STS 224/2019, 18 de Marzo de 2019

Con fecha 3 de noviembre de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Huelva, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Íñigo contra ENCE Energía y Celulosa SA en cuya virtud DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos de la demanda".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- D. Íñigo , con DNI NUM000 prestó servicios bajo la dependencia de ENCE Energía y Celulosa SA desde el 26.02.97 con categoría profesional de Oficial 1ª, 1ª y escalón NIVEL F.

SEGUNDO.- La empresa demandada se vio inmersa en proceso de despido colectivo, y en fecha 19.10.14 suscribió Acta de Acuerdo de despido colectivo, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, movilidad geográfica y suspensión temporal de los contratos de trabajo.

TERCERO. La demandada entregó a D. Íñigo burofax de fecha 22.10.14 informándole que tenia de plazo hasta el 25.10.14 para optar por cualquiera de los puestos ofertados dentro del plan de recolocación de la empresa.

CUARTO.- Con fecha 04.11.14 la empresa comunicó carta de despido, procediendo a extinguir la relación laboral con fecha de efectos 04.11.14, percibiendo el actor en concepto de indemnización 92.492,50€ brutos, y como liquidación de haberes a 04.11.14 4.540,40€ netos.

QUINTO.- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del Complejo Industrial para la fábrica de ENCE de Huelva 2006-2012, prorrogado hasta la actualidad, conteniendo su Anexo XIV la cuantía individualizada de complemento ad personam.

SEXTO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el dia 30 de diciembre de 2014, que fue intentada sin efecto el dia 22 de enero de 2015, por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2018 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Íñigo contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social n.° 3 de Huelva , en virtud de demanda por él formulada contra la empresa ENCE ENERGÍA YCELULOSA S.A., sobre reclamación de cantidad. Y, revocando la sentencia impugnada estimamos sustancialmente la demanda, condenando a la empresa ENCE ENERGÍA Y CELULOSA S.A. a que abone al actor la cantidad de 8.988,08 euros, por los conceptos salariales reclamados, más los intereses del 10 por 100 anual sobre la expresada cantidad a partir de la fecha de presentación de la papeleta de conciliación (30/12/2014), y asimismo a que ingrese a favor del actor en el Plan de Pensiones la cantidad de 471,87 euros, en concepto de aportación empresarial al citado Plan".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de ENCE Energía y Celulosa, S.A., el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla de fecha 23 de noviembre de 2017 , así como la infracción de lo dispuesto en los arts. 14 y 24 de la Constitución Española .

Por providencia de esta Sala de fecha 4 de octubre de 2018, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de que el recurso debe ser desestimado por falta de contradicción y subsidiariamente, de apreciar la Sala la existencia de contradicción, debe ser declarado procedente. Conclusos los autos, se señaló para la votación y fallo el 5 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar.

El recurso sometido a la consideración de esta Sala tiene por objeto una reclamación de cantidad (8.988,08 € más el 10% de intereses) de un oficial de 1ª, nivel F, que presta servicios en la empresa desde el 26/02/1997, la cual, según se declara probado, había suscrito el 19/10/2014 un acuerdo de despido colectivo, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, movilidad geográfica y suspensión temporal de los contratos de trabajo. El 22/10/2014 notificó por escrito a dicho empleado que tenía de plazo hasta el 25 de ese mismo mes y año para optar por cualquiera de los puestos ofertados dentro de su plan de recolocación. El 04/11/2014 fue despedido con efectos de esa fecha, percibiendo una indemnización de 92.492,50 € y con liquidación de haberes de 4.450,40 €. Entendiendo que existe una doble escala salarial con trabajadores que cobran más por el mismo trabajo y con diferencia únicamente en la fecha de contratación, vulnerándose así el principio de igualdad, interpuso demanda de cantidad reclamando por el período noviembre 2013 a noviembre 2014, más diferencias de pagas extras y de sobrante de antiguo fondo de ese período, con cita del art 5.4 del convenio colectivo de aplicación desde el de 1997-2000, reclamando un complemento personal de antigüedad que se había suprimido, según dicho precepto, a partir del 1 de enero de 1995 (antes de ingresar en la empresa), demanda que fue desestimada en la instancia, que fue desestimada en la instancia, cuya sentencia recurrió en suplicación. La Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla) acogió su pretensión, arguyendo, en definitiva, que "con la entrada en vigor del último convenio colectivo publicado en el BOP de 31 de mayo de 2007 con vigencia desde el 1 de enero de 2006, desapareció el complemento personal de antigüedad siendo sustituído por un complemento "ad personam", que sigue retribuyendo la antigüedad conforme a la fecha de ingreso en la empresa, como así se reconoce en el Anexo XIV del convenio......lo que supone que la antigüedad en la empresa sigue siendo retribuída, no encontrándonos ante una simple compensación por los derechos que los trabajadores tuvieren consolidados, sino ante el pago de un complemento que tiene en cuenta los años de prestación de servicios en la empresa....lo que constituye una doble escala salarial fundada en la fecha de ingreso en la empresa, que no está permitida en nuestro ordenamiento" y revocando por ello lo resuelto y estimando la demanda.

