STS 84/2019, 10 de Julio de 2019

El Tribunal Militar Central, el día 3 de octubre de 2018, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

"Que debemos condenar y condenamos,

1. - Al Teniente Coronel D. Lucio , como autor responsable de un delito consumado y continuado "contra el patrimonio en el ámbito militar" prevenido en el artículo 83 del Código Penal Militar vigente, en el que no concurren circunstancias, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con las accesorias legales de suspensión de empleo y pérdida del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. - Al Teniente Coronel D. Miguel como autor responsable de un delito consumado "contra el patrimonio en el ámbito militar" previsto y penado en el artículo 83 del vigente Código Penal Militar , en el que no concurren circunstancias, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con las accesorias de suspensión de empleo y pérdida del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. - Al Teniente D. Mateo como autor responsable de un delito consumado y continuado "contra el patrimonio en el ámbito militar" previsto y penado en el artículo 83 del vigente Código Penal Militar , en el que no concurren circunstancias, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con las accesorias de suspensión de empleo y pérdida del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4. - A D. Paulino como autor responsable de un delito de cohecho previsto y penado en el artículo 424.2 del Código Penal , en el que concurre la circunstancia atenuante calificada de haber procedido antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él, a confesar la infracción a las autoridades, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de pérdida del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como también a la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social durante un tiempo de DOS AÑOS, ONCE MESES Y VEINTINUEVE DÍAS.

   A todos los condenados les será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por el mismo motivo.

   En concepto de responsabilidades civiles deberán el Teniente Coronel D. Lucio y el Teniente D. Mateo hacer efectiva conjunta y solidariamente, a la Hacienda Pública, la cantidad de CIENTO SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (176.816,50€)".

   En la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central se recogen como hechos probados los siguientes:

   "Que, entre los años 2008 a 2013, el Teniente Coronel D. Lucio era el Jefe de la Unidad de Contratación integrada en la Jefatura de Administración Económica (JAE) de la Inspección General de Sanidad (IGESAN). Entre sus funciones se encontraban la llevanza de los expedientes de contratación, la recepción de ofertas, su estudio, las convocatorias de las mesas de contratación -cuando se exigía su constitución-, o en los supuestos de contratación menor la citada Unidad seleccionaba las empresas adjudicatarias.

   El Teniente D. Mateo ejercía funciones que le permitían intervenir en la preparación del contrato y en concreto en los pliegos de prescripciones técnicas; al igual que en la fase de ejecución del mismo, al atribuírsele las de director del contrato, por lo que asumía el seguimiento en la ejecución de aquellos con capacidad de decidir si la ejecución había sido acorde o no a los términos de la contratación. A inicio de los hechos, 2008, ostentaba el empleo de Subteniente.

   El Teniente Coronel D. Miguel , interventor, Jefe de la Intervención Delegada de la IGESAN, tenía una función inspectora de la actividad contractual y contable, así como de control interno de la gestión económica de la IGESAN.

   D. Paulino , es un empresario, propietario de diferentes empresas, en las que ejercía funciones decisorias en lo contractual. En calidad de tal negoció y signó varios contratos con la IGESAN entre 2008 y 2013.

   Con anterioridad al año 2008, D. Paulino mantenía ya una relación personal, amistosa, con el hoy Teniente D. Mateo ; a quien había conocido en el marco de trabajos comunes en materia de seguridad; campo en el que se movían alguna de las empresas del Sr. Paulino y en el que había trabajado el entonces Subteniente Mateo .

   En fecha no exactamente determinada, entre finales de 2008 y principios de 2009, el Teniente Coronel Lucio y el Teniente Mateo , entonces Subteniente, con aprovechamiento de su posición relativa en la contratación de la IGESAN, idearon un sistema para cobrar comisiones.

   El plan consistía, por una parte, en otorgar contratos que debieran haberse realizado por sistema de publicidad y concurrencia múltiple, directamente a empresas propiedad de D. Paulino , a quien ofrecieron intervenir en el mismo y éste aceptó. Para conseguir ello, unas veces se realizaba un fraccionamiento del objeto del contrato, de tal manera que se eludían los requisitos legales que hubieran sido exigibles en un contrato global por el verdadero objeto. Esto se aplicó a la inmensa mayoría de los contratos suscritos por la IGESAN con empresas vinculadas al Sr. Paulino , quien firmaba en nombre de las mismas. Se llegó incluso a la contratación verbal, únicamente prevenida para situaciones de emergencia, que no concurrían. En otros casos se aplicó procedimiento negociado sin publicidad con concurrencia limitada a empresas del Sr. Paulino . Cuando no era posible el otorgamiento directo se aplicaba procedimientos negociados sin publicidad con concurrencia limitada a diferentes empresas; todas ellas propiedad del Sr. Paulino . Cuando resultaba inevitable el sistema abierto y público, se daba un valor excesivo, en el criterio de elección, a cuestiones técnicas teóricas -esto es con el conocimiento de que no iban a ser exigidas en la real ejecución del contrato- las cuales eran previamente advertidas al citado empresario, para que las incluyera en sus propuestas. Lo que éste hacía, independientemente de que respondiera o no el ofrecimiento de las mismas a sus reales posibilidades; todo ello con el fin de que se pudiera atribuir el contrato a alguna de sus empresas.

   Los contratos se calculaban con un beneficio en favor del empresario, excesivo en relación con el que era normal en el tráfico económico análogo. De este beneficio la mitad debía ser entregada por D. Paulino en algunas ocasiones al Teniente D. Mateo y en otras al Teniente Coronel D. Lucio .

   En concreto se entregaron al Teniente Coronel D. Lucio y al Teniente D. Mateo por parte del empresario D. Paulino las siguientes comisiones:

1. - CUARENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS (40.647€) en virtud del expediente de contratación NUM000 adjudicado a Comunalia Precisión de Servicios S.L, prorrogado para el 2010 con cesión en virtud del expediente NUM001 a la empresa Comunalia Sistemas Avanzados S.L, propiedad también de D. Paulino ; era el objeto la limpieza del Centro de Transfusiones de las Fuerzas Armadas (CTFAS ) y del Centro de Instrucción de Medicina Aeroespacial (CIMA) para los años 2009 y 2010.

2. - DIEZ MIL OCHENTA EUROS (10.080€) en el primer semestre y DIEZ MIL CUATROCIENTOS CINCO EUROS (10.405€) en el segundo del año 2009; en relación con el expediente de contratación NUM002 adjudicado a Comunalia Precisión de Servicios S.L prorrogado para el 2010, con cesión a la empresa Comunalia Sistemas Avanzados S.L.; fue el objeto la limpieza de Centros de la Red Sanitaria ubicados en el Hospital Central de la Defensa "Gómez Ulla". El procedimiento que se utilizó para la adjudicación fue negociado sin publicidad. Las tres ofertas fueron presentadas por la misma entidad.

3. - DIEZ MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (10.261,50€) en relación al primer semestre y CATORCE MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN EUROS (14.571€) en relación al segundo del año 2009, en el marco del expediente de contratación NUM003 adjudicado en origen a la empresa Comunalia Precisión de Servicios S.L. Con nuevo número de expediente NUM004 , para el periodo 01/07/2010 a 31/12/2010 se prorroga el servicio con cesión a la empresa Comunalia Sistemas avanzados S.L.; era el objeto de los mismos !a limpieza en el Centro Militar de Veterinaria (CEMILVET) y en la Escuela de Guías y de Adiestramiento de Perros.

4. - NUEVE MIL CUATROCIENTOS DOS EUROS (9.402€) en en contratación NUM005 referido a la Limpieza y Retirada de Residuos en el Centro de Instrucción de Medicina Aeroespacial (CIMA), así como en el Centro de Transfusiones de las FAS (Fuerzas Armadas).

5. - SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN EUROS (7.331€) en el marco del expediente de contratación NUM006 referido a la Limpieza y Retirada de Residuos del Recinto Hospitalario del Hospital "Gómez Ulla".

6. - La cantidad de SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO DIECINUEVE EUROS (74.119€) en entregas mensuales de TRES MIL NOVECIENTOS EUROS (3.901€) en virtud de 19 contratos menores adjudicados a la empresa Mercantil Brains Security S.A., también propiedad de D. Paulino , durante los años 2009, 2012 y 2013, referidos a contratación de personal para labores de archivo, conductor, administrativo y adiestramiento canino, en los que se dividió el objeto contractual.

   En todos los expedientes contractuales aparece la firma del Teniente Coronel D. Lucio , en su calidad de Jefe de la Unidad de Contratación de la IGESAN; del entonces Subteniente, hoy Teniente, D. Mateo certificando que los servicios que se detallan se están prestando o se han prestado de conformidad y del Teniente Coronel Interventor D. Miguel en informe de fiscalización previa al compromiso de gasto, y el visto bueno desde el punto de vista económico a las prórrogas y cesiones entre compañías. En todas ellas firma también por la parte empresarial D. Paulino .

   El Sr. Paulino , podía, pues comprobar independientemente de su conocimiento del papel de cada uno de los coacusados en el sistema de contratación, que todos ellos tenían potestades diferentes e importantes en cada uno de los contratos que firmó con la IGESAN.

   El Teniente Coronel Interventor D. Miguel mantenía una relación personal, de amistad, con el Teniente D. Mateo ; a través del cual conoció a D. Paulino . Éste sabía que el Teniente Coronel Miguel tenía las funciones propias de su Cuerpo militar, Intervención, en el control del gasto y la contratación. En alguna ocasión, en cualquier caso con menor frecuencia que con el Teniente Coronel Lucio y el Teniente Mateo , el empresario alternó en comidas y diferentes lugares de ocio con el Teniente Coronel Miguel ; sufragando el Sr. Paulino los gastos del Teniente Coronel en tales lugares; como hacía con el resto de los coacusados.

   D. Paulino , en fecha no determinada, pero en cualquier caso entre los años 2009 y 2013, emitió una factura por valor de QUINCE MIL EUROS (15.000€) por la limpieza del Garaje del Hospital "Gómez Ulla", trabajo que nunca se realizó. La misma le había sido solicitada por el Teniente Coronel Lucio para su entrega al Teniente Coronel Miguel "que estaba pasando una mala racha económica". No ha quedado probado si se hizo efectiva la dicha cantidad y en tal caso por quién.

   Igualmente y también en esa atmósfera de confianza mutua, el Teniente Coronel Miguel , a través del Teniente Mateo , solicitó y obtuvo del Sr. Paulino le expidiera dos facturas, ambas emitidas por la empresa "Comunalia S.L." a nombre una de ellas de Dª. Dulce y la otra de Dª. Elisabeth . Dichas señoras eran dos funcionarías del Ministerio de Defensa que estaban asistiendo a un curso para promoción interna; el cual estaba siendo llevado a cabo en despachos del Ministerio de Defensa de enero a junio de 2009. Con las facturas dichas, se quería cubrir que en realidad las funcionarías cuyos nombres aparecen en las mismas habían pagado los dichos cursos, mensualmente, en mano y sin ningún documento de prueba, al Teniente Coronel Miguel . En concreto cada una de ellas le había dado al dicho oficial la cantidad de CINCUENTA EUROS (50€) mensuales. Las facturas se emitieron por un total de SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS (696€).

   Además de financiar comidas y locales de esparcimiento, se solicitó al empresario la ejecución gratuita, a través de alguna de sus empresas, de trabajos en beneficio de uno de los encartados. En concreto al Teniente Coronel Lucio , En diciembre de 2012, se realizaron labores de limpieza así como la instalación de unos equipos de seguridad, en un inmueble del que era titular el dicho Teniente Coronel en relación contractual. Los gastos ocasionados por material y trabajos, que se desarrollaron en varios días, ascendieron a CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS (4.335€) que nunca fueron abonados o al menos no lo fueron en su totalidad; aunque podría haberse entregado a quienes realizaron los trabajos algún bien sobrante de las obras; que en ningún caso cubría la mayor parte del gasto. Tras la dicha obra, el Teniente Coronel Lucio , el Sr. Paulino y alguno de los operarios, entre ellos el Jefe de Obra D. Luciano , terminaron en un local de alterne.

   Se desprende de las actuaciones que el Teniente Coronel Lucio y el Teniente Mateo tienen propiedades, que no guardan relación con la suma de sus ingresos como miembros de las Fuerzas Armadas, más aquellos otros que con claro origen, se derivan de sus declaraciones de la renta. No obstante ello, tampoco puede establecerse que exista una directa correlación entre el único objeto de nuestro estudio, la relación económica entre el empresario D. Paulino y las personas relacionadas con la contratación en la IGESAN que aparecen como acusadas, y los beneficios que se desprenden de la dicha relación; y las resultas de los informes. Generalmente ello es por no responder tampoco el patrimonio a la suma de lo antes dicho más las resultas del reparto de las comisiones que se derivan de lo investigado en el presente procedimiento, sino superarlo con creces.

