STS, 21 de Enero de 2010

Con fecha 12 de abril de 2007, el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla, dictó

sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Emiliano , Dª Ana , D. Indalecio , Dª Encarnacion , Dª Marcelina , Dª Sonia , Dª Ángeles y Dª Emilia contra la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, en cuya virtud debo condenar y condeno a la referida demandada a abonar a D. Emiliano , Dª Ana , D. Indalecio , Dª Encarnacion , Dª Marcelina , Dª Sonia , Dª Ángeles la cantidad de 1.813,92 euros (MIL OCHOCIENTOS TRECE EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS), y a Dª Emilia , la cantidad de 915,12 euros (NOVECIENTOS QUINCE EUROS CON DOCE CÉNTIMOS) en concepto de plus de turnicidad por los períodos reseñados en los hechos probados de la resolución".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: D.

Emiliano , Dª Ana , D. Indalecio , Dª Encarnacion , Dª Marcelina , Dª Sonia , Dª Ángeles y Dª Emilia prestan servicios como personal laboral para la Consejería demandada en el Instituto de Enseñanza Secundaria "Federico Mayor Zaragoza", sito en la Avda. de Jerez, nº 21 de Sevilla y cuyas concretas circunstancias profesionales son las siguientes: 1. D. Emiliano , NIF NUM000 , adscrito al Grupo V, con la categoría profesional de Ordenanza y un salario mensual de 1.279,14 euros. Dª Ana , NIF NUM001 , adscrita al Grupo V, con la categoría profesional de Ordenanza y salario mensual de 1.279,14 euros. D. Indalecio , NIF NUM002 , adscrito al Grupo V, con la categoría profesional de Ordenanza y un salario mensual de 1.279,14 euros. Dª Encarnacion , NUM003 , adscrita al Grupo IV, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, y salario mensual de 1.344,21 euros. Dª Marcelina , NIF NUM004 , adscrita al Grupo V, con categoría profesional de Limpiadora, y salario mensual de 1.252,59 euros. Dª Sonia , NIF NUM005 , adscrita al Grupo V, con categoría profesional de Limpiadora, y salario mensual de 1.252,59 euros. Dª Ángeles , NIF NUM006 , adscrita al Grupo V, con categoría profesional de Limpiadora, y salario mensual de 1.252,59 euros. Dª Emilia , NIF NUM007 , adscrita al Grupo V, con categoría profesional de Limpiadora, y salario mensual de 1.252,59 euros. SEGUNDO: Les es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, aprobado por resolución de 22.11.02 (BOJA de 28.11.02 ), en concreto los arts. 26.4.1.1, 26.4.1.2, 26.5 y 58.11 referidos al complemento de turnicidad. TERCERO: El centro de trabajo, donde los actores prestan sus servicios, es un centro educativo en el que se imparten clases por la mañana, por la tarde y, en régimen de adultos al alumnado matriculado en dicho centro educativo, por lo que existe un desdoble de turnos: turno de mañana y turno de tarde. En tal sentido, por decisión de los responsables del centro y de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Educación, los ordenanzas, auxiliares administrativos y las limpiadoras, adscritos al mismo, forman un equipo, con la finalidad de cubrir las necesidades del centro, el cual se ve obligado a permanecer abierto por las tardes, además de por las mañanas. En consecuencia, el horario de los actores, durante el período comprendido entre el 1 de octubre de 2005 y 30 de septiembre de 2006, sería el siguiente: 1. D. Emiliano (según certificado del centro, obrante en folio 13): lunes de 15:00 horas hasta las 22,00 horas; martes de 8:00 horas hasta las 15:00 horas; miércoles de 8:00 horas hasta las 15:00 horas; jueves de 8:00 horas hasta las 15:00 horas; viernes de 15:00 horas hasta las 22:00 horas. Dª Ana (según certificado del centro, obrante en folio 14); lunes de 8:00 horas hasta las 15:00 horas, martes de 8:00 horas hasta las 15:00 horas, miércoles de 15:00 horas hasta las 22:00 horas, jueves de 8:00 horas hasta las 15:00 horas, viernes de 8:00 horas hasta las 15:00 horas. D. Indalecio (según certificado del centro, obrante en folio 15): lunes de 8:00 horas hasta las 15:00 horas, martes de 15:00 horas hasta las 22:00 horas, miércoles de 8:00 horas hasta las 15:00 horas, jueves de 15:00 horas hasta las 22:00 horas, viernes de 8:00 horas hasta las 15:00 horas. Dª Encarnacion (según certificado del centro, obrante en folio 16): lunes de 15:00 horas hasta las 22:00 horas, martes de 8:00 horas hasta las 15:00 horas, miércoles: de 8:00 horas hasta las 15:00 horas, jueves de 8:00 horas hasta las 15:00 horas, viernes de 8:00 horas hasta las 15:00 horas. Dª Marcelina (según certificado del centro, obrante en folio 17): lunes de 8:00 horas hasta las 15:00 horas, martes de 13:00 horas hasta las 20:00 horas, miércoles de 8:00 horas hasta las 15:00 horas, jueves de 15:00 horas hasta las 22:00 horas, viernes de 8:00 horas hasta las 15:00 horas. Dª Sonia (según certificado del centro, obrante en folio 18), lunes de 8:00 horas hasta las 15:00 horas, martes de 13:00 horas hasta las 20:00 horas, miércoles de 8:00 horas hasta las 15:00 horas, jueves de 15:00 horas hasta las 22 horas, viernes de 8:00 horas hasta las 15:00 horas. Dª Ángeles (según certificado del centro, obrante en folio 19): lunes de 15:00 horas hasta las 22:00 horas, martes de 13:00 horas hasta las 20:00 horas, miércoles de 8:00 horas hasta las 15:00 horas, jueves de 8:00 horas hasta las 15:00 horas, viernes de 15:00 horas hasta las 22:00 horas. Dª Emilia (según certificado del centro obrante en folio 20), lunes de 15:00 horas hasta las 22:00 horas, martes de 13:00 horas hasta las 20:00 horas, miércoles de 8:00 horas hasta las 15:00 horas, jueves de 8:00 horas hasta las 15:00 horas, viernes de 15:00 horas hasta las 22:00 horas. CUARTO: Que el plus de turnicidad reclamado asciende a la suma de 147,08 euros mensuales y 152,52 euros, correspondientes a los años 2005 y 2006, respectivamente, y siendo igual para los Grupos IV y V. En consecuencia, a los actores, salvo a Dª Emilia , se le adeudan las siguientes cantidades: Año 2005: meses de octubre a diciembre, inclusive: 147,08 euros x 3 meses = 441,24 euros. Año 2006: meses de enero a septiembre, inclusive: 152,52 x 9 meses = 1.372,68 euros. Respecto a Dª Encarnacion sólo le correspondería el plus por los meses de abril a septiembre de 2006, por lo que se le adeuda 915,12 euros. QUINTO: El día 16- 10-2006 los actores formularon reclamación previa ante la Administración demandada (folios 8 a 12), sin que conste resolución expresa de la citada Administración, por lo que interpusieron la correspondiente demanda con fecha de 26-12-2006.

