrencia de la eximente prevista en el artículo 20.5 del Código Penal y al no hacerlo infringió el citado precepto.

En relación con tales planteamientos cabe indicar:

1. En primer lugar, y como ya se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, la incongruencia que suponen los mismos respecto a los mantenidos en los motivos vigésimo noveno y trigésimo de recurso.

2. Que el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho séptimo de su sentencia, ya dio cumplida respuesta a la misma argumentación que ante dicho órgano jurisdiccional se formuló por el hoy recurrente, y con cuya razonada respuesta ha de coincidir plenamente esta Sala respecto a la inaplicación de la circunstancia eximente alegada entonces y ahora en este recurso.

3. Que se cita por el recurrente en apoyo de sus tesis el contenido del informe de la Intervención Delegada del Ejército de Tierra obrante a los folios 2887 a 2896 y sobre el mismo y su alcance también hace el Tribunal "a quo" las consideraciones pertinentes en el Fundamento Quinto de la Sentencia que igualmente han de ser compartidas en su totalidad.

4. Por último, y como señala el Ministerio Fiscal, aún admitiendo ‹la situación generalizada de "ilicitud administrativa" en el ámbito de los órganos directivos y de gestión en materia de contratación hospitalaria militar, ello no puede suponer, en modo alguno que aparezca legitimada o justificada la puntual comisión, a título individual o particularizado de ilícitos penales como la procura de interés (o simulación de necesidades que protagonizó el Oficial de Intendencia que aquí recurre›, ya que no ha de olvidarse que "de todos los componentes de esos órganos de contratación y gestión, él era el único que consta acreditado que percibía remuneraciones mensuales por parte de una Empresa suministradora del centro hospitalario en que prestaba sus servicios".

Ha de desestimarse este motivo de casación y con ello la totalidad del recurso planteado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,