   No ha quedado probado que el Teniente Coronel D. Miguel participara en el reparto de las comisiones".

Notificada en forma la anterior sentencia, las representaciones procesales de los hoy recurrentes, anunciaron su intención de interponer recurso de casación contra la misma, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Central por auto de fecha 20 de noviembre de 2019, emplazándose seguidamente a las partes para compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Los procuradores de los tribunales, en la representación que ostentan, formalizaron los recursos de casación:

- La Procuradora de los Tribunales Dª. María José Rodríguez Teijeiro, en nombre y representación de D. Lucio , bajo la dirección letrada de D. Pablo Torán Umbert presenta escrito en fecha 21 de diciembre de 2018 en el que alega tres motivos, el primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24.2 de la CE , al haberse producido condena a pesar de no haberse desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia; el segundo, al amparo del artículo 849. 1º de la LECrim , por infracción de ley, al no ser subsumible la conducta del recurrente en el tipo penal del artículo 83 del CPM ; y el tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la LECrim , al haberse denegado diligencias de prueba pertinentes que fueron propuestas en tiempo y forma así como por predeterminación del fallo de la sentencia.

- La procuradora Dª Marta Ureba Alvarez Ossorio, en nombre y representación de D. Mateo , bajo la dirección letrada de D. Antonio Suárez- Valdés González mediante escrito de 26 de diciembre de 2018 alega ocho motivos; el primero por quebrantamiento de forma, a tenor de lo establecido en el art. 851.1 de la LECrim , por predeterminación del fallo de la sentencia; el segundo, al amparo del art. 852 de la LECrim . y del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 de la CE , por infracción de las normas del ordenamiento constitucional y más concretamente del derecho a la presunción de inocencia del acusado; el tercero, al amparo del art. 850.1 de la LECrim , en relación con el art. 24.2 de la CE o subsidiariamente del art. 852 de la LECrim , en relación con el apartado 4, del artículo 5 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la CE , por infracción de las normas del ordenamiento constitucional y más concretamente del derecho del justiciable a la utilización de los medios de prueba pertinentes en su defensa; el cuarto, al amparo del art. 852 de la LECrim y del apartado 4, del artículo 5 de la LOPJ , por vulneración del art. 25.1 de la CE , en relación con el art. 83 del vigente CPM en el caso del teniente Mateo ; el quinto, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim , por infracción del art. 24.1 y 2 de la CE y del art. 302 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del derecho a un procedimiento con las debidas garantías, al haberse vulnerado en la causa las garantías que rigen la aplicación a la misma del secreto del sumario; el sexto, al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 de la CE , por infracción de las normas del ordenamiento constitucional en relación al establecimiento de la responsabilidad civil recogida en la sentencia y de los responsables de su abono; el séptimo, al amparo de lo estipulado en el art. 849.2 e la LECrim , por infracción de ley, al entenderse infringido el artículo 19 CPM , y el octavo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la falta de motivación de la sentencia impugnada

- El procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, en nombre y representación de D. Miguel , bajo la dirección letrada de D. Alfredo Gómez Mendizabal, mediante escrito presentado en fecha 28 de diciembre de 2018 alega también dos motivos, el primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852.1 de la LECrim , por infracción del artículo 24.1 y 24.2 de la CE ; y el segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por haberse infringido en los hechos probados un precepto penal de carácter sustantivo.

- El procurador D. Carlos Cabrero del Nero, en nombre y representación de D. Paulino , bajo la dirección letrada de la letrada Dª Rosa Barrios Prieto, mediante escrito presentado en fecha 16 de enero de 2019, alega cinco motivos: el primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por: a) Incongruencia de la sentencia; b) Error en la valoración de la prueba, y c) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE ; el segundo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , Infracción del art. 424.2 del Código Penal ; el tercero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . Inaplicación del art. 426 del Código Penal ; el cuarto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . Inaplicación de los arts. 66.2 y 8 y 71.1 del Código Penal ; y el quinto, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la LECrim .

Por diligencia de ordenación de 5 de febrero de 2019 se acordó dar traslado por término de diez días de los recursos interpuestos al Ilmo. Sr. abogado del Estado y a las partes personadas, para su adhesión o impugnación de los mismos, verificándolo el abogado del Estado mediante escrito presentado con fecha 25 de febrero de 2019, en el que solicita la desestimación íntegra de los recursos de casación formalizados por las representaciones de D. Mateo , D. Paulino , D. Miguel y D. Lucio , con expresa condena en costas; Así mismo la representación de D. Paulino mediante escrito presentado en fecha 20 de febrero impugna los recursos de contrario y la representación de D. Mateo por escrito presentado en fecha 20 de febrero de 2019 se adhiere a los mismos e impugna el recurso de casación presentado por D. Paulino .

Por diligencia de ordenación de 4 de marzo de 2019 se acuerda unir los escritos presentados y se tiene por caducado el trámite conferido por diligencia de ordenación de 5 de febrero de 2019 a la representación de D. Miguel . Y se acuerda dar traslado al Excmo Sr. Fiscal por término de diez días de los recursos interpuestos para su adhesión o impugnación de los mismos, verificándolo el mismo mediante escrito presentado con fecha 19 de marzo de 2019, solicitando:

1. La desestimación de los recursos interpuestos por las representaciones procesales de D. Lucio , D. Mateo y D. Paulino .

2. La estimación del recurso de casación formalizado por D. Miguel .

SÉXTO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 20 de marzo de 2019, se dio traslado a los recurrentes por término común de tres días del escrito presentado por el Ministerio Fiscal, así como del escrito presentado por la Abogacía del Estado, a fin de que alegasen lo que a su derecho conviniere, verificándolo mediante escritos presentados en fecha 26 de marzo de 2019, las representaciones de D. Paulino y D. Mateo y el siguiente día 27 la representación de D. Lucio .

Admitido y concluso el presente recurso, por providencia de 10 de mayo de 2019, y no considerando la sala necesaria la celebración de vista, se señala para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de junio de 2019, a las 10,30 horas, que se inició en dicha fecha y terminó el siguiente día 12 del mismo mes con el el resultado que aquí se expresa.

La redacción de esta sentencia se ha finalizado por el magistrado ponente con fecha 26 de junio de 2019.

El primero de los tres motivos que conforman el recurso de D. Lucio se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y gira en torno a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con infracción del artículo 24.2 CE , al entender el recurrente que se ha producido su condena sin haberse desvirtuado el principio presuntivo que cobija dicho derecho. Sin embargo desarrolla la defensa letrada del recurrente en este primer motivo no sólo la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia, sino también la posible vulneración del principio in dubio pro reo y la vulneración de la tutela judicial efectiva al no haberse incorporado a la causa piezas de convicción que hubiesen podido variar el resultado de la sentencia.

Pues bien, respecto de la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia esencialmente la queja del recurrente se ciñe a que considera "arbitraria y poco razonable [la] valoración de la declaración del coimputado D. Paulino , así como la inexistencia de corroboración periférica e inconsistencia de la declaración". Abunda en el carácter espurio de la declaración de dicho coimputado y la nula credibilidad de su testimonio, que considera subjetivo, sesgado e incorrecto.

Sin embargo debemos recordar que aunque el derecho a la presunción de inocencia obliga a basar toda condena en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste siempre al acusado, la vulneración de este derecho fundamental sólo se produce ante la carencia absoluta de prueba, sin que pueda entenderse infringido cuando existe un mínimo acervo probatorio válido.

Señalaba el Tribunal Constitucional en sus sentencias 115/2006, de 24 de abril y 66/2007, de 27 de marzo , que "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( STC 115/2006, de 24 de abril y 66/2007, de 27 de marzo ).

Resulta preciso por tanto que en la causa exista una actividad probatoria de cargo, que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos; y por tanto la queja de infracción del principio de presunción de inocencia habrá de dirigirse a negar la existencia de prueba, su validez, la falta de valor probatorio de la existente o la irracionalidad del proceso valorativo. Ello no obstante, el recurso de casación no entraña la revaloración de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, sino únicamente el control de la practicada, quedando al margen de dicho control la credibilidad de los testigos y la valoración detallada que de su testimonio haga el tribunal de instancia, al no contar la sala de casación con esa inmediación procesal en la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en la vista oral.

Y las circunstancias que se objetan respecto de la credibilidad del coimputado D. Paulino y son alegadas por el recurrente -esencialmente su enemistad manifiesta con los acusados- han sido examinadas suficientemente por el tribunal de instancia, que se detiene especialmente al desarrollar su argumentación en la valoración que cabe dar a tal testimonio, al concurrir en él la condición de coimputado, más cuando se trata de prueba notablemente significativa -como reconoce la propia sentencia impugnada- para fijar los hechos probados.

Efectivamente, tanto la sentencia de instancia, como los recurrentes y demás partes personadas en el recurso, recuerdan en sus escritos -con cita de diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional y de éste Tribunal Supremo- la peculiaridad de las declaraciones incriminatorias de los coacusados y los requisitos que deben cumplir para tener virtualidad y surtir efectos enervantes de la presunción de inocencia, constituyéndose en prueba incriminatoria de cargo. Pero - como enseguida veremos- resulta evidente que tales declaraciones de los coimputados son hábiles para enervar la presunción de inocencia cuando se encuentran corroboradas, sin que la participación en los hechos de quien declara suponga necesariamente la invalidez de su testimonio.

Señalábamos en nuestra sentencia de 26 de enero de 2009 -y a ella se remite el tribunal de instancia- que "aunque el Tribunal Constitucional , al pronunciarse sobre la eficacia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, cuando éstas se presentan como únicas pruebas de cargo, ha ido evolucionando en su doctrina, apreciando en una primera fase que carecía de relevancia constitucional a los efectos de la presunción de inocencia que los órganos judiciales hubieran basado su convicción sobre los hechos probados en la declaración incriminatoria de los coimputados, pues no había ninguna norma expresa que descalificara su valor probatorio, considera -a partir de su sentencia 153/1997, de 29 de agosto - que "las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas". Tal exigencia de corroboración se concreta, a partir de la sentencia 68/2001, de 17 de marzo , en dos ideas: por una parte que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada a este Tribunal, sino mínima; y, por otra, que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no". La STC 15/1998 afirma por su parte que "a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por vía adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido", precisando que "antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

Recoge la STC 233/2002, de 9 de diciembre , que los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la incidencia en la presunción de inocencia de la declaración incriminatoria de los coimputados cuando es prueba única han quedado consolidados con los siguientes rasgos: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la exigencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso. Se precisa también en esta última sentencia que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, y el mantenimiento o no de la declaración o su congruencia interna- y que son tenidos como parámetros válidos para establecer la fiabilidad de aquélla, carecen de relevancia como factores externos de corroboración, por lo que sólo podrán entrar en juego una vez que la prueba alcance la aptitud constitucional necesaria para enervar la presunción de inocencia.

Dicho lo anterior y por lo que se refiere al recurrente conviene hacer mérito nuevamente al relato que se tiene por acreditado en los hechos probados de la sentencia impugnada y que en lo que ahora interesa manifiesta que:

"En fecha no exactamente determinada, entre finales de 2008 y principios de 2009, el Teniente Coronel Lucio y el Teniente Mateo , entonces Subteniente, con aprovechamiento de su posición relativa en la contratación de la IGESAN, idearon un sistema para cobrar comisiones.

El plan consistía, por una parte, en otorgar contratos que debieran haberse realizado por sistema de publicidad y concurrencia múltiple, directamente a empresas propiedad de D. Paulino , a quien ofrecieron intervenir en el mismo y éste aceptó. Para conseguir ello, unas veces se realizaba un fraccionamiento del objeto del contrato, de tal manera que se eludían los requisitos legales que hubieran sido exigibles en un contrato global por el verdadero objeto. Esto se aplicó a la inmensa mayoría de los contratos suscritos por la IGESAN con empresas vinculadas al Sr. Paulino , quien firmaba en nombre de las mismas. Se llegó incluso a la contratación verbal, únicamente prevenida para situaciones de emergencia, que no concurrían. En otros casos se aplicó procedimiento negociado sin publicidad con concurrencia limitada a empresas del Sr. Paulino . Cuando no era posible el otorgamiento directo se aplicaba procedimientos negociados sin publicidad con concurrencia limitada a diferentes empresas; todas ellas propiedad del Sr. Paulino . Cuando resultaba inevitable el sistema abierto y público, se daba un valor excesivo, en el criterio de elección, a cuestiones técnicas teóricas -esto es con el conocimiento de que no iban a ser exigidas en la real ejecución del contrato- las cuales eran previamente advertidas al citado empresario, para que las incluyera en sus propuestas. Lo que éste hacía, independientemente de que respondiera o no el ofrecimiento de las mismas a sus reales posibilidades; todo ello con el fin de que se pudiera atribuir el contrato a alguna de sus empresas.