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el letrado de la Junta de Andalucía, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sentencia con fecha 20 de octubre de 2008 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla, de fecha 12 de abril de 2007 , recaída en autos promovidos por D. Emiliano y otros, en reclamación de cantidad, debiendo confirmar la referida resolución, condenando a la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía en costas, en las que se habrá de incluir la cantidad de 500 euros, en concepto de honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso nº 2335/07 (LC) sentencia nº 3.374/08 ".

El letrado de la Junta de Andalucía, mediante escrito presentado el 21 de enero de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), de fecha 2 de mayo de 2007 (recurso nº 3625/06). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 26 en sus apartados 2 y 5, y 58.11 del VI Convenio Colectivo de la Junta de Andalucía, en relación con el 9.3h del mismo Convenio, y con el 37 de la Constitución, 82 del Estatuto de los Trabajadores.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de enero de 2010, en el que tuvo lugar.

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si el personal laboral que presta sus servicios para la Junta de Andalucía, -- encuadrado en VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía --, y que en su centro de trabajo realiza de forma efectiva su trabajo a turnos, en las condiciones horarias negociadas colectivamente, tiene o no derecho al percibo del correspondiente plus cuando falta el acuerdo de la Comisión del Convenio, con la posterior autorización de la Secretaría General para la Administración Pública y su reflejo en la Relación de Puestos de Trabajo, para poder efectuar la jornada a turnos.