Recurre en casación unificadora la empresa, citando de contradicción la sentencia de la misma Sala de 23/11/2017 . Impugna el trabajador.

El Mº Fiscal postula la desestimación del recurso por falta de contradicción y subsidiariamente su acogimiento.

La contradicción que se alega en la comparativa entre la sentencia recurrida y la de referencia de la misma Sala y Tribunal de 23 de septiembre de 2017 , quiere verse, en su dialéctica respectiva, desde lo ya expresado en relación con la primera y lo que la segunda recoge en su declaración fáctica decidiendo en sentido opuesto desestimatorio de la demanda interpuesta por un trabajador de la misma empresa desde el 8 de marzo de 2005, con la categoría profesional de Oficial de 3ª, en el mismo centro de trabajo industrial de Huelva, aplicándosele el convenio colectivo del complejo industrial de Huelva desde 2006 hasta el 31 de diciembre de 2012, que fue prorrogado después hasta el 31 de diciembre de 2014, habiendo sido despedido aquél el 5 de noviembre de 2014 en el marco de un despido colectivo tras los mismos avatares que el de la sentencia recurrida y abonándosele finalmente en concepto de indemnización 46.174,80 € y como liquidación de haberes la cantidad de 5.187 €, habiendo expresado dicho trabajador en el correspondiente finiquito su disconformidad.

Por tal motivo interpuso demanda, que fue desestimada en la instancia, formulando entonces recurso de suplicación que la Sala desestimó, argumentando, en resumen, que "el actor no tenía derecho a percibir un complemento (de antigüedad) no recogido en el convenio último, que se mantuvo vigente desde el 1 de enero de 2006 hasta el 30 de octubre de 2014 (en situación de ultraactividad) ni tampoco en los dos anteriores que publicados en septiembre de 1998 y en abril de 2002, estuvieron vigentes desde el 1 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2000 y desde el 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2005, habiendo fijado estos nuevos convenios una nueva estructura salarial que no es doble y discriminatoria sino igual para todos los trabajadores, con independencia de que hubieren acordado respetar, manteniéndolas, las percepciones salariales consolidadas en virtud de una regulación anterior".

En definitiva, pues, que sobre una base fáctica muy similar y aludiéndose en ambas sentencias (directa o indirectamente) al art 14 de la Constitución Española y al art 5.4 de la normativa convencional, en la recurrida se aprecia la existencia de doble escala salarial injustificada que la de contraste niega, llegándose por ello a pronunciamientos opuestos. De ahí se infiere que se da cumplimiento a la previsión del art 219 de la LRJS y que ha de apreciarse, por tanto, la existencia de la contradicción requerida por el mismo.

En cuanto al fondo del asunto, el único motivo del recurso denuncia la "vulneración de los arts 14 y 24 de la Constitución Española y de la jurisprudencia que los desarrolla e interpreta", sosteniéndose, en resumen, que "la estructura salarial de la empresa no es doble ni discriminatoria sino igual para todos los trabajadores, no existiendo, por tanto, un sistema de doble escala salarial".