Los contratos se calculaban con un beneficio en favor del empresario, excesivo en relación con el que era normal en el tráfico económico análogo. De este beneficio la mitad debía ser entregada por D. Paulino en algunas ocasiones al Teniente D. Mateo y en otras al Teniente Coronel D. Lucio .

En concreto se entregaron al Teniente Coronel D. Lucio y al Teniente D. Mateo por parte del empresario D. Paulino las siguientes comisiones".

Y en este sentido, al desgranar la sentencia impugnada los fundamentos de convicción en los que el tribunal asienta la realidad de los hechos, significa que de las pruebas obrantes se deduce que "en común acuerdo el Teniente Coronel Lucio y el Teniente Mateo , decidieron un sistema de reparto de comisiones por medio de la atribución a empresas del Sr. Paulino de contratos para prestar servicios en la IGESAN. Que a cambio de ofrecerle dichos contratos y conseguírselos, le exigieron al empresario el pago de comisiones, que se iba fijando para cada contrato y que efectivamente iban siendo pagadas por el Sr. Paulino . Aparece también probado que el sistema de otorgamiento de contratos era mayoritariamente a través de un fraccionamiento del objeto natural del mismo, por el que se eludía la publicidad y la concurrencia múltiple; si bien se produjeron otros sistemas de atribución distintos de los legalmente previstos. Igualmente que se calculaba en los contratos un beneficio exorbitante para el empresario, del cuál la mitad debía ser entregado bien al Teniente, bien al Teniente Coronel, que se los repartían".

Como bien apunta el Tribunal Militar Central "la cuestión esencial es que se estableció un sistema para que determinados contratos de la IGESAN le fueran atribuidos al empresario D. Paulino a través de diferentes empresas de su propiedad, y al mismo tiempo exigirle como contraprestación determinadas cantidades de dinero que se entregaron unas veces al Teniente D. Mateo y otras veces al Teniente Coronel Lucio ; autores y beneficiares del sistema".

Y el tribunal de instancia pone de manifiesto que infiere la realidad de tales hechos -que en definitiva exponen lo esencial de la imputación- de lo declarado ante él por D. Paulino , que aparece en el DVD 4-Parte 1, y significa que: "es plena ratificación de cuanto declaró en fase escrita y que obra a los folios 186 a 189, así como coincide con lo expresado en la indagatoria que se halla entre los folios 1305 a 1307 del Sumario". Advirtiendo a su vez que ha contado con diferentes pruebas de corroboración de cuanto nos narró el mismo empresario, refiriéndose a la pericial judicial procedente del teniente coronel interventor D. Cristobal (que se encuentra en fase escrita entre los folios 924 a 1069) y cuanto éste explicó sobre la misma en la Vista, así como a la confirmación testifical y documental que aportó por D. Domingo , director general de las empresas de D. Paulino .

No es por tanto la declaración del empresario coimputado en este caso la única prueba con la que ha contado el tribunal de los hechos para dar por acreditada la realidad que transcribe en su relato fáctico, sino que de lo declarado por el empresario coimputado, lo manifestado y documentado por el director general de su empresas y el informe pericial del teniente coronel interventor D. Cristobal , deduce dicho tribunal "la existencia de acuerdo para la atribución de contratos, la atribución misma y el pago de comisiones y otras prebendas".

Significa la sentencia impugnada, que junto a lo manifestado por el coacusado y cuanto ilustró a la sala el perito teniente coronel D. Cristobal -que entre otros aspectos se refirió al uso fraudulento de los procedimientos contractuales y al beneficio exorbitante de los contratos- , ha fundamentado los hechos probados en la testifical y documental de D. Domingo , director general General ejecutivo en diferentes empresas de D. Paulino , que aportó un informe interno de dichas empresas sobre los contratos con la IGESAN entre 2008 y 2010 (folios 226 A 340 de la pieza principal), declaró en fase escrita (Folios 451 a 453) y al que la Sala ha tenido la oportunidad de escuchar su declaración en la Vista (DVD 6, P1 y P2). Advierte también el tribunal a quo que los contratos que se analizan por D. Domingo "coinciden con los remitidos que fueron por la IGESAN a solicitud judicial; analizados también en el peritaje judicial emitido por el Teniente Coronel Interventor Cristobal ". Señala también que en su estudio de cada contrato el Sr. Domingo , a más de la documentación oficial, deja constancia de cuanto se pagaba en comisiones y que en el acto de la vista explicó al tribunal que "en la documentación oficial se incluían bajo el concepto de "impuestos especiales" (DVD 6, P1 24:20)".

Y la corroboración en lo esencial de lo denunciado por el empresario coacusado -a juicio de esta sala- se desprende sin esfuerzo de lo manifestado por dicho perito, el Teniente Coronel D. Cristobal y por D. Domingo , quienes -entre otros extremos- pusieron de manifiesto los beneficios desorbitados que se incluían en los contratos suscritos con la IGESAN de los que se derivaban las comisiones, cuyos importes se encuentran reflejados en el informe de este último, como señala la sentencia impugnada.

Trata el recurrente de desvirtuar lo manifestado por D. Paulino en sus declaraciones cuestionando su credibilidad -que el tribunal basa en la circunstancia de su autoincriminación y las consecuencias de ella, cuando el Sr. Paulino siempre sostuvo que era inocente- y nos dice que D. Paulino se negó a responder a las preguntas de la defensa y actuó guiado por una motivación absolutamente espuria, un manifiesto deseo de venganza y una manifiesta enemistad, apuntando además los antecedentes penales del coacusado.

Pero la credibilidad del coacusado no viene solo ratificado por la convicción que el tribunal haya podido extraer de su testimonio como de la suficiencia de las corroboraciones que puedan apoyar la realidad del mismo, sin que las objeciones que se nos señalan tampoco puedan sin más privar de virtualidad alguna sus declaraciones, siendo lo cierto que -como bien señala la Fiscalía Togada- "de no haberse producido la denuncia de los hechos no se habrían llegado a conocer, lo que hubiese evitado al empresario coimputado la condena que finalmente le ha sido impuesta".

Alega también el recurrente la ausencia de corroboraciones periféricas, poniendo de manifiesto que la declaración de D. Domingo no deja de ser la de un testigo de referencia, pero es lo cierto que -aunque efectivamente parte de sus manifestaciones estén basadas en lo que le venía diciendo el empresario coacusado- su testimonio sirve para confirmar aquí y otorgar virtualidad probatoria a lo declarado por el coacusado, cuando además muchos de los datos que aporta en su informe -ratificado en su declaración- y el contenido de ésta, los conoce el Sr. Domingo personal y directamente a través del funcionamiento, gestión y control de las empresas de D. Paulino . Así, a lo largo de sus declaraciones señala extremos fácticos relevantes, de marcado contenido incriminatorio, entre lo que podemos destacar -como antes apuntamos- los beneficios sin duda excesivos que se fijaban en las ofertas que finalmente eran aceptadas por la Administración y de los que se abonaban las comisiones concertadas.

No se trata en definitiva en esta sede casacional en volver a valorar toda la prueba practicada y pronunciarnos detalladamente sobre las posibles contradicciones que pudieran advertirse, cuando el razonamiento de la sala de instancia se expone de forma que no puede tacharse de arbitraria o irracional, estando suficientemente avalado el relato de los hechos en lo que al núcleo esencial de la conducta del recurrente se refiere. Existe prueba incriminatoria bastante para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que el recurrente entiende vulnerado y se ha acreditado plenamente que el recurrente ideó un sistema para cobrar comisiones en la contratación con empresas propiedad de D. Paulino , calculando los contratos con un beneficio en favor del empresario, excesivo en relación con el que era normal en el tráfico económico análogo, del que se entregaba la mitad por D. Paulino en algunas ocasiones al Teniente D. Mateo y en otras al Teniente Coronel D. Lucio .

Alega también en este motivo el recurrente la infracción del principio in dubio pro reo, en cuanto que uno de los elementos de corroboración periférica que sustenta la condena del recurrentes es que se pone de manifiesto en la sentencia impugnada que ""el Sr. Lucio tiene propiedades que no guardan relación con la suma de sus ingresos como miembro de las fuerzas armadas, más aquellos otros que se derivan de las declaraciones de la renta"" , pero como el propio recurrente nos dice, la sentencia a continuación significa que "no obstante ello no puede establecerse que exista una directa correlación entre el único objeto de nuestro estudio, la relación económica entre el empresario D. Paulino y las personas relacionadas con la contratación en la IGESAN y que aparecen como acusadas y los beneficios que se desprenden de la dicha relación; y las resultas de los informes. Generalmente ello es por no responder tampoco el patrimonio a la suma de lo antes dicho más las resultas del reparto de las comisiones que se derivan de lo investigado en el presente procedimiento, sino superarlo con creces".

Y resulta -como bien subraya la Fiscalía Togada- que el tribunal de instancia no se sirve de tales datos para corroborar la existencia y cobro de las comisiones, cuya certeza se soporta en las otras pruebas ya mencionadas.

Finalmente en este primer motivo denuncia el recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haber incorporado a las actuaciones los extractos bancarios que pudieran acreditar que D. Paulino extrajo las cantidades que abonó a los acusados y afirma que "si bien esos documentos no están aportados, los agentes judiciales si tuvieron acceso a los movimientos de las cuentas corrientes de D. Paulino " y que "los agentes sí pudieron analizar si D. Paulino había extraído una serie de cantidades de dinero y podrían haberlas comparado con los datos obrantes en el informe sobre los pagos irregulares", avalando tales afirmaciones con la aseveración de que: "Así consta en el Oficio " dando cuenta gestiones realizadas " con sello de entrada a 9 de diciembre de 2014 con número de referencia FDMS/cacl firmado por el cabo Jefe de Grupo NUM007 que obra a los folios 574 y 575 del Rollo II".

Pero como bien señala la Fiscalía Togada "ni del oficio incorporado al procedimiento ni de sus declaraciones ante la Sala se desprende que a los componentes de la Policía Judicial, DON Paulino les entregase sus extractos bancarios, al menos con el contenido que insinúa la parte recurrente. El oficio en cuestión refiere tan sólo que el empresario aportó "documentación relativa al pago de los mismos [dos relojes] por su parte" por lo que, caso de consistir dicha documentación en extractos bancarios y no en facturas u otros justificantes de compra, contendrían únicamente los movimientos de las fechas aproximadas en que se realizó la compra (diciembre de 2011 o enero 2012), siendo así que, como se desprende de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, el pago de las comisiones se extendió del año 2009 al 2013".

Pero es que aunque la aportación y estudio de tales extractos pudiera haber confirmado en algunos casos el abono de las comisiones concertadas, el pago de éstas se encuentra acreditado no solo por las declaraciones del empresario coacusado, sino también refrendadas por su director general, que fija claramente el montante del beneficio en cada contrato, del que -según lo exigido- se abonaba la mitad a los condenados. Contando con tal realidad probatoria, no resultaba imprescindible para la acusación contar con dichos datos, que como bien apunta el Ministerio Fiscal, si tal trascendencia tenían para la parte pudo haberlos interesado temporáneamente, aportándose los extractos de cuya ausencia ahora se queja.

El segundo motivo que alega el recurrente al amparo del artículo 949.1º de la LECrim , por infracción de ley, se fundamenta en que su conducta no es subsumible en el tipo penal del artículo 83 deL CPM , ya que entiende que "un subalterno solo puede cometer este delito ante la pasividad de sus superiores, cosa que aquí no ha sucedido". Apunta como dato esencial que "D. Lucio no era órgano de contratación y no pudo decidir la asignación de ningún contrato".

Pero como la propia sentencia recuerda la ya lejana sentencia de esta sala de 18 de mayo de 1994 , recogida en nuestra sentencia de 14 de diciembre de 2004 , señalaba que "contra lo que el recurrente alega es perfectamente posible que un militar subalterno (en aquel supuesto) se prevalga de su condición, si las circunstancias se lo permiten naturalmente. Y en caso que da origen a este recurso, es indudable a la vista de los hechos declarados probados que las circunstancias se lo permitieron al recurrente gracias a la pasividad de sus Jefes".