La sentencia de suplicación recurrida en casación unificadora por la empleadora (STSJ/Andalucía sede de Sevilla, de fecha 20 de octubre de 2008 -rollo 2335/2007, confirmatoria de la de instancia dictada por el JS nº 4 de Sevilla en fecha 12 de abril de 2007 -autos 4/2007), da una respuesta positiva argumentando que "resulta intrascendente que el régimen de turnos se adoptara con los requisitos formales previstos en el Convenio, previa autorización de la Secretaria General para la Administración Pública, pues las posibles anomalías administrativas derivadas de la autorización expresa o tácita por parte de quien carece de facultades para darla o la mera tolerancia de hecho, podrá generar la pertiente responsabilidad disciplinaria o civil del directivo que en ella incurra, pero en ningún caso, perjudicar los derechos del tercero, como es el caso en el que efectivamente se realizaron turnos rotatorios".

En la sentencia invocada como de contraste (STSJ/Andalucía sede de Granada, de fecha

2-mayo-2007 -rollo 3625/2006), se da una respuesta negativa; en un supuesto análogo en que el trabajador demandante realizaba de forma indiscutida su trabajo a turnos en la forma negocialmente pactada, argumentándose, en esencia que "dejando el propio convenio colectivo la competencia para establecer las jornadas especiales y por lo tanto para percibir el correspondiente complemento a la negociación colectiva, y no produciéndose esta, falta uno de los requisitos señalados para poder percibir el complemento que se peticiona". Como señaló nuestra sentencia de 10 de noviembre de 2009 (R. 440/09 ), en un caso esencialmente idéntico y con la misma sentencia de contraste, "si se diera valor fáctico a la afirmación contenida en los fundamentos jurídicos de la sentencia de contraste, relativa a la existencia de una denegación empresarial expresa a la realización del horario especial de fecha 10- mayo-2004, podría no existir contradicción respecto a alguno de los periodos reclamados, pero como en dicha sentencia se deniegan las cantidades reclamadas como devengadas tanto antes como después de dicho acuerdo empresarial, la contradicción sigue existiendo con respecto al objeto de la sentencia ahora recurrida".

Al igual que apreciaron las sentencias de esta Sala, ya citadas, de 10 de noviembre de 2009 y la de

20/1/2010 , en dos casos sustancialmente iguales y con la misma sentencia de contraste, y de conformidad también con el informe del Ministerio Fiscal, concurre, entre ambas resoluciones comparadas el requisito o presupuesto de contradicción exigido en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) para viabilizar el recurso de casación unificadora; y como quiera que, además, el escrito a cuyo través se interpone dicho recurso (cita como infringidos los arts. 37 de la Constitución, 82 del Estatuto de los Trabajadores -ET-, 26.2 y 5 y 58.11 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía) cumple las condiciones requeridas por el art. 222 del citado Texto procesal, se está en el caso de entrar a resolver el fondo de lo debatido.

La cuestión litigiosa ha sido resuelta en unificación de doctrina por esta Sala del Tribunal

Supremo en la mencionada sentencia de 10 de noviembre de 2009 (rec. 440/2009 ), reiterada por la también citada de 20 de enero de 2010 (Rec. 1849/09) en supuesto sustancialmente idéntico al ahora enjuiciado, por lo que razones de seguridad jurídica imponen que haya de estarse a la doctrina que en la misma se contiene, señalando reiteradamente la primera de ellas:

"1.- Con carácter previo conviene tener presente el concreto contenido de los preceptos convencionales invocados como infringidos y aquellos otros de la misma norma en los extremos que pueden incidir en la solución de la cuestión planteada.

2. - Establece el art. 25 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA 28 - noviembre-2002), sobre "Jornada y horario ordinarios", que "La jornada ordinaria de trabajo será de 35 horas semanales, que a efectos de su realización podrán compensarse en períodos de cómputo anual ..." y que "El horario de trabajo ordinario en la Administración General será de 8 a 15 horas de lunes a viernes".

3. - Dispone el art. 26 , regulador de las "Jornadas y horarios especiales", en cuanto al concepto que