Sobre esta cuestión cabe partir, como principio general que ha de examinarse en el contexto de cada caso concreto, lo que ya expresábamos en nuestra sentencia de 20 de abril de 2017 (rcud 145/2016 ) de que "tratándose de un premio por antigušedad, que en principio debe alcanzar teóricamente a todos en función del tiempo de permanencia en la empresa, no se comprende que desaparezca para los contratados a partir de una determinada fecha sin vulnerar con ello el principio de igualdad constitucionalmente consagrado en el Título I de la Norma Suprema relativo a los derechos y deberes fundamentales".

Asimismo, en nuestra sentencia de 9 de marzo de 2017 (rcud 135/2016 ) señalábamos, con remisión a otra anterior, que "como resumíamos en la STS/4ª de 21 diciembre 2007 (rec. 1/2007 ), cabría admitir que a quienes ingresaron antes se les reconozca "un complemento único y no compensable por la cantidad hasta entonces cobrada y que, a partir de ese día, cobrasen igual plus de antigušedad que los de nuevo ingreso, pero lo que no es aceptable es que, a partir de determinada fecha, unos generen un plus de antigušedad por cuantía muy superior al que generan otros trabajando el mismo número de años". Y añadíamos que "es rechazable una cláusula de diferenciación que no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida, sino que instaura, sin que -se insiste- conste justificación, un cuadro doble de complemento de antigušedad con elementos de cálculo dinámicos en cada uno de sus componentes, destinados por tanto a perpetuar diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en la empresa".

De otra parte, nuestra sentencia de 11 de julio de 2016 (rcud 193/2015 ) manifiesta sobre el particular, resumiendo toda nuestra doctrina en la materia, que "deberemos atenernos a la uniforme doctrina de esta Sala que ha venido a vetar la posibilidad de que el convenio colectivo establezca diferencias retributivas entre los trabajadores, por la sola y única circunstancia de su fecha de ingreso en la empresa, declarando por este motivo la nulidad de las dobles escalas salariales que puedan establecerse en función exclusiva de esa particularidad, cuando no tienen una justificación objetiva y razonable que salve esa diferencia de trato que en otro caso resultaría contraria al principio de igualdad que consagra el art. 14 CE .

Como recuerda la STS de 10 de noviembre de 2010 (rec. 140/2009 ): "La doctrina de la Sala sobre las denominadas dobles escalas en el complemento de antigušedad ha sido ya unificada en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las 20 de septiembre de 2002 , 21 de diciembre de 2007 , 20 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 15 de diciembre de 2008 31 de marzo 2009 , 17 y 18 de junio de 2010 , en las que, en síntesis, se recoge la siguiente doctrina: 1º) que la doble escala salarial cuando se establece por un convenio colectivo estatutario, que, a diferencia de lo que ocurre con los acuerdos privados o las decisiones empresariales ( STC 34/1984 ), es un instrumento de regulación que se inserta en el ordenamiento jurídico, conculca el principio constitucional de igualdad, si la diferencia de trato que se establece no tiene una justificación objetiva y razonable; 2º) que esa justificación podría estar constituida por la garantía de los derechos adquiridos para los trabajadores que, de acuerdo con el régimen convencional aplicable con anterioridad, tuvieran reconocidos o en curso de reconocimiento los correspondientes conceptos; 3ª) que, sin embargo, esa garantía de los derechos adquiridos no se concibe de forma dinámica, como mantenimiento de un régimen jurídico que puede determinar la aplicación en el tiempo de cantidades variables o actualizadas, sino de forma estática, que tiene que limitarse a conservar los derechos ya reconocidos a los trabajadores en el momento en que se produce el cambio normativo, sin que se establezcan "dos regímenes de antigušedad diferentes y abiertos al futuro".

Con mayor precisión y más cercana a las circunstancias del caso de autos, la STS 21 de octubre de 2014 (rec.- 308/2013 ), citando la anterior de 17 de noviembre de 2009, y en relación al ámbito del art. 14 C.E en las relaciones laborales, se encarga de precisar que, "si bien la igualdad de trato no cabe en dicho ámbito en sentido absoluto, pues la eficacia en el mismo del principio de autonomía de la voluntad, deja margen a que por acuerdo privado o por decisión del empresario unilateral en el ejercicio de los poderes de organización de la empresa, pueda libremente disponer la retribución del trabajador imputando los mínimos legales o convencionales, en la medida que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas en la Constitución o ET".