Afirmaba también nuestra sentencia de 20 de diciembre del mismo año, al analizar el tipo descrito en el artículo 191 del CPM entonces vigente, que para que dicho tipo delictivo se integre se requiere que la persona que tenga el carácter de militar "se prevalga de su condición, entendiendo por ella el estado o situación especial en que se haya, es decir que valga o sirva de la misma para llevar a cabo la dinámica comisiva", lo que efectivamente, como en aquél caso, también ha ocurrido en este supuesto.

Así, en los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada se pone de manifiesto -como también acertadamente apunta la Fiscalía Togada- que "el Teniente Coronel D. Lucio era el Jefe de la Unidad de Contratación integrada en la Jefatura de Administración Económica (JAE) de la Inspección General de Sanidad (IGESAN). Entre sus funciones se encontraban la llevanza de los expedientes de contratación, la recepción de ofertas, su estudio, las convocatorias de las mesas de contratación -cuando se exigía su constitución-, o en los supuestos de contratación menor la citada Unidad seleccionaba las empresas adjudicatarias". Y luego, al exponer los fundamentos de convicción el tribunal de instancia significa que en todos los contratos concernidos "aparecen como enlace el Teniente Coronel Lucio y el Teniente Mateo . Ambos tienen intervención en los expedientes de contratación. El Teniente Coronel Lucio como Jefe de la Unidad de Contratación de la IGESAN y el Teniente Mateo como director del expediente (por ejemplo al folio 742, 763 o 779 al ramo de Prueba III); quien certifica que los servicios referenciados en las facturas fueron prestados de conformidad".

Con carácter subsidiario formula el recurrente su tercer motivo por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la LECrim ., al haberse denegado diligencias de prueba pertinentes que fueron propuestas en tiempo y forma, así como por predeterminación del fallo de la sentencia, aunque luego no se refiere en nada a este último extremo, sin explicar razón alguna en la que sustentar tal predeterminación.

Así, por lo que se refiere a la denegación de la prueba que se dice propuesta en tiempo y forma y que a juicio de la parte resultaba pertinente, el recurrente -en razón de que, según se desprendió de sus declaraciones como testigos, dos antiguos trabajadores de D. Paulino trabajaran en una misma empresa- al entender que el empresario podía mantener alguna relación de superioridad sobre ambos, que afectaría a la credibilidad de dichos testigos, trató de aportar documentación que podría acreditar que "un juzgado de lo social tramitaba una demanda de un trabajador contra varias empresas de Paulino y GOLDEN ACCESS", lo que a su juicio "evidenciaba la relación entre las empresas de de D. Paulino y GOLDEN ACCESS". Pero hay que confirmar que la prueba fue propuesta en momento claramente improcedente, cuando ya se había terminado la práctica de la prueba en la vista y las diferentes partes habían ratificado o modificado sus conclusiones provisionales; esto es, como precisa la Fiscalía Togada, justo antes de que el Ministerio Fiscal iniciara la exposición de su informe. Y además, como puso de manifiesto el tribunal de instancia al no admitir la prueba propuesta y advirtió entonces en la vista y lo hace ahora el Ministerio Público, la documental que extemporáneamente se intentó aportar no era necesaria, ni relevante, porque tales datos ni muestran influencia decisiva en la valoración de los testimonios por el tribunal de instancia, ni tienen transcendencia en relación con la realidad del relato fáctico transcrito en la sentencia de instancia.

Desliza una queja el recurrente sobre el distinto criterio de la sala de instancia al admitir las pruebas incriminatorias y rechazar las de descargo, como la anteriormente referida que fue denegada, pero no hace mérito a la clara extemporaneidad de en la proposición de esta última, ni a la falta de relevancia de su práctica.

Todo lo que en definitiva nos lleva a rechazar este motivo y el recurso interpuesto.

RECURSO DE D. Mateo

Formaliza el primer motivo de casación el recurrente por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el artículo 851.1 de la LECrim . por predeterminación del fallo de la sentencia.

La predeterminación del fallo se produce cuando se utilizan conceptos jurídicos en el relato fáctico de la sentencia o bien frases o términos técnicos-jurídicos, que entrañan la definición de un concreto tipo punible y a través de la utilización o inclusión de estos conceptos se llega indefectiblemente al fallo acordado. La razón que justifica este concreto quebrantamiento de forma estriba en la necesidad de separar factum e iudicium en la sentencia, de conformidad con las exigencias del art. 142 LECrim ., en el que taxativamente quedan separados los apartados en que han de desarrollarse ambos.

Como hemos señalado en la muy reciente sentencia de 28 de mayo de 2019 "una declaración de hechos probados adolece del defecto que en este motivo se señala cuando en ella se adelanta el juicio o fallo al momento del discurso en que debe ser sentada la premisa fáctica, introduciendo en los hechos probados conceptos que, por una parte, están integrados en el núcleo esencial de la definición legal del tipo en que los hechos van a ser subsumidos y, por otra, tienen una naturaleza claramente jurídica por lo que su plena comprensión se encuentra sólo al alcance de los versados en derecho".

Por tanto -como señalábamos en sentencias de 19 de marzo y 10 de julio de 2007 - para poder acoger el defecto denunciado, se requiere que las expresiones utilizadas en el relato fáctico sean de carácter técnico y jurídico y que por sí solas configuren de forma esencial el tipo delictivo aplicado; que sean solo asequibles a los juristas por no ser propias del lenguaje común; que tengan un valor causal respecto del fallo; y que, finalmente, resulten tan relevantes que su supresión dejaría sin base ni sentido los hechos relatados por el juzgador y que se subsumen en la conducta típica.

Pero es que, en el presente caso, el recurrente se limita a transcribir una parte del relato fáctico, en el que únicamente resalta en letra más negrita la siguiente frase:"Los contratos se calculaban con un beneficio en favor del empresario, excesivo en relación con el que era normal en el tráfico económico análogo", recogiendo la jurisprudencia atinente al defecto procesal apuntado, pero sin llegar a precisar -como bien dice la Abogacía del Estado- las expresiones técnico-jurídicas que inciden en el en el vicio denunciado y el porqué, lo que nos lleva sin más a su desestimación.

Formula el segundo motivo de casación el recurrente al amparo del artículo 852 de la LECrim . y del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española , por infracción de las normas del ordenamiento constitucional y más concretamente del derecho a la presunción de inocencia del acusado, denuncia que hay que referir al apartado 2 de dicho precepto constitucional. .

Significa el recurrente que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere que el relato fáctico se apoye en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación en el del acusado, que dichas pruebas sean válidas por haber sido obtenidas de forma regular y con respeto a los derechos fundamentales y que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, y que por lo tanto no es irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Y sobre tales premisas entiende el recurrente que el tribunal de instancia debería haber acreditado los particulares que enumera y que tratan de concretar diversos datos del relato de hechos que justifica la condena, tratando de razonar la insuficiencia de la prueba de cargo y el que ésta ha sido indebidamente valorada.

Pues bien, en relación con el derecho a la presunción de inocencia hemos reconocido reiteradamente que obliga a basar toda condena en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste siempre al acusado. Pero también hemos afirmado que la vulneración de dicho derecho fundamental sólo se produce ante la inexistencia de prueba de cargo, sin que pueda entenderse infringido tal derecho cuando existe un mínimo acervo probatorio válido. En sus sentencias 115/2006, de 24 de abril y 66/2007, de 27 de marzo, señalaba el Tribunal Constitucional que "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( STC 115/2006, de 24 de abril y 66/2007, de 27 de marzo ).

Y es que en el planteamiento de este motivo realmente se trata de cuestionar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, ofreciendo el recurrente sus propios argumentos y negando la realidad de lo esencial de los hechos desde su criterio subjetivo de parte interesada, sin comprometer realmente la racionalidad de la argumentación y valoración del tribunal de los hechos. Recordemos que en este sentido hemos significado con reiteración, que respecto de la prueba testifical -en la que se sustenta aquí lo esencial del relato fáctico- la credibilidad de los testimonios depende de la insustituible inmediación, por lo que su revaloración no forma parte de las posibilidades de este recurso extraordinario de casación, salvo los supuestos en que la estructura del razonamiento axiológico realizado por el Tribunal a quo no se atenga a la lógica, a las reglas de la ciencia y común experiencia, o bien resulte inverosímil o no razonable ( nuestras sentencias 29 de noviembre de 2011 ; 17 de diciembre de 2013 ; 17 de enero de 2014 y, 8 de abril de 2014 , entre otras muchas), en cuyo caso se daría lugar a la nulidad de la sentencia con retroacción de actuaciones para nueva valoración del acervo probatorio y dictado de la sentencia que corresponda.

Pues bien, el recurrente subraya en primer lugar que el entonces subteniente Mateo no participaba en modo alguno en la mayoría de los contratos cuya manipulación se le imputa y significa que no pertenecía al órgano de contratación de la IGESAN, pero resulta que, según se recoge en los hechos probados de la sentencia de instancia: "El Teniente D. Mateo ejercía funciones que le permitían intervenir en la preparación del contrato y en concreto en los pliegos de prescripciones técnicas; al igual que en la fase de ejecución del mismo, al atribuírsele las de director del contrato, por lo que asumía el seguimiento en la ejecución de aquellos con capacidad de decidir si la ejecución había sido acorde o no a los términos de la contratación. A inicio de los hechos, 2008, ostentaba el empleo de Subteniente". Y tales afirmaciones las sostiene luego al recoger en los fundamentos de convicción, como ya antes reflejamos, que en todos los contratos relacionados con D. Paulino aparecen como enlace el Teniente Coronel Lucio y el Teniente Mateo , significando que ambos intervienen en los expedientes de contratación, especificando que el Teniente Mateo lo hace como director del expediente y certificando que los servicios referenciados en las facturas fueron prestados de conformidad. Lo que confirma en definitiva que se prevalió de su situación especial en relación con las contrataciones a las que accedía el Sr. Paulino , lo que le llevó sin duda a idear y llevar a cabo un sistema de reparto de comisiones, como también se recoge en el relato fáctico que la sentencia de instancia da por probado.

Insiste el recurrente en negar credibilidad alguna a lo declarado por el empresario coimputado y la ausencia de corroboraciones periféricas que la sentencia de instancia invoca, insistiendo en los antecedentes penales del Sr. Paulino , la existencia de móviles espurios o de venganza y en la falta de verosimilitud de su testimonio, por las falsedades que el mismo contienen, negando la existencia de corroboraciones periféricas de lo declarado por el coimputado que pueda sostener la prueba incriminatoria de cargo. Insiste en que el director general de las empresas de D. Paulino , D. Domingo , declaró no haber visto nunca directamente un pago de comisiones a ninguno de los acusados, lo que conocía por lo manifestado por el Sr. Paulino ; crítica a la que ya nos hemos referido en relación con el recurso del Sr. Lucio .

Cuestiona también la pericia llevada a cabo por el Teniente Coronel Interventor D. Cristobal , achacando al perito que nada refiere "en relación con la existencia o entrega al Sr. Paulino (sic) de ninguna comisión, ni por supuesto en relación con (a) la pretendida existencia de un acuerdo entre el empresario y los militares acusados", sin que nos quepa en esto discrepar en principio del recurrente, pues poco puede por personal conocimiento corroborar el perito, que opera sobre datos anteriores a su intervención. Pero -como bien señala la Abogacía del Estado- el tribunal de instancia extrae de la prueba testifical, pericial y documental la realidad de "la existencia de un acuerdo para atribuir contratos de IGESAN al empresario D. Paulino ", que constituye la base esencial en le que se asienta la imputación..

La crítica a la labor del perito se refiere esencialmente por el recurrente a lo manifestado en su informe respecto del excesivo beneficio en el precio ofertado en los contratos, analizando diversos datos que según el actor acreditan lo ajustado de dicho precio a las prestaciones del contrato y la ausencia de comisiones, pero elude que la corroboración de este dato no se soporta tan solo en la opinión del perito, sino también con mayor precisión en las manifestaciones del director general de D. Paulino , que tenía puntual conocimiento del beneficio que se fijaba en las propuestas, cuyo importe señaló en su informe y que confirmo como manifiestamente excesivo y destinado por tanto al pago de las comisiones exigidas al empresario.