   "Se consideran jornadas y horarios especiales todos aquellos diferentes a la jornada ordinaria. El régimen será el establecido con carácter general en el Real Decreto 1561/1995 de 21 -septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, o la norma que lo sustituya, y el regulado en los artículos siguientes" (art. 26.1 ); por lo que respecta al "procedimiento" que "En aquellos supuestos en que no fuera posible el establecimiento del horario en la forma indicada en el apartado 2 del art. 25 del presente Convenio , para garantizar la correcta prestación del servicio, se podrá establecer un horario especial siempre que respete la duración de la jornada establecida en el apartado 1 de dicho artículo", que "será competente para ello la Consejería, la Delegación Provincial u Organismo Autónomo correspondientes, previa negociación con la representación del personal, tomando en consideración el servicio que presta el centro, las peculiaridades del tipo de trabajo a desarrollar, el volumen de trabajo a realizar fuera del horario ordinario y el número de personas necesario para atenderlo" y que "A los efectos de control del respeto a los criterios expuestos, una vez establecido el horario especial, se dará traslado del mismo a la Comisión del Convenio para su análisis y tipificación, la cual, si considera que el horario implantado no se ajusta a los criterios anteriores, tendrá la facultad de requerir a la Dirección General de la Función Pública la necesidad de su revisión" (art. 26.2 ).

4. - El propio art. 26 del Convenio , en cuanto a la "jornada a turnos", dispone que "En aquellos centros de trabajo en que por la naturaleza del servicio prestado cabe una organización del trabajo en equipo según la cual el personal desempeña sucesivamente las mismas funciones o tareas, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, habrá de implantarse la jornada a turnos, dando lugar al establecimiento de la rotación por parte de todo el grupo laboral afectado" (art. 26.4.1.1 ), que "La realización de la jornada a turnos dará derecho a la percepción del complemento por turnicidad en la cuantía que figura en el Anexo VIII del presente Convenio" (art. 26.4.1.2 ), así como que "En ningún caso se podrá modificar el orden de los turnos a realizar por el personal, salvo causa de fuerza mayor que será comunicada a los representantes del personal o permuta con otro trabajador, siendo necesario en este último caso, la previa autorización de la persona responsable del centro de trabajo" (art. 26.4.1.5 ). Dispone, por último, en cuanto a la "implantación de jornada a turnos, de tarde o partida" que "A partir de la firma del presente Convenio, para la implantación del sistema de trabajo a turnos, así como de la jornada de tarde o partida, será necesaria la previa negociación en el seno de la Comisión del Convenio de la propuesta que formule la Consejería u Organismo Autónomo interesado, y la posterior autorización por la Secretaría General para la Administración Pública" y que "El acuerdo de la Comisión del Convenio, con la posterior autorización de la Secretaría General para la Administración Pública tendrá su reflejo en la Relación de Puestos de Trabajo" (art. 26.5 ).

5. - Establece el invocado art. 58.11 del citado Convenio , relativo a los "complementos y pluses salariales", en cuanto afecta al " complemento de turnicidad" que "retribuye la realización del trabajo en turno rotativo, en los términos regulados en el art. 26 del presente Convenio Colectivo. Su cuantía figura en el Anexo VIII de este Convenio".

   (...) 1.- Debe entenderse, como destaca el Ministerio Fiscal en su informe, la solución jurídicamente correcta es la que se efectúa en la sentencia recurrida, e invoca a tal fin en apoyo de su tesis desestimatoria del recurso la STS/IV 28-junio-2002 (recurso 2745/2001 ) que se refiere a que la Administración autonómica no está obligada a la rotación de los trabajadores de los turnos de la mañana y tarde, en cuanto afirma que "no parece haber justificación para restringir la potestad del trabajo de la Administración con la imposición de turnos rotativos", reconociendo, de este modo, la potestad de la Administración para la organización del trabajo, concluyendo que si, por imposición empresarial, la Administración ha organizado el trabajo a turno, como se deduce de los hechos probados de la sentencia recurrida, la falta de un requisito del convenio (como es la autorización de la Secretaría General, tras la correspondiente negociación), no puede ser obstáculo para la percepción de la retribución por el trabajo efectivamente realizado, porque la falta de esa autorización no es imputable al trabajador que carece de competencia para solicitar la misma o el propio mecanismo negociador.

2. - La doctrina sentada en la citada STS/IV 28-junio-2002 se reitera por esta Sala en su STS/IV

   26-diciembre-2002 (recurso casación ordinaria 97/2002) que interpreta los arts. 23 (jornada y horario ordinarios), 24 (jornadas especiales y a turnos) y 54.11 (complementos y pluses salariales, en el que se establecía que "El abono de este complemento sólo procederá para aquellos trabajadores que efectivamente realicen turnos rotativos, correspondiendo a la Secretaría General para la Administración Pública la autorización, previa y necesaria, para desarrollar el trabajo en tal régimen, sin perjuicio de cualquier otra autorización que exija la legislación vigente, y del preceptivo conocimiento de la Comisión del Convenio") del precedente V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA 12-diciembre-1996 ), que, en términos generales, coinciden con los actuales artículos 25 (jornada y horario ordinarios), 26 (Jornadas y horarios especiales), -- especial en sus apartados relativos al procedimiento (art. 26.2 ), y en los 4.1.1 y 4.1.2 --, y el art. 58.11 (complementos y pluses salariales), y en la que también, siquiera con otra redacción menos competa en cuanto al procedimiento exigible, se exigía también "la autorización, previa y necesaria" de la Secretaría General para la Administración Pública para desarrollar el trabajo en régimen de turnos rotatorios.