Por lo que admite, que en "el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad con independencia de que el Convenio Colectivo, como fuente reguladora de la relación laboral, según el art. 3 del E.T , tiene que someterse y ajustarse a los dictados de la Constitución, de la Ley y de los reglamentos, respetando en todo caso los principios y los derechos constitucionales".

Tras lo que concluye rotundamente que, pese a ello, no puede incurrir el Convenio Colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, "a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el art. 28 del E.T ., y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación".

Y en cuanto a la concreta y especifica cuestión del complemento de antigušedad, razona esa sentencia "que si bien es verdad que la Ley 11/1994, de 19 de mayo , modificó el art. 25 del E.T ., en cuanto al premio de antigušedad , dejando de ser su retribución un derecho necesario, para pasar a ser un "derecho a la promoción económica en los términos fijados en el convenio colectivo o contrato individual", no era menos cierto que el Convenio Colectivo impugnado pudo, al amparo del art. 25 citado, suprimir el complemento de antigušedad para todos los trabajadores o, incluso, respetar tan sólo los derechos adquiridos hasta su entrada en vigor, pero lo que no resulta aceptable es que el convenio colectivo mantenga el premio de antigušedad y lo establezca para el futuro en cuantía distinta para dos colectivos de trabajadores, y lo haga exclusivamente en función de que la fecha de su ingreso en la empresa como fijos sea anterior o posterior al 31 de mayo de 1995".

Sobre la base de esta doctrina y extrapolando sus conclusiones al presente caso, donde se da por probado que "la relación laboral se rige por el convenio colectivo del consejo industrial para la fábrica de ENCE de Huelva 2006-2012, prorrogado hasta la actualidad, conteniendo su Anexo XIV la cuantía individualizada de complemento ad personam", sin hacerse ya más que una referencia al art 5.4 de dicha norma convencional desde 1992 (segundo fundamento de derecho), debe tenerse en cuenta el referido precepto y número del convenio colectivo de aplicación entre 2001 y 2005 (convenio colectivo del complejo industrial para la fábrica de Ence de Huelva) que, según se recoge en el hecho tercero de los declarados probados en la sentencia referencial, es trasunto del anterior en este punto (convenio de 1997-2000) y que decía, refiriéndose al complemento personal de antigüedad :

5.4.1. Se estableceun complemento personal de antigušedad a percibir en 14 pagas (doce mensualidades más las Pagas de Verano y Navidad).

El importe anual de este complemento por escalones figura en el Anexo IX.

5.4.2. El número máximo de trienios y quinquenios que podrá acumular cada persona será de dos trienios y cuatro quinquenios.

5.4.3. El personal que ascienda de nivel durante la vigencia del convenio percibirá el importe de trienios, quinquenios y sobrantes de fondo de antigušedad y derechos adquiridos correspondientes al nuevo escalón de calificación.

5.4.4. El personal que ingrese en la fábrica a partir de 1 de Enero de 1995 no percibirá el complemento personal de antigušedad ni devengará ninguno de los conceptos que componen este complemento personal.

Por su parte el art 5 del convenio 2006-2012, según el hecho segundo de la misma sentencia de contraste, bajo el título "compensación y absorción" que se transcribe en el segundo de los hechos probados de esa resolución (y que a pesar de su vigencia en el momento del despido del actor del presente caso no se menciona en la sentencia recurrida), establece que "las estipulaciones de este convenio revocan y sustituyen a cualquiera otra u otras que se hubieran establecido en el pasado estuvieran o no vigentes a la fecha de entrada en vigor del presente convenio. Lo anteriormente mencionado no es de aplicación para aquellos derechos adquiridos por los trabajadores, reconocidos a título personal, que permanecerán inalterables en las condiciones pactadas individual o colectivamente".