Se ampara el tercero de los motivos del presente recurso en el artículo 850.1 de la LECrim . o subsidiariamente en el artículo 852 de la LECrim . en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24.2 de la CE , por infracción de las normas del ordenamiento constitucional y más concretamente en el derecho del justiciable a la utilización de los medios de prueba pertinente para su defensa.

Efectivamente consta en la sentencia impugnada que por el letrado del recurrente en el acto de la vista oral se solicitaron nuevas pruebas que no fueron admitidas. Argumenta el recurrente que "los acuerdos marco no admitidos por el tribunal como prueba habrían servido para desvirtuar y desmontar lo informado por el perito Interventor respecto del precio abusivo y exorbitante de los contratos" y que "la prueba fue solicitada en el momento oportuno, era objetivamente idónea para acreditar que no existía un incremento en los precios de licitación que pudieran justificar la existencia de presuntas comisiones y, como se refirió durante el acto del juicio, su aportación a la causa resultaba idónea en términos de defensa".Trataba con dicha documentación el recurrente de sustentar que en el informe pericial del Teniente Coronel Interventor D. Cristobal se había producido un error en relación con el Expediente de contratación NUM000 -limpieza del CTFAS y del CIMA-, al considerar que el precio fijado al contrato era excesivo, puesto que la valoración se debería haber fijado en el Acuerdo Marco de Centros de Sanidad de la Comunidad de Madrid 6.00.01.11.002.00.

Resulta sin embargo que respecto de tal petición el tribunal de instancia se pronuncia en su sentencia poniendo de manifiesto los siguiente:

"Igualmente el letrado D. Antonio Suárez Valdés González, quiso que, en el acto de la Vista, se admitieran una serie de documentos como prueba. Ello fue denegado por la Sala. De nuevo pretende el señor letrado que se había vulnerado el derecho a la defensa de su patrocinado.

En concreto lo fueron

1. - Contrato derivado del acuerdo marco 6.00.01.11.002.00

2. - Acuerdo Marco del 2015

3. - PPt del acuerdo marco del 2013

4. - Acuerdo marco del año 2013 6.00.01.12.0001.08

5. - Pliego de cláusulas administrativas del expediente 6.00.01.15.0002.00

Cuando la dicha prueba fue interesada, al inicio de la Vista, y en ejecución aparentemente de la previsión del artículo 310 de la Ley Procesal Militar ; fue denegada su realización y los motivos fueron explicitados por el Tribunal en el acto público.

Se trata de una prueba que pudo ser solicitada en el momento de realizar los escritos de conclusiones provisionales; sin que nada hubiera impedido así hacerlo. No obstante ello, si estuviéramos ante una documental evidente en sí misma, en el sentido propio, así como en su relación con el objeto de nuestro análisis, hubiera podido ser aceptada por la Sala. En realidad se trata de una documental prolija y complicada, que necesitaría de un detallado estudio pericial sobre su autenticidad, veracidad y eventual relación con las pretensiones mantenidas por las partes. Lo que apuntala la tesis de la Sala relativa a que debió haberse solicitado en su momento, si que su presentación repentina pueda tener otro efecto que el dilatorio. Si se hubiera admitido, no cabría otra opción que suspender por largo tiempo la Vista, para poder saber qué alcance podía tener la documentación, en relación con la posición propia de cada parte.

Junto a lo dicho, como veremos en el momento de entrar en el fondo de la cuestión, también considera la Sala que cualquiera que resultare el sentido de la documentación que se quería aportar, ninguna luz traería al verdadero objeto del presente debate procesal. Fuere el resultado en un sentido o en el contrario, poco o nada podía ayudar a la Sala a resolver el mismo.

En definitiva nos ratificamos en la innecesariedad y único efecto dilatorio, que hubiera implicado la aportación a las actuaciones de la documentación interesada".

Pues bien, para que prospere el vicio in procedendo del artículo 850.1º de la LECrim ., que comprende tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida, se exige además de que la prueba se hubiera propuesto en tiempo y forma, que se haya admitido como pertinente. Y pese a la relevancia que adquiere el derecho a la prueba y a un juicio justo, con proscripción de la indefensión, también hemos recordado reiteradamente -siguiendo al Tribunal Constitucional- el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, recogido expresamente en el artículo 24.2 CE no es absoluto ni confiere a la parte la facultad de que se practiquen todas las que interese, ni se consagra como un "hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer" ( STC 129/2005, de 23 de mayo ).

Pero es que además, valorando razonablemente la pertinencia y necesidad de la prueba propuesta, a los efectos de evitar diligencias inútiles o indebidas dilaciones, como bien apunta la Fiscalía Togada, el expediente de contratación al que podía interesar la documentación presentada "es tan solo uno de los treinta nueve expedientes de contratación adjudicados por la IGESAN entre los años 2008 a 2013, analizados por el perito en su informe" y la oferta presentada por la empresa del Sr. Paulino era la más cara, habiendo reservado el contratista la mitad del beneficio que se calculó en la oferta para entregarselo a los condenados, por lo que poca influencia tenía la inadmisión de la prueba en el fallo condenatorio.

Se formula el cuarto motivo del recurso al amparo del artículo 852 LECrim y el artículo 5.4 LOPJ por vulneración del artículo 25 de la CE , en relación con el artículo 83 del vigente CPM , limitándose a argumentar el recurrente que en la causa no se han podido acreditar los elementos objetivos del tipo "por cuanto, como hemos referido la declaración del coacusado no es suficiente para constituir prueba de cargo válida en relación al perfeccionamiento de los mismos".

Sin embargo, la validez del las declaraciones del testigo D. Paulino y su corroboración ya ha sido antes examinada y valorada, sin que realmente aquí -dado por probado el relato fáctico recogido en los hechos probados de la sentencia impugnada- la subsunción de los hechos considerados como probados en el artículo 83 del vigente CPM en la sentencia impugnada llegue a ser cuestionada. De la lectura de los hechos que se tienen por probados en la sentencia impugnada, se desprende claramente que el Teniente Mateo se prevalió de su posición en la Administración militar para procurarse intereses en relación con las contrataciones en las que intervenía el empresario coacusado de quien obtuvo las comisiones que en el relato se ofrecen, resultando plenamente acertado incluir su comportamiento en el delito tipificado en el artículo 83 CPM ..

Quizás sería oportuno insistir en este caso en lo que ya decíamos recientemente en sentencia de 28 de mayo de 2019 , en la que señalábamos que el artículo 83 del Código Penal Militar , en su primer inciso, describe la conducta del militar que se procurase intereses en cualquier contrato u operación que afecte a la Administración militar; esto es, la finalidad perseguida no es otra que la obtención de un provecho, abstracción hecha de que tal obtención llegue a realizarse. Y apuntábamos también que dicho artículo abarca el cohecho, las negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos y los abusos en el ejercicio de su función o cualquier otra conducta que tenga por finalidad procurarse intereses de cualquier índole, por lo que, en estos supuestos, ha de mostrarse por los tribunales militares, un exquisito cuidado en su aplicación a la luz del mandato del artículo 12.1 de la Ley Orgánica de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar , que previene que en aquellos supuestos en que siendo los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo al Código Penal, se aplicará éste si les correspondiera pena más grave con arreglo a éste último.

Nuevamente el recurrente al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim , por infracción del artículo 24.1 y 2 de la CE y del artículo 302 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un procedimiento con las debidas garantías al haberse vulnerado en la causa las que rigen la aplicación a la misma del secreto del sumario.

Reproduce el recurrente lo ya planteado como cuestión previa a las sesiones del juicio oral en relación con la declaración de secreto del sumario decretada por el juez togado instructor en la causa, extendiendo su queja al auto inicial de 17 de julio de 2014, por no establecer un plazo de duración y, habiéndose acordado su prórroga por Auto de 14 de agosto de 2014, a las prórrogas de 15 de septiembre y 15 de diciembre del mismo año, por vulnerar el plazo máximo del secreto, así como por ampliar el secreto de las actuaciones el 14 de octubre, sin realizar ninguna actuación judicial o policial.

Efectivamente, como se significaba en sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 19 de julio de 2001 : "Los Autos de declaración y prórroga del secreto de las actuaciones [....] afectan sin duda al derecho del imputado a conocer e intervenir en la práctica de las diligencias sumariales y también inciden en cierta medida en el derecho de defensa en cuanto a la posibilidad de participar en las actuaciones propias de la instrucción. Esta garantía de conocimiento y participación queda limitada, obviamente, por la declaración del secreto, que suspende temporalmente la misma, impidiendo a la parte conocer e intervenir en la prueba que se practique durante el tiempo en que se mantiene el secreto de las actuaciones. Pero esta limitación no supone la vulneración del derecho de defensa, pues, como tiene declarado el Tribunal Constitucional ( STC de 4 de octubre de 1.988 ), "este derecho encuentra su límite en el "interés de la justicia", valor constitucional que en nuestro ordenamiento se concreta en el art. 302 de la L.E.Cr . ......", que se justifica en la necesidad de impedir que el conocimiento e intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en su objetivo de averiguación de la verdad de los hechos, lo que no implica indefensión en cuanto que no impide al interesado ejercitar plenamente su derecho de defensa cuando se deje sin efecto el secreto por haber satisfecho su finalidad".

Ahora bien, en el presente caso el recurrente ya obtuvo en la instancia contestación suficiente a la cuestión planteada y así la sentencia impugnada al contestar a la queja planteada razona:

"En relación con el secreto del sumario debemos destacar que el mismo es acordado por Auto de 17 de julio de 2014, que obra al folio 91 de las actuaciones. Es prorrogado en Auto de 14 de agosto de 2014 (folio 202) "en los mismos términos acordados en el anterior Auto, durante el plazo de un mes más". Al folio 344 y con fecha 15 de septiembre de 2014, se prorroga un mes más "en los mismos términos acordado en mi Auto de fecha 17 de julio". El 14 de octubre de 2014 (folio 479) se prorroga de nuevo "en los mismos términos acordados en mi Auto de fecha 17 de julio, durante el plazo de un mes más". También referencia expresa al Auto y la fecha de 17 de julio, las prórrogas acordadas el 14 de noviembre de 2014 (folio 533) y el 15 de diciembre de 2014 (folio 636) y el de 16 de enero de 2015, en el que se acuerda el fin de las mismas.

El Auto original de 17 de julio de 2014, no contiene expresa referencia a la duración; por lo que habrá que estar a las previsiones de los artículos 147, párrafo segundo, de la Ley Procesal Militar (LPM ) y 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (lLECr). Al poner esta normativa en relación con resoluciones del Tribunal Constitucional, como la Sentencia 176/1988, de 4 de octubre , deducimos que si transcurrido un mes desde el 17 de julio de 2014, no se hubiera tomado resolución alguna relativa a la prórroga, el 18 de agosto de 2014 habría que considerar que la Causa ya no se encontraba bajo secreto de sumario. Cuando el Juez Togado emite el Auto de 14 de agosto de 2014, en el que prorroga el mantenimiento del secreto del sumario, ya recoge expresamente que el Auto de 17 de julio declaraba secreto del sumario por un mes, y que la prórroga lo era en relación con dicho Auto y sus condiciones. Así las cosas, la fecha de inicio de cada prórroga no sería la propia de los autos, en los que se declara la misma, siempre fechados con anterioridad, sino el 17 de cada uno de los meses afectados. Por lo tanto, no concurriría la situación a la que se refiere el letrado".

Y es que, además, como se ponía de manifiesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional 174/2007, de 26 de julio "la duración del secreto del sumario no constituye, en el presente caso, un dato con relevancia constitucional en sí mismo considerado, sino una infracción de las normas procesales ( art. 302 LECrim ) que sólo puede adquirir aquella relevancia si, en conjunción con otras circunstancias, ocasiona indefensión real y efectiva, pues, como hemos afirmado en múltiples ocasiones, y reiterado en la STC 87/2001, de 2 de abril (FJ 3), la infracción de las normas o reglas procesales produce la lesión del derecho fundamental únicamente cuando suponga una merma significativa y definitiva de las posibilidades de defensa". Sin que en el caso presente alcance la parte a señalar tan siquiera el menoscabo que ha sufrido en la defensa de sus intereses como consecuencia de las pretendidas irregularidades denunciadas en la prórroga de las sucesivas declaraciones de secreto acordadas por el juez instructor y sin que -como señalan la sentencia impugnada y la Fiscalía Togada- se haya privado a las partes de algún medio relevante de defensa.