3. - La solución adoptada tiene también apoyo en la interpretación efectuada por esta Sala en relación a otros preceptos contenidos en diversos convenios colectivos del personal laboral de otras Comunidades Autónomas en las que se había establecido que el derecho al percibo de determinados complementos solamente sería efectivo a partir de su inclusión en la relación de puestos de trabajo correspondientes, habiendo declarado que ello no impedía que los trabajadores pudieran acudir a la vía judicial el reconocimiento de su derecho si se creían encontrar en la situación objetiva del desempeño del puesto que llevara aparejado el devengo del complemento, lo podría conducir después a la inclusión de las referidas condiciones en el concreto puesto de la relación de puestos de trabajo (así, STS/IV 20-junio-2005 -recurso 165/2004 , en interpretación art. 26.3 IV Convenio colectivo personal laboral Xunta de Galicia).

4. - Este criterio es igualmente dable deducirlo indirectamente, por abordarse la cuestión previa de la declaración de la competencia del orden judicial social en interpretación del citado precepto del Convenio Colectivo de la Xunta, -- entre otras, en las SSTS/IV 15-enero-2009 (recurso 709/2008), 11-febrero-2009 (recurso

   4401/2007),

   17-febrero-2009

   (recurso

   4523/2007),

   18-febrero-2009

   (recurso

   137/2008),

   16-abril-2009 (recurso 348/2008), 21-abril-2009 (recurso 1595/2008), 9-julio-2009 (recurso 3451/2008 ) --, en las que se afirma que "corresponde al orden jurisdiccional social el conocimiento de la cuestión litigiosa, sin que la circunstancia de que el reconocimiento del complemento salarial solicitado por la actora pudiera tener alguna repercusión en la relación de puestos de trabajo, ello no sería sino un efecto indirecto de la pretensión ejercitada, no constituyendo en ningún caso la impugnación de un acto administrativo de la autoridad laboral y afectando únicamente en su caso a aspectos objeto de la negociación colectiva relativos a las condiciones de trabajo, como posibilita el art. 82.2 ET (#mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad ...#), y sin incidir en la potestad organizativa que corresponde en exclusiva a la Administración pública sobre la relación de puestos de trabajo como instrumento técnico a través del cuál realiza la ordenación del personal" (citada STS/IV 17-febrero- 2009).

5. - En definitiva, la realización efectiva del trabajo a turnos en las condiciones negociadas colectivamente comporta el derecho al percibo del correspondiente plus, sin que sea obstáculo la falta de autorización expresa de la Secretaría General para la Administración Pública para efectuar la jornada a turnos.

6. - Por último, no es obstáculo a la anterior conclusión la afirmación efectuada por la Administración autonómica recurrente, y no reflejada en los hechos probados de la sentencia impugnada, en el sentido de que los pactos o acuerdos individuales realizados por sujetos que no tengan potestad negociadora (cargos intermedios de la Administración y trabajadores a título individual) no pueden tener eficacia y virtualidad en contra o sin la concurrencia del acuerdo de la Comisión del Convenio; pues, aunque hipotéticamente, lo que no se acredita como se reitera, el establecimiento del turno rotatorio hubiera tenido tal origen, no consta que los órganos competentes de la Administración autonómica hubieren adoptado medida alguna, a pesar de las reclamaciones salariales efectuadas por quienes desempeñan tales turnos, para evitar su continuación y/o en relación con los sujetos que sin su alegada autorización modificaron el régimen de jornada pactado, que no consta que los realicen sin imposición empresarial, pero no pudiendo recaer en quienes realizaron efectivamente su trabajo en un turno rotatorio las consecuencias de la argumentada inactividad administrativa.".

   Procede por lo expuesto, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso interpuesto, con imposición de costas a la Administración Autonómica recurrente (art. 233.1 LPL ).

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.