Partiendo de todo ello, ha de determinarse ahora si se está, o no, en presencia de una doble escala salarial. Bien es cierto que el presente procedimiento no se revela el más idóneo a tal fin y que se podía haber acudido en su momento y por quienes estaban legitimados al efecto, a impugnar el correspondiente convenio colectivo o a plantear incluso un conflicto colectivo sobre el particular, o, en fin, una demanda de tutela de derechos fundamentales -a la igualdad- pero la realidad es que no se hizo así y el trabajador acude ahora, una vez finalizada su relación laboral, a plantear una demanda de reclamación de cantidad con limitación al último año de existencia de la relación laboral, lo que es asimismo factible, si bien lo que se resuelva ha de tener una eficacia circunscrita a los límites de la propia naturaleza del procedimiento instado, es decir, al caso particular enjuiciado pero no erga omnes .

Argumenta al respecto en su escrito de oposición o impugnación del recurso de la empresa que las cantidades percibidas en concepto de complemento ad personam aumentan cada año y que su importe será tenido en cuenta para el cálculo de la aportación al plan de pensiones, para el de la paga de cash flow y que en el caso de que un trabajador ascienda de nivel, dicha cuantía se incrementará con el porcentaje que corresponda hasta su nuevo nivel, por lo que el último de tales convenios "perpetúa diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en la empresa", añadiendo que en el Anexo XIV del convenio 2006-2012, prorrogado hasta el despido colectivo, "el complemento ad personam incluye las cuantías anuales para cada escalón de los trienios, quinquenios, sobrante de antiguo fondo y derechos adquiridos por antigüedad, conceptos salariales contenidos en los anteriores convenios colectivos de la fábrica".

La sentencia recurrida señala sobre el tema, en resumen y sustancia, en su segundo fundamento de derecho, lo ya transcrito en el primero de los nuestros, que no ha sido desvirtuado suficientemente en el recurso, aunque su alegato en el apartado A) punto 3 de este escrito discurra en esa dirección cuando analiza la contradicción entre las sentencias comparadas sosteniendo que "la configuración del complemento personal de antigüedad que se incluía en los convenios colectivos del complejo industrial de Huelva para los años 1997 a 2000 y 2001 a 2005 (es imprescindible recordar que la regulación de este complemento desaparece en el siguiente y último convenio colectivo para los años 2006 a 2012, como bien apostilla la sentencia, en ningún caso configuraba una doble escala salarial prohibida por el ordenamiento jurídico, según la interpretación que a tal efecto han realizado el TS y los TTSSJ...." añadiendo más adelante: "y ello sin perjuicio, como ya hemos dicho y acreditado, de que otros trabajadores cobraran otros complementos ad personam cuyo origen y causa nada tenía que ver con la antigüedad, sino que respondía a especificidades del puesto o de la persona".

Y esto es precisamente lo que no queda claro para sostener esa tesis, al no constar en la relación fáctica de la sentencia en qué concepto se cobra tal complemento (recuérdese, no obstante, que el más moderno art 5 convencional habla de complementos "a título personal", que es como se consideraba hasta entonces al complemento de antigüedad o "complemento personal de antigüedad") o por qué determinados trabajadores lo están percibiendo y no todos, apareciendo, por el contrario, en el referido segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida pero con valor fáctico, que en los anteriores convenios que los trabajadores ingresados en la empresa antes del 1 de enero de 1995 recibían un "complemento personal de antigüedad", que aunque desaparecido en el convenio de 2006-2012 (BOP de 31 de mayo de 2007), "fue sustituído por un complemento ad personam que sigue retribuyendo la antigüedad conforme a la fecha de ingreso en la empresa", como así se reconoce en el Anexo XIV del Convenio, que identificando por el DNI a cada trabajador, establece el porcentaje de antigüedad que le corresponde y la antigüedad en el seguro de vida y que tiene en cuenta este complemento para incrementar el complemento del pago de la prestación por incapacidad temporal a cargo de la empresa, para la aportación al plan de pensiones y para la paga de cash flow, previendo incluso incrementos salariales por cambio de nivel....." .

Y en un ejercicio de congruencia con ello, deduce que no nos encontramos ante una simple compensación por los derechos que los trabajadores tuvieran consolidados, sino, siguiendo nuestra doctrina, ante el establecimiento de una mejora salarial revalorizable con el paso del tiempo, "lo que constituye una doble escala salarial fundada en la fecha de ingreso en la empresa".

Resulta, pues, en principio, que el art 5.4.1 en relación con el 5.4.3 de los convenios de 1997 y 2002 incurriría en doble escala salarial improcedente, al establecer un complemento personal por antigüedad (5.4.1) y negarlo simultáneamente a los trabajadores de ingreso a partir de 1995 (5.4.1), sin dar justificación alguna. Y, en ese caso, al revocar y sustituirlo todo el nuevo convenio de 2006, con respeto, sin embargo, a los derechos ya adquiridos, esta excepción, justificada estrictamente en lo que a los mismos respecta, haría que permaneciese la referida escala doble en tanto en cuanto habla de derechos adquiridos por los trabajadores, reconocidos a título personal , que permanecerán inalterables en las condiciones pactadas individual o colectivamente ", alcanzando, como se ha dicho ya, no sólo al derecho propiamente dicho ya causado sino al incremento a partir de ahí de conceptos como los precitados (complemento por incapacidad temporal a cargo de la empresa, su aportación al plan de pensiones y paga por cash flow ), sin que la parte demandada haya acreditado o evidenciado la justificación de esa diferencia de futuro (no bastando con negarla) y la necesidad de efectuar ese cambio en esos términos que aparentemente mantienen el distinto tratamiento de un modo u otro.

Era, pues, en tal caso, igualmente necesario que, cuanto menos, dicha parte demandada expusiera y demostrara las contrapartidas o beneficios que los trabajadores en cuyo detrimento se aplica la nueva normativa, hayan experimentado como modo de evitar un tratamiento desigual injustificado, sin que el hecho de que todo ello venga de la mano de la negociación colectiva legitime y baste para el establecimiento del nuevo sistema si no queda suficientemente demostrada una causa motivadora y una proporcionalidad en la medida adoptada, según viene reiterando desde hace tiempo tanto la doctrina científica como la jurisprudencia constitucional y ordinaria, representada, entre otras, la primera por la STC de 24 de octubre, (r. 112/2017 ) y la segunda, por nuestras sentencias de 9 de marzo de 2017 (rcud 135/2016 ) y 28 de noviembre de 2018 (rcud 193/2015 ), señalando esta última que "Como recuerda la STS de 10 de noviembre de 2010 (rec. 140/2009 ): "La doctrina de la Sala sobre las denominadas dobles escalas en el complemento de antigušedad ha sido ya unificada en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las 20 de septiembre de 2002 , 21 de diciembre de 2007 , 20 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 15 de diciembre de 2008 31 de marzo 2009 , 17 y 18 de junio de 2010 , en las que, en síntesis, se recoge la siguiente doctrina: 1º) que la doble escala salarial cuando se establece por un convenio colectivo estatutario, que, a diferencia de lo que ocurre con los acuerdos privados o las decisiones empresariales ( STC 34/1984 ), es un instrumento de regulación que se inserta en el ordenamiento jurídico, conculca el principio constitucional de igualdad, si la diferencia de trato que se establece no tiene una justificación objetiva y razonable; 2º) que esa justificación podría estar constituida por la garantía de los derechos adquiridos para los trabajadores que, de acuerdo con el régimen convencional aplicable con anterioridad, tuvieran reconocidos o en curso de reconocimiento los correspondientes conceptos; 3ª) que, sin embargo, esa garantía de los derechos adquiridos no se concibe de forma dinámica, como mantenimiento de un régimen jurídico que puede determinar la aplicación en el tiempo de cantidades variables o actualizadas, sino que de forma estática, que tiene que limitarse a conservar los derechos ya reconocidos a los trabajadores en el momento en que se produce el cambio normativo, sin que se establezcan "dos regímenes de antigušedad diferentes y abiertos al futuro".

Con mayor precisión y más cercana a las circunstancias del caso de autos, la STS 21 de octubre de 2014 (rec.- 308/2013 ), citando la anterior de 17 de noviembre de 2009, y en relación al ámbito del art. 14 C.E en las relaciones laborales, se encarga de precisar que, " si bien la igualdad de trato no cabe en dicho ámbito en sentido absoluto, pues la eficacia en el mismo del principio de autonomía de la voluntad, deja margen a que por acuerdo privado o por decisión del empresario unilateral en el ejercicio de los poderes de organización de la empresa, pueda libremente disponer la retribución del trabajador imputando los mínimos legales o convencionales, en la medida que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas en la Constitución ó ET ".

Por lo que admite, que en "el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad , han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad con independencia de que el Convenio Colectivo, como fuente reguladora de la relación laboral, según el art. 3 del E.T , tiene que someterse y ajustarse a los dictados de la Constitución, de la Ley y de los reglamentos, respetando en todo caso los principios y los derechos constitucionales".

Tras lo que concluye rotundamente que, pese a ello, no puede incurrir el Convenio Colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, "a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el art. 28 del E.T ., y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación" en cuanto a la concreta y especifica cuestión del complemento de antigušedad, razona esa sentencia " que si bien es verdad que la Ley 11/1994, de 19 de mayo, modificó el art. 25 del E.T . , en cuanto al premio de antigušedad , dejando de ser su retribución un derecho necesario, para pasar a ser un "derecho a la promoción económica en los términos fijados en el convenio colectivo o contrato individual", no era menos cierto que el Convenio Colectivo impugnado pudo, al amparo del art. 25 citado, suprimir el complemento de antigušedad para todos los trabajadores o, incluso, respetar tan sólo los derechos adquiridos hasta su entrada en vigor, pero lo que no resulta aceptable es que el convenio colectivo mantenga el premio de antigušedad y lo establezca para el futuro en cuantía distinta para dos colectivos de trabajadores, y lo haga exclusivamente en función de que la fecha de su ingreso en la empresa como fijos sea anterior o posterior al 31 de mayo de 1995".

Y va aún más lejos, al precisar que "Tampoco es asumible el argumento de que el convenio ha previsto ciertas medidas de fomento de empleo, para justificar el trato diferenciado a los grupos de los trabajadores pues, como declaró la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1997 , para que la diferencia o desigualdad sea constitucionalmente lícita, no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue sino que es indispensable además, que las consecuencias jurídicas que resulten de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos, juicio de proporcionalidad que en este caso concreto no se logra."

En consecuencia, de toda la jurisprudencia (constitucional y ordinaria) transcrita se deduce que no basta con argumentar que la nueva estructura salarial implantada en su momento por la empresa es igual para todos sus trabajadores aunque respetando para los ya en la empresa en ese momento las percepciones de la regulación anterior, sino que pudiendo ser ello, en sí mismo, discriminatorio en cuanto suponga mantener sin causa una inferioridad retributiva en ese punto para los nuevos no cerrada (es decir, no conservar de manera estática el complemento de antigušedad, como derecho adquirido de los trabajadores ingresados antes de 1995, sino atribuirle un carácter dinámico y sometido a posteriores actualizaciones de futuro, que tiene como consecuencia el establecimiento de una cuantía distinta para dos colectivos de trabajadores por el incremento de los complementos de pago precitados de prestaciones de seguridad social, plan de pensiones, paga cash flow ), se ha de justificar debidamente que es jurídicamente posible hacerlo así y el régimen de contrapartidas que anulen ese efecto desigual, lo que, según ya se ha dicho, no consta demostrado, atentando y afectando ello al principio y derecho de igualdad declarado en el art 14 de la Constitución Española , lo que, visto el informe del Mº Fiscal, comporta ahora la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, por ser ésta la que contiene la doctrina correcta.

No procede, en fin, el acogimiento de la pretensión subsidiaria (nulidad de la sentencia recurrida por dejar inexplicado el cambio de criterio de la Sala de suplicación) puesto que para su examen habría de haberse formulado en un motivo previo procesal que no se ha formulado, sino que se ha hecho en el único motivo de recurso y para tratar de sostener la contradicción de las sentencias comparadas, mezclándose todo ello en dicho motivo que, en un heterodoxo planteamiento, alude primero (A) al análisis de la contradicción, subdividido, a su vez en cinco apartados (algunos, con subapartados), el último de los cuales hace referencia a la coincidencia entre las sentencias comparadas para concluir que "por todo lo expuesto, estimamos que, en los supuestos analizados se cumple claramente con el requisito de contradicción exigida por el art 219.1 de la LRJS ", pasando a exponer después (apartado B) lo relativo a la fundamentación de la infracción legal cometida y a sostener que con la recurrida se vulnera el principio de igualdad (cuestión de fondo). Y aun cuando todavía denuncia la coincidencia del Tribunal y la Sala y su ponente en ambas resoluciones con disparidad de resultados "sin realizar un mínimo esfuerzo para justificar dicho cambio de criterio", es para reiterar que "se ha producido vulneración del principio de igualdad en aplicación de la Ley" en el que basa su pretensión de que se deje sin efecto la sentencia recurrida y se declare que es la de contraste la que contiene la doctrina correcta y no para que se anule aquélla y se repongan actuaciones al momento de dictarla, pasando acto seguido a citar y transcribir parcialmente una sentencia del TC acerca de dicho principio igualitario para de ahí pasar de nuevo, en una mezcla improcedente de cuestiones, al tema de la nulidad, con cita de un auto de esta Sala y concluir con la antedicha vulneración del principio y derecho de igualdad, añadiendo ahora la del derecho a la tutela judicial efectiva, instando en fin, la desestimación del recurso de casación unificadora interpuesto por el trabajador y, con carácter subsidiario, según se ha dicho, la nulidad de actuaciones "debido a la vulneración del derecho a la igualdad producida", en una trasposición de orden expositivo y evidente confusión de materias que pone, en cualquier caso, de manifiesto que ha podido defenderse en cuanto al tema de fondo de lo planteado y resuelto desde la instancia y que, por tanto, no se ha infringido el principio de tutela efectiva judicial, a lo que cabe añadir, por otra parte, y con carácter muy relevante de apoyo a cuanto se viene diciendo, que la sentencia recurrida basa su cambio de criterio (aunque no lo exprese así) en otra de la propia Sala más moderna (18 de enero de 2018 ) que la de referencia, datando ésta de 23 de noviembre de 2017 y que en esa más reciente se cita como base de su dialéctica una de esta Sala del TS de 9 de marzo de 2017 , muy próxima a la de contraste (unos meses solamente de anticipación) que, evidentemente, no tuvo en cuenta dicha resolución referencial, de donde se infiere una explicación tácita del mencionado cambio de criterio apoyado en nuestra doctrina que, en todo caso, podría haberse efectuado de un modo más explícito, pero sin que con ello se pueda llegar a la conclusión que insta la parte recurrente.

Por último, no cabe olvidar que ambas partes citan en su respectivo apoyo la STC 27/2004, de 4 de marzo de 2004 , r.a. 3644-2000, pero dicha resolución se dicta anulando la sentencia por reconocer que se ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad del trabajador recurrente ( art. 14 CE ) y para restablecerlo en la integridad de su derecho, declarando, a tal fin, la nulidad de la sentencia de un Juzgado de lo Social en procedimiento de reclamación de cantidad, retrotrayendo las actuaciones para que dicho Juzgado, partiendo de que resulta contrario al principio de igualdad ( art. 14 CE ) la previsión del convenio colectivo, dictase sentencia resolviendo la pretensión del recurrente de amparo en términos conformes con el contenido constitucional del derecho vulnerado, sin que se aluda, por otro lado, a la conculcación del derecho a la tutela efectiva judicial por el motivo que sostiene ahora la parte, habiendo procedido de tal modo el Alto Tribunal porque lo que hacía era acoger un recurso de amparo y no en sede de jurisdicción ordinaria, de manera que no podía resolver por sí la cuestión objeto del litigio sino tan solo declarar si había existido, o no, infracción de la norma constitucional.