Al amparo del artículo 852 LECrim y del artículo 54 de la LOPJ en relación con el artículo 24.1 de la CE denuncia el recurrente en este motivo sexto de su recurso la infracción de las normas del ordenamiento constitucional en relación al establecimiento de la responsabilidad civil recogida en la sentencia y de los responsables de su abono. Sostiene el recurrente que la sentencia no fija quién habría de ser el beneficiario de la responsabilidad civil, que no se ha acreditado el perjuicio para las arcas del Estado y que la indemnización calculada no cuenta con soporte documental que justifique el importe fijado, resultando por último arbitraria y carente de motivación la decisión de excluir al teniente coronel Miguel del abono solidario de las cuantías correspondientes de la responsabilidad civil.

Sin embargo, resulta evidente que la sentencia se pronuncia con claridad sobre la identidad del beneficiario de las responsabilidades civiles establecidas. La sentencia de instancia -como bien señalan la Fiscalía Togada y la Abogacía del Estado- precisa en el noveno de sus fundamentos de derecho que "de los hechos probados y en el límite de la plasmación acusatoria, se desprende que el Teniente Coronel D. Lucio y el Teniente D. Mateo obtuvieron un beneficio económico conjunto valorado en CIENTO SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS EUROS (176.816,50 euros) el cual lo fue en perjuicio del interés del Estado", significando posteriormente que las cantidades cobradas con carácter de comisiones "no sólo implicaron un daño "abstracto" al Estado, en cuanto titular de los valores que se han explicado y que fueron dañados por la actuación del Teniente Coronel Lucio y del Teniente Mateo , sino que también el concreto sistema que se usó para obtener comisiones implicó una manipulación de la contratación la cual produjo un daño efectivo a la Hacienda Pública, especialmente a través de la producción de beneficios exorbitantes a favor del empresario particular que luego eran revertidos al ámbito económico privado de estos dos condenados".

Por lo que se refiere a la falta de soporte documental que justifique la cantidad determinada como responsabilidad civil de los dos recurrentes a los que se atribuyó la misma, en el propio relato de hechos probados quedan detallados los importes de las comisiones abonadas por el empresario coacusado al teniente coronel Lucio y al teniente Mateo , con lo que la simple adición de las que se dan por probadas sirven para reflejar el importe exacto del perjuicio irrogado al Estado en razón del también acreditado beneficio excesivo fijado a las contrataciones, lo que en definitiva se infiere de la prueba que soporta dicho relato fáctico y cuya suficiencia en este extremo ha de considerarse cumplida.

Como recordábamos recientemente en sentencia de 30 de julio de 2018 "constituye una doctrina jurisprudencial consolidada que, como regla general, la cuantía de las indemnizaciones concedidas por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no es revisable en casación pues corresponde a la función soberana de los Tribunales de instancia ( SSTS , Sala 1ª, de 28 de Marzo de 2.005 , 9 de Junio y 13 de Junio de 2.006 y 16 y 20 de Febrero y 31 de Mayo de 2.011 , entre otras muchas), salvo en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada ( Sentencia de dicha Sala de 20 de Diciembre de 2.006 , que, en este punto cita la de 23 de Noviembre de 1.999 ), especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesarias y adolecen de desajustes apreciables mediante la aplicación de una racionalidad media ( SSTS de 20 de Octubre de 1.988 , 19 de Febrero de 1.990 , 19 de Diciembre de 1.991 , 25 de Febrero de 1.992 , 15 de Diciembre de 1.994 , y 21 de Abril de 2.005 )".

Y como quiera que en el caso actual no concurren equivocación, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada en razón de los parámetros utilizados por los juzgadores de instancia, no cabe atender la queja formulada.

Finalmente, respecto de la decisión de excluir al teniente coronel Miguel del abono solidario de las cuantías correspondientes de la responsabilidad civil, la sentencia a lo largo de su exposición establece que dicho oficial superior no está acreditado que participara en el plan ideado por el teniente coronel Lucio y el teniente Mateo para obtener comisiones y así se dice expresamente en la fundamentación de los hechos que se consideran probados que "en la acción del Teniente Coronel D. Miguel no aparece probado perjuicio evaluable económicamente para la Hacienda Pública".

Al amparo del artículo 849.2º de la LECrim . -cuando debería haber invocado el apartado 1º de dicho precepto- formula el recurrente su séptimo motivo de casación, al entender infringido el artículo 19 del CPM , limitándose a transcribir el precepto y decir -sin mayor argumentación- que "no consta adecuadamente individualizada ni resulta proporcional la pena impuesta".

Efectivamente el artículo 19 del CP establece en su apartado 1 que: "los Tribunales Militares impondrán la pena prevista para los delitos militares siguiendo las reglas para la aplicación de las penas establecidas en el Código Penal", señalando en su apartado 2 que: "No obstante, tratándose de delitos dolosos y cuando no concurran atenuantes ni agravantes, aplicarán la pena establecida por la ley en la extensión que estimen adecuada, teniendo en cuenta las circunstancias personales del culpable, su graduación, función militar, la naturaleza de los móviles que le impulsaron, la gravedad y trascendencia del hecho en sí y en su relación con el servicio o el lugar de su perpetración"; y concluyendo en su tercer apartado que: "La individualización penal que se efectúe deberá ser razonada en la sentencia".

Pues bien, precisa la sentencia de instancia que ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el tribunal ha aplicado la regla del artículo 19.2 del CPM de 2015, y significa que:

"para fijar las penas que se determinan en el Fallamos de la presente Sentencia tenemos en cuenta en el caso del Teniente Coronel D. Lucio , su empleo militar y su carácter de Jefe de la Unidad de Contratación.

En el caso del Teniente D. Mateo , el empleo militar que ostentaba al principio de los hechos, Subteniente; y en lo relativo a su intervención en la contratación, que la misma no era el elemento nuclear de su destino. Ello nos lleva a disminuir la intensidad punitiva en relación con el antedicho; sin perder de vista no obstante su beneficio y protagonismo en la obtención ilegítima de beneficios a través del delito calificado que son criterios de agravación.

En lo relativo al Teniente Coronel Miguel la pena se le impone atendiendo al carácter no continuado del delito y a su intervención puntual en los hechos; si bien se tiene en cuenta como elemento agravador, su empleo militar y la condición de interventor.

En todos estos casos, hemos aplicado la regla del artículo 19.2 CPM 2015, ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No considera la Sala pertinentes aplicar a los condenados por el delito del artículo 83 CPM 2015, la pena accesoria solicitada por el Sr. Fiscal y el Abogado del Estado, de no imperativa imposición, de pérdida de empleo".

No cabe duda de que el tribunal hubiera podido extenderse y explicar en mayor medida su razonamiento, refiriéndose expresamente al factor que con mayor intensidad influye en la graduación e individualización de las penas impuestas al teniente coronel Lucio y al Teniente Mateo y que es sin duda la gravedad que por sí mismos entrañan los hechos, aunque tal circunstancia se desprende implícitamente sin esfuerzo del propio relato fáctico y del resto de consideraciones que se recogen a lo largo de la sentencia, pero en cualquier caso es lo cierto que -como bien señala la Fiscalía Togada- las circunstancias explícitamente contempladas a la hora de fijar las penas resultan suficientes y tampoco el recurrente nos ofrece otros criterios o circunstancias concurrentes en los hechos o en los acusados que pudieran influir en la rebaja de las tenidas en cuenta en la sentencia, lo que nos lleva a desestimar su queja.

Como octavo motivo, último de los formulados por este recurrente (aunque por error lo enumere como motivo noveno), denuncia éste la infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 LOPJ , en relación con el artículo 24.1 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la falta de motivación de la sentencia impugnada.

Realmente en este motivo el recurrente se remite a los argumentos ya plasmados en su motivo segundo, relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, y en su motivo sexto, relativo a la responsabilidad civil, al entender que la exigua motivación incluida en la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte.

Señala el recurrente que el tribunal de instancia no justifica cuáles eran las funciones desempeñadas en relación con los contratos menores para el entonces subteniente Mateo , que le permitían intervenir en la preparación de los contratos y en concreto en los pliegos de prescripciones técnicas, al igual que en la gestión de los mismos. Trata en definitiva el recurrente de intentar separarse de algunas de las diversas contrataciones realizadas con el empresario coacusado. Pero -como se deja desde un principio plasmado en el relato fáctico que describe lo sucedido y ha dejado acreditado dicho empresario en sus declaraciones- es lo cierto que el acuerdo fue con el teniente coronel y el subteniente, y ambos idearon conjuntamente el plan para cobrar comisiones, sin que se haya podido llegar a concretar el reparto que hacían de ellas, pero siendo evidente que -como se desprende de la sentencia impugnada- los dos participaban en razón de su posible influencia en cada caso, sin que haya sido posible lógicamente delimitar con completo detalle la intervención y las cantidades recibidas por uno y otro, pero sin que tal extremo muestre relevancia alguna.

También cuestiona ahora y aquí el recurrente los cálculos del supuesto beneficio de los 19 contratos menores de Brains Security S.A. y por tanto de los importes de las comisiones que se abonaron en relación con dichos contratos. Sin embargo ya anteriormente ha quedado suficientemente claro que el tribunal de instancia, respecto de las cantidades percibidas como comisiones, ha contado con prueba bastante a la que hace referencia y entre la que destacan las declaraciones del coacusado D. Paulino y, fundamentalmente, los datos ofrecidos en su informe por su director general -debidamente ratificado- que sustenta la fijación de las cuantías reflejadas en el relato fáctico.

Por último, insiste el recurrente en intentar matizar la realidad de su intervención en las contrataciones pero como ya hemos dicho y bien señala la Fiscalía Togada la actuación del teniente coronel y el subteniente variaba en función de las circunstancias, dirigiéndose a favorecer las contrataciones en las que participaba el empresario coacusado y con el que estaban concertados. Como acertadamente significa el Excmo. Sr. Fiscal Togado: "En todo caso, y sea cual fuere el tipo de implicación del ahora recurrente en cada uno de los específicos contratos, lo cierto -y así lo razona la sentencia de instancia- es que el concierto delictivo establecido entre ambos acusados lleva a considerar que se repartían entre ellos equitativamente las cantidades que les entregaba el empresario Paulino como retribución por sus actividades ilícitas".

Por lo que en definitiva hemos de desestimar el presente motivo y con él la totalidad del recurso.

RECURSO DE D. Miguel

Formula el primero de sus motivos D. Miguel al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del 852 de la LECrim ., por infracción del artículo 24 CE en sus apartados 1 y 2, en lo relativo al derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías por cuanto -nos dice el recurrente- "se articula el pronunciamiento condenatorio a partir de una prueba de indicios o circunstancial, vertebrada a partir de la declaración prestada por uno de los coacusados, y no corroborada por ninguna de las pruebas que la sentencia considera que corroboran dicha declaración".

Pues bien, para delimitar la participación del teniente coronel interventor en el relato fáctico de la sentencia impugnada parece conveniente recordar que en primer lugar se recoge en los hechos probados de la misma que fueron el Teniente Coronel Lucio y el Teniente Mateo , entonces Subteniente, con aprovechamiento de su posición relativa en la contratación de la IGESAN, quienes idearon un sistema para cobrar comisiones y, como antes reflejamos, al desarrollar los fundamentos de su convicción el tribunal de instancia significa que "la cuestión esencial es que se estableció un sistema para que determinados contratos de la IGESAN le fueran atribuidos al empresario D. Paulino a través de diferentes empresas de su propiedad, y al mismo tiempo exigirle como contraprestación determinadas cantidades de dinero que se entregaron unas veces al Teniente D. Mateo y otras veces al Teniente Coronel Lucio ; autores y beneficiares del sistema". Por lo que, en definitiva, en el último párrafo de los hechos probados se reconoce que "no ha quedado probado que el Teniente Coronel Miguel participara en el reparto de comisiones".

Porque, en definitiva, como se señala en los fundamentos de convicción de la sentencia, en ésta solo se dan por acreditados dos actuaciones en las que el Teniente Coronel Miguel se benefició puntualmente de la relación y en este sentido en el relato que se da por probado se dice respecto de la primera:

"D. Paulino , en fecha no determinada, pero en cualquier caso entre los años 2009 y 2013, emitió una factura por valor de QUINCE MIL EUROS (15.000€) por la limpieza del Garaje del Hospital "Gómez Ulla", trabajo que nunca se realizó. La misma le había sido solicitada por el Teniente Coronel Lucio para su entrega al Teniente Coronel Miguel "que estaba pasando una mala racha económica". No ha quedado probado si se hizo efectiva la dicha cantidad y en tal caso por quién".

"Igualmente y también en esa atmósfera de confianza mutua, el Teniente Coronel Miguel , a través del Teniente Mateo , solicitó y obtuvo del Sr., Paulino le expidiera dos facturas, ambas emitidas por la empresa "Comunalia S.L.", a nombre una de ellas de Dª Dulce y la otra de Dª. Elisabeth . Dichas señoras eran dos funcionarias del Ministerio de Defensa que estaba asistiendo a un curso para promoción interna; el cual estaba siendo llevado a cabo en despachos del Ministerio de Defensa de enero a junio de 2009. Con las facturas dichas, se quería cubrir que en realidad las funcionarias cuyos nombres aparecen en las mismas habían pagado los dichos cursos, mensualmente, en mano y sin ningún documento de prueba, al Teniente Coronel Miguel . En concreto cada una de ellas le había dado al dicho oficial la cantidad de CINCUENTA EUROS (50€) mensuales. Las facturas se emitieron por un total (sic) de SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS (696€)".

Pues bien, si nos referimos a estos dos puntuales episodios, sobre los que se basa exclusivamente la condena del recurrente, respecto del primero nos dice la defensa letrada de éste que se ha declarado probado en sentencia que la factura de 15.000 €, por una limpieza que nunca se produjo "la solicitó el teniente coronel Lucio , para entregar dichos 15.000 € a mi representado, cuando no existe ni un solo dato o elemento que corrobore lo anterior, salvo la declaración del coimputado D. Paulino , que además añadió que estaba seguro que esa cantidad no la cobró mi representado, a pesar de que la sentencia señale que dicha declaración ha sido corroborada por D. Domingo ". Significa la defensa que ni el Juez instructor de la causa, ni el Ministerio Fiscal, ni las sentencias hasta ahora dictadas en esta causa, "señalan que mi representado SOLICITARA la factura al Teniente Coronel Lucio , ni que la cantidad de 15.000 € le FUERA ENTREGADA, es más, en el propio juicio oral el empresario declaró que estaba convencido de que dicha cantidad no se le había entregado, y despectivamente dijo "se la habrán gastado éstos", refiriéndose a los otros condenados".

Pues bien, la sentencia de instancia al fundamentar su convicción sobre la conducta del recurrente señala -como antes recogimos- que el teniente coronel interventor se benefició puntualmente de la relación con el Sr. Paulino y concreta los dos favores económicos, siendo el primero de ellos la emisión de una factura por valor de 15.000 € a solicitud del teniente coronel Lucio , para luego referir que dicha factura "le había sido solicitada por el Teniente Coronel Lucio para su entrega al Teniente Coronel Miguel "que estaba pasando una mala racha económica"". Aunque reconoce a continuación que: "No ha quedado probado si se hizo efectiva la dicha cantidad y en tal caso por quién".

Y luego el tribunal de instancia, al explicar de donde extrae la conclusión de que la aludida factura se había solicitado en definitiva a requerimiento del teniente coronel interventor, señala: "El primer caso es la factura por QUINCE MIL EUROS (15.000 €), solicitada a través del Teniente Coronel Lucio ; es referida en la declaración del Sr. Paulino y aparece también en la de D. Domingo (folios 451 y siguientes; DVD 6, P1 y P2). De este conjunto probatorio deducimos que se emitió la factura para su entrega y a solicitud última del Teniente Coronel Miguel ; pero desconocemos si efectivamente la dicha factura llegó a convertirse en dinero y en tal caso si a costa de quién".

Sin embargo atendidas las declaraciones prestadas por D. Domingo es lo cierto que lo único que éste manifiesta en ellas es que los trabajos a que se hace referencia en dicha factura no se han hecho nunca, sin llegar a asegurar que la factura se haya llegado a hacer y -lo que resulta aquí relevante- no llega a mencionar intervención o solicitud alguna del teniente coronel interventor respecto de dicha factura, por lo que la posible declaración de D. Paulino que pudiera ser invocada para imputar a dicho teniente coronel la solicitud de su emisión no llega a ser corroborada y -como antes quedó suficientemente explicado- no muestra valor suficiente para enervar la presunción de inocencia, debiendo ser excluido del relato de hechos probados su atribución al recurrente.

Sin embargo, respecto de las dos facturas emitidas por la empresa "Comunalia S.L.", a nombre una de ellas de Dª Dulce y la otra de Dª. Elisabeth , la solicitud del teniente coronel Miguel de ambas facturas para intentar cubrir el cobro "en mano" a personal funcionario del Ministerio de Defensa, de unas clases que había impartido, sí se encuentra suficientemente acreditada.

Como señala la sentencia de instancia "no fue él personalmente, sino el Teniente Mateo quién le pidió al Sr. Paulino que emitiera y le enviara las facturas para el Teniente Coronel Miguel ". Y sigue diciendo el tribunal de instancia que "el empresario se lo encargó al Director General de sus empresas D. Domingo (DVD 6, P2 en ratificación de su declaración obrante en fase escrita a partir del folio 451); ambos documentos y el mail por el que se enviaron se encuentran a los folios 270 a 273 de la Pieza Principal". Precisando además que "tanto la Sra. Elisabeth como la Sra. Dulce declararon ante la Sala haber recibido las dichas facturas del Teniente Coronel Miguel (DVD 5-P2)".

Resulta además que desde la primera declaración (al folio 1089 vuelto) en las actuaciones, hasta la que realizó en la vista oral, el propio recurrente reconoció haber interesado del teniente Mateo la confección de dichas facturas que aparecen en la causa. Lo que en definitiva nos lleva a confirmar en este punto el relato de hechos que se tiene por acreditado por la sala de instancia en la sentencia impugnada.

El segundo motivo de casación lo formula el recurrente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim ., por haberse infringido el artículo 83 del vigente Código penal militar , al entender que de los hechos probados no se desprende que el teniente coronel Miguel se haya procurado interés en cualquier clase de contrato u operación.

Sin embargo, al calificar la conducta del teniente coronel D. Miguel como constitutiva de un delito consumado del referido precepto penal castrense, el tribunal de instancia subraya que "este militar, encargado como Interventor de la IGESAN de inspeccionar la actividad contractual y contable al igual que el control de la gestión económica de la Unidad, con un aparente descuido de sus deberes, inherentes a su estatuto profesional como miembro del Cuerpo de Intervención Militar, se lucró al solicitar y recibir en dos ocasiones puntuales favorecimientos procedentes del empresario y contrarios a la normativa que por su función y destino estaba especialmente obligado a cumplir y hacer respetar". Y vuelve a insistir la sentencia impugnada en que, aunque "no aparece probado que cobrara comisiones; pero sí se benefició del entramado creado alrededor del sistema de contratación; solicitando y obteniendo, a través del Teniente Coronel Lucio , del empresario una factura por QUINCE MIL EUROS (15.000€) que no correspondía a ningún servicio prestado por el Sr. Paulino ; y también solicitando y obteniendo del Sr. Paulino , esta vez a través del Teniente Mateo , dos facturas que tampoco correspondían a servicio prestado por la empresas de éste, que a su vez entregó a dos funcionarias del Ministerio de Defensa, con la intención de justificar cobros que se hacían en mano al Teniente Coronel Miguel por clases que éste impartió en un curso de promoción interna entre funcionarios del Ministerio de Defensa. En este caso la cantidad fue un total de SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS (696€)".

Y resulta evidente que, aunque hayamos excluido de los hechos probados la solicitud relativa a los 15.000 €, queda como hecho penalmente reprochable la solicitud de las dos facturas al empresario coimputado a través del teniente Mateo . Así el artículo 83 CPM castiga al militar que, prevaliéndose de su condición se procurase intereses en cualquier clase de contrato u operación que afecte a la Administración militar o cometiese el delito previsto en el artículo 441 del código penal .

Como hemos señalado en nuestra reciente sentencia del pleno de esta sala de 28 de mayo de 2019 , dicho precepto, en su primer inciso describe la conducta del militar que se procurase intereses en cualquier contrato u operación que afecte a la Administración militar, esto es, la finalidad perseguida no es otra que la obtención de un provecho, abstracción hecha de que tal obtención llegue a realizarse. Recoge sustancialmente lo que preveía el artículo 191 del Código penal Militar de 1985 , que a su vez procedía con alguna alteración del artículo 403 del Código de Justicia Militar de 1945, que se correspondía con el delito de fraude del artículo 401 del Código Penal de 1973 .

Decimos también en la meritada sentencia que "el delito alcanza realidad por el mero hecho de que un militar "prevaliéndose de su condición", es decir, utilizando, aprovechando o amparándose en la misma, "se procurase intereses", lo que quiere decir tanto como hacer alguna diligencia para conseguir un provecho o ganancia, en cualquier clase de contrato u operación que afecte a la Administración militar, sin que sea preciso que el autor consiga el provecho perseguido ni que la Administración resulte económicamente perjudicada, por ser un delito de mera actividad o como lo ha considerado la doctrina un "delito de peligro presunto" (por todas S. 18.5 94; 24.6.96)".

Y en el presente caso -como señala acertadamente la sentencia de instancia- nos encontramos, respecto de las facturas que se entregaron a las funcionarias, con que "el Interventor de la IGESAN, con papel determinante en cada uno de los contratos que se firman entre la IGESAN y un empresario, solicita del mismo, obtiene y utiliza unas facturas que no solo sabe no corresponden a la realidad, sino que son empleadas para intentar encubrir y dotar de legitimidad al cobro de unas clases; cuando en realidad el pago de las mismas lo había sido "en mano" al Teniente Coronel Interventor".

Esto es, quien está legalmente obligado a vigilar y controlar la limpieza y pureza de la contratación desde su posición de interventor militar, compromete su actuación profesional al aprovecharse de su particular "status" para solicitar la emisión de dos facturas en su beneficio de un empresario en cuyas contrataciones es manifiesto que tiene una actuación de control relevante. Conculca con ello sus deberes éticos y profesionales como servidor público y pone en riesgo el correcto funcionamiento de la Administración, al colocarse en una situación que afecta a su exigida imparcialidad y le mueve a actuar en favor del empresario que le facilita aquello que solicita.

Por lo que entiende esta sala, confirmando en esto la sentencia de instancia, que la conducta del recurrente respecto de las dos facturas solicitadas del empresario colma el tipo del articulo 83 del CPM , aunque la modificación de los hechos probados de la sentencia impugnada, excluyendo una de las conductas imputadas nos lleve a estimar parcialmente el recurso, corrigiendo levemente la pena impuesta, al minorar el desvalor del comportamiento reprochado.

RECURSO DE D. Paulino

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia el recurrente la infracción de precepto constitucional pero sin indicarnos de principio cuál sea tal precepto vulnerado, refiriéndose en tres distintas cuestiones a una pretendida incongruencia de la sentencia impugnada, a un posible error en la valoración de la prueba y, por último, a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 CE .

Efectivamente el recurrente se queja en primer término de la incongruencia de la sentencia y en un primer apartado lo que realmente plantea es que la actual sentencia ha modificado el relato de hechos declarados probados en cuanto se recoge en ellos que el teniente coronel Lucio y el teniente Mateo ofrecieron a D. Paulino intervenir en el sistema para cobrar comisiones ideado por ellos y éste aceptó, cuando en la anterior sentencia de instancia -anulada por esta sala- se decía expresamente en los hechos declarados probados que con intención de que el empresario se plegara a la situación, los contratos se calculaban con un beneficio en su favor excesivo que los militares implicados en el cobro de comisiones, sin que se pudiera deducir de éste relato que la actuación del recurrente fuera voluntaria.

Sin embargo la señalada modificación de la redacción -como bien apunta el Ministerio Fiscal- no resulta contradictoria en lo sustancial, ni supone realmente un cambio de criterio del tribunal de instancia, que en definitiva entiende que el empresario implicado -aunque no la provocara de inicio- llegó en cualquier caso a aceptar la situación creada, participando activamente en el sistema de pago de comisiones pactado.

Asimismo denuncia aquí en un segundo aparto la incongruencia de la sentencia en cuanto que no se ha pronunciado respecto de la aplicación del artículo 426 CP , con aplicación de la exención de la eximente recogida en dicho precepto, aunque remite su argumentación al motivo cuarto del recurso, que luego examinaremos.

Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, liga tal cuestión realmente a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que finalmente invoca en este primer motivo, tratando de argumentar nuevamente que no está acreditado que el recurrente pagase de forma voluntaria las cantidades que se le exigían, pues ninguno de los acusados ha manifestado que fuera él quien se ofreciera a pagar las cantidades. Pero como ya hemos dicho que esta pretensión de negar la voluntariedad de su actuación carece de fundamento en una relación que el empresario mantuvo durante un prolongado periodo de tiempo y que afecto a diversos contratos. Como bien dice la Fiscalía Togada la participación del Sr. Paulino en el sistema de comisiones ideado por el teniente coronel Lucio y el teniente Mateo y el concierto de los tres para llevarlo a cabo está apoyado no solo en sólida prueba testifical y documental, sino en las propias declaraciones del recurrente, que relatan lo sucedido.

Es por ello que no cabe acoger la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que el recurrente invoca y que ha quedado enervado por prueba suficientemente incriminatoria de cargo en la que la sentencia funda su relato de hechos.

Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . invoca el recurrente en su segundo motivo la Infracción del artículo 424.2 CP . por el que ha sido condenado y en el que se describe la la actuación del particular que entregare la dádiva o retribución atendiendo a la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública.

Pues bien, el recurrente se limita únicamente a insistir en que no se trató de una solicitud, sino de una exigencia y que nunca abonó de manera voluntaria ni ofreció el pago de comisiones, pero de la simple lectura del relato de hechos se desprende claramente que el empresario no se vio forzado o compelido a entrar y permanecer en el entramado urdido por los coacusados, en el que -como bien anota el Ministerio Fiscal- pudo no haber participado.

Formula el tercer motivo de casación el recurrente invocando al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . infracción de ley por Inaplicación del artículo 426 CP .

Recuerda el recurrente que el artículo 426 CP dispone que quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por la autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos.

Sostiene el recurrente que en el presente supuesto comunicó los hechos que dieron lugar a la incoación del procedimiento al coronel Juan Miguel , considerando que éste era el conducto adecuado para la denuncia por pertenecer al Ministerio de Defensa y mantiene que lo hizo a principios del 2013, siendo la grabación que consta en autos de 28 de mayo del mismo año. Argumenta que por tanto la denuncia no se hizo después de ocurrir los hechos, cuando aún estaba prestando los servicios.

Pues bien, señala la sentencia de instancia que las fechas en que se realizaron los contratos, cobrándose las comisiones desde el año 2009, por lo que -como bien señala el Ministerio Fiscal- no concurre ninguno de los requisitos legalmente establecidos para aplicar la excusa absolutoria del precepto citado, pues ni la entrega de comisiones fue ocasional ni la denuncia se produjo antes de que transcurrieron dos meses desde que se comenzaron a abonar las cantidades a los acusados por el empresario aquí recurrente.

Denuncia en su cuarto motivo el recurrente al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . la infracción de ley por inaplicación de los artículos 66.2 y 8 y 71.1 del CP .

Nos dice el recurrente que caso de no ser su conducta merecedora de la excusa absolutoria antes invocada, procede la rebaja de la pena en dos grados al apreciarse la concurrencia de una circunstancia muy calificada, aunque luego inmediatamente reconoce que el artículo 66 en su regla 2ª, en la redacción dada por Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , establece que "cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy calificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes". Con lo que la redacción del precepto es clara y ofrece a los juzgadores de instancia optar entre las dos posibilidades que disyuntivamente se les ofrecen.

Por lo que se refiere a la regla 8ª del mismo precepto, invocada por el recurrente, únicamente señala que cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión, facultad que se extiende a los casos en los que se rebaje la pena en dos grados, lo que aquí no sucede.

Efectivamente, el tribunal de instancia en su fundamento de derecho octavo argumenta:

"En relación con la pena que ha de imponerse a D. Paulino por el delito de cohecho, tenemos en cuenta cuanto determinan los artículo 424.3 del Código Penal ; la atenuante observada como muy cualificada, a los efectos del artículo 66.2 en relación con las penas previstas en el artículo 83 CPM 2015; así como el artículo 70.2 del Código Penal en su integridad, y en atención también a la dicción del artículo 71 del mismo. Todo ello en la dicción del Código Penal 1995 en la versión fijada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio; que es la aplicable como más beneficiosa en la sucesión normativa que podría apreciarse a la vista de tiempo de los hechos.

En lo relativo a este conjunto normativo y toda vez que por imperativo del artículo 424.2 del Código Penal , la pena que debe aplicarse a conductas como la observada por el Sr. Paulino va vinculada a la prevenida para el funcionario público, y aunque ésta se halle en el CPM podemos considerarla análoga a la previsión común. Ello especialmente a la vista de la sistemática del CPM21015 que estamos aplicando. En tal sentido el límite mínimo de la pena que correspondería en abstracto aplicar sería la de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, que es la prevenida en el artículo 83 CPM 2015 para el militar que cometa el delito. Por lo tanto el límite máximo de la inferior en grado sería TRES MESES DE PRISIÓN, que es la que consideramos pertinente aplicar a la vista de la gravedad de la conducta, una vez que ha surtido pleno efecto la atenuante muy calificada, y rebajada pena un grado la pena aplicable en un grado".

Pues bien, dejando claro que en nuestra sentencia de 17 de mayo de 2018 , que anuló la anterior del tribunal de instancia, para nada establecíamos que la pena debía ser rebajada en dos grados, como apunta el recurrente, hemos de coincidir con el Ministerio Fiscal en que la pena de tres meses de prisión impuesta al D. Paulino estaría dentro de los márgenes que marcan la aplicación de la regla 2ª del artículo 66 CP , ya que dicha pena representa el límite máximo de la pena inferior en grado, de acuerdo con la regla 2ª del artículo 70.1 CP , sin que tampoco se haya conculcado en este preciso caso lo previsto en el artículo 71.1 CP -también alegado por el recurrente- que no hubo de tener en cuenta el tribunal de instancia, como se desprende de su propia argumentación.

Por lo que en definitiva procede la desestimación del motivo.

Finalmente se denuncia en el recurso al amparo del artículo 850.1 de la LECrim . por quebrantamiento de forma al entender que la sala de instancia rechazó que el Coronel D. Juan Miguel fuese citado por el tribunal al no haber podido declarar el día en que fue citado y había sido aportado por la parte, lo que a juicio de ésta llevó a que no pudiera llegar a producirse su declaración.

Sin embargo, como reconoce el propio recurrente la comparecencia del testigo fue ofrecida por la parte y el artículo 297.1 de la LPM permite sólo la suspensión de la celebración de la vista cuando no compareciendo los testigos ofrecidos por las partes el tribunal considere imprescindible su declaración.

El derecho a la prueba, que guarda una estrecha relación con el derecho a un proceso debido, no confiere un derecho incondicional y absoluto, sino limitado por la pertinencia y necesidad de la prueba propuesta, y el artículo 24.2 de la Constitución no lo consagra como un "hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer" ( STC 129/2005, de 23 de mayo ). Además, para El derecho a la prueba, que guarda una estrecha relación con el derecho a un proceso debido, no confiere un derecho que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho a la prueba es preciso que ésta se haya solicitado en tiempo y forma, y que sea decisiva en términos de defensa, correspondiendo al recurrente la carga de alegar y fundamentar la relevancia de las pruebas no practicadas ( SSTC 110/1995, de 4 de julio ; 1/1996, de 15 de enero ; 169/1996, de 29 de octubre ; y 236/2002, de 9 de diciembre , por todas).

Por otra parte hemos reiterado últimamente en sentencias de 12 de julio de 2016 y 9 de mayo de 2017 , que para que prospere un motivo de casación en relación con la denegación de una prueba, además de que la prueba ha de haber sido solicitada en tiempo y forma, así como ha de ser pertinente, necesaria y posible, ante la denegación de la prueba debe haberse formulado la correspondiente protesta. Y como señala la Fiscalía Togada en el acto de la vista no consta formal protesta, ni se hizo constar las preguntas que se pretendían dirigir al testigo, lo que impide realizar un juicio relevancia sobre la necesidad de la prueba testifical y su imprescindibilidad.

Y entiende esta sala que en realidad el recurrente no justifica aquí tampoco que la prueba solicitada fuera relevante y decisiva en términos de defensa, pues con ella se trataba de corroborar las razones y motivos que llevaron a D. Paulino a contarle al testigo los hechos que posteriormente denunció y demostrar que el empresario se vio obligado al pago de las cantidades que se le exigieron por el resto de los acusados, cuestión ésta sobre la que ya nos hemos pronunciado reiteradamente a lo largo del presente recurso y que no resulta trascendente en cuanto que, como antes señalamos, tal exigencia pudo ser frontalmente rechazada o incluso denunciada al momento de producirse.

Por lo que en definitiva el presente motivo y la totalidad del recurso deben ser rechazados.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Desestimar los recursos de casación interpuestos por la procuradora de los tribunales doña María José Rodríguez Teijeiro, en nombre y representación de D. Lucio , la procuradora Dª Marta Ureba Alvarez Ossorio, en nombre y representación de D. Mateo y el procurador D. Carlos Cabrero del Nero, en nombre y representación de D. Paulino , contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2018 , dictada por el Tribunal Militar Central, en la causa 1/01/14, sentencia que respecto de dichos recursos consideramos firme..

2. Estimar parcialmente el presente recurso interpuesto por el procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, en nombre y representación de D. Miguel , contra la citada sentencia dictada por el Tribunal Militar Central, en la causa 1/01/14, por la que se condenaba al teniente coronel D. Miguel , a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de suspensión de empleo y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor responsable de un delito consumado contra el patrimonio en el ámbito militar previsto y penado en el art. 83 del actual CPM , casando y modificando la referida sentencia en tan solo lo que se refiere a dicho recurso y en los términos que expresamos en nuestra segunda sentencia.

3. - Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes y la que a continuación se dicte e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderón Cerezo

Javier Juliani Hernán Francisco Menchén Herreros

Clara Martínez de Careaga y García Jacobo Barja de Quiroga López

RECURSO CASACION PENAL núm.: 49/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernán

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Angel Calderón Cerezo, presidente

D. Javier Juliani Hernán

D. Francisco Menchén Herreros

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

D. Jacobo Barja de Quiroga López

En Madrid, a 10 de julio de 2019.

Esta sala ha visto el presente recurso de casación nº 101/49/ 2018, interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Maria José Rodríguez Teijeiro, en nombre y representación de D. Lucio , bajo la dirección letrada de D. Pablo Torán Umbert; a la procuradora Dª Marta Ureba Alvarez Ossorio, en nombre y representación de D. Mateo , bajo la dirección letrada de D. Antonio Suárez-Valdés González; al procurador D. Ernesto García- Lozano Martín, en nombre y representación de D. Miguel , bajo la dirección letrada de D. Alfredo Gómez Mendizabal; y al procurador D. Carlos Cabrero del Nero, en nombre y representación de D. Paulino , contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2018 , dictada por el Tribunal Militar Central, en la causa 1/01/14, por la que se condenaba al teniente coronel Lucio a la pena de tres años de prisión, con las accesorias legales de suspensión de empleo y pérdida del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor responsable de un delito consumado y continuado contra el patrimonio en el ámbito militar, previsto en el artículo 83 del CPM vigente; al teniente coronel D. Miguel , a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de suspensión de empleo y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor responsable de un delito consumado contra el patrimonio en el ámbito militar previsto y penado en el art. 83 del actual CPM ; al teniente D. Mateo , a la pena de dos años de prisión con las accesorias de suspensión de empleo y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor responsable de un delito consumado y continuado contra el patrimonio en el ámbito militar; a D. Paulino , como autor responsable de un delito de cohecho previsto en el artículo 424.2 del CP , a la pena de tres meses de prisión, con las accesorias de pérdida de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como a la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la seguridad social durante un tiempo de dos años, once meses y veintinueve días. Han comparecido en calidad de recurridos el Excmo. Sr. fiscal togado y la Ilma. Sra. abogado del estado, en la representación que les es propia.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernán.

Se mantienen los fundamentos de derecho de la sentencia casada, corroborando que los hechos que ahora se declaran probados respecto del teniente coronel D. Miguel constituyen un delito consumado contra el patrimonio en el ámbito militar previsto y penado en el art. 83 del actual CPM , del que es autor.

No concurren ni son de apreciar en el teniente coronel D. Miguel circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de dicho procesado.

La pena a imponer al teniente coronel D. Miguel es la cinco meses de prisión, con las accesorias de suspensión de empleo y pérdida del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiéndose decantado esta sala por rebajar ligeramente la pena impuesta en la instancia al excluir de su conducta uno de los dos casos que se relataban en los hechos probados de la sentencia casada, sin rebajarla en mayor medida al tener en cuenta -como lo hacía la sentencia de instancia- su empleo militar y la condición de interventor.

CUARTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .