STS 1128/2021, 17 de Noviembre de 2021

Con fecha 5 de junio de 2019, el Juzgado de lo Social núm. 12 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir el complemento de turnicidad en el período reclamado, y a que se le abone por tanto la cantidad de 1616,16 €".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La parte actora Dª Francisca, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, ha prestado sus servicios para el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, con la categoría profesional de Oficial de Gestión y Servicios Comunes, Grupo 4, Área Funcional 1 del III Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado.

SEGUNDO.- El artículo 73.5.5.2 del Acuerdo de la Comisión Negociadora regula el complemento de turnicidad, y establece que se considera trabajo a turno toda forma de organización del trabajo según la cual la prestación de los servicios públicos de un mismo puesto de trabajo se realiza de manera sucesiva según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, y en horas diferentes durante un período determinado de días o semanas.

Cuando se trate de procesos productivos continuos durante las 24 horas al día en la organización del trabajo, para determinar los turnos, se tendrá en cuenta la rotación en el puesto de trabajo, y que ningún trabajador estará en el turno de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria que no podrá entenderse como definitiva o permanente. No obstante, en las circunstancias previstas en el artículo 32 RD 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo, dicho período de referencia podrá ampliarse hasta los límites temporales señalados en dicho artículo.

El complemento de turnicidad tendrá tres modalidades:

1. El complemento de turnicidad A) corresponde a los puestos de trabajo sujetos a un régimen de turnos para los que la prestación de los servicios públicos esté establecida como continua durante las 24 horas del día.

2. El complemento de turnicidad B) corresponde a los puestos de trabajo sujetos a un régimen de turnos para los que la prestación de servicios públicos esté establecida para un período de tiempo que no sea inferior a 18 ni superior a 20 horas diarias de promedio, o el equivalente en cómputo mensual o anual.

3. El complemento de turnicidad C) corresponde a los puestos de trabajo sujetos a un régimen de turnos para los que la prestación de los servicios públicos esté establecida para un período de tiempo que no sea inferior a doce ni superior a catorce horas diarias de promedio, o el equivalente en cómputo mensual o anual.

Los puestos de trabajo sujetos a un régimen de turnicidad durante el período de tiempo de la modalidad A, B o C respectiva, que además incluyan la prestación de los servicios públicos en domingos o festivos, tendrán atribuido un complemento de turnicidad de las modalidades Al, B1 o C1 del anexo Vb), sin que el número de jornadas diarias de prestación de estos servicios en los días de domingos y festivos pueda ser inferior a treinta y seis, en cómputo anual y con relación a las respectivas modalidades de turnicidad Al, B1 o Cl.

TERCERO.- La actora presta sus servicios como vigilante en el Museo Sorolla, en el turno de tarde, con un horario de martes a sábados de 14:30 a 20:30 horas, domingos alternos en horario de mañana, de 9:45 a 15:15 horas, y festivos en horario de mañana, de 9:45 a 15:15 horas.

CUARTO.- La actora agotó la vía administrativa previa".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2020, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Desestimando el recurso de suplicación formulado contra la sentencia de instancia que se confirma en su integridad. Se imponen las costas causadas a la parte recurrente, que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 500 euros".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 3 de junio de 2019, rec. 103/2019.

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar que el recurso formalizado debe ser estimado. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos.

Por Providencia de fecha 28 de septiembre de 2021, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 16 de noviembre de 2021.

Planteamiento del recurso.

1. - Objeto del recurso.

   La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si la trabajadora, parte recurrida en el presente recurso, ostenta el derecho al percibo del complemento de turnicidad que contempla el III Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado.

   La trabajadora presta servicios, con la categoría profesional de oficial de gestión y servicios comunes, en el Museo Sorolla, en el turno de tarde, con un horario de martes a sábado de 14.30 a 20.30 horas, domingos alternos en horario de mañana, de 9.45 a 15.15 horas, y festivos en horario de mañana, de 9.45 a 15.15 horas.

   La empleada demandó, siendo estimada la demanda por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 12 de Madrid el 5 de junio de 2019 (autos 1098/2018), que declaró su derecho a percibir el complemento de turnicidad y a que se le abonara la cantidad de 1.616,16 euros.

   El Ministerio de Cultura y Deporte interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social, siendo desestimado el recurso por la sentencia de la Sala de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, de 22 de mayo de 2020, en el recurso de suplicación núm. 1094/2019, que confirmó en su integridad la sentencia de instancia. La sentencia recurrida desestimó la irrecurribilidad de la sentencia de instancia alegada por la parte actora, al entender que concurre afectación general.

   El recurso de unificación de doctrina formula un solo punto de contradicción para el que se identifica como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de lo Social del TSJ de Madrid el 3 de junio de 2019 (rec.103/2019). El recurso denuncia la infracción del artículo 37.1 CE, de los artículos 36.3 y 82 ET, en relación con el artículo 73.5.2.2 del III Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado.

2. - Impugnación del recurso.

   La trabajadora ha impugnado el recurso, alegando, en primer lugar, que no concurre la contradicción exigible. Y sobre la cuestión de fondo, considera que la sentencia recurrida debe confirmarse al no vulnerar artículo 73.5.2.2 del III Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado.

3. - Informe del Ministerio Fiscal.

   El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que, partiendo de la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste, considera que el recurso debe ser estimado.

Sentencia recurrida.

1. - Hechos probados de los que se debe partir.

   Según los hechos probados, y como se ha avanzado, la trabajadora presta servicios, con la categoría profesional de oficial de gestión y servicios comunes, en el Museo Sorolla, en el turno de tarde, con un horario de martes a sábado de 14.30 a 20.30 horas, domingos alternos en horario de mañana, de 9.45 a 15.15 horas, y festivos en horario de mañana, de 9.45 a 15.15 horas.

   La empleada demandó, siendo estimada la demanda por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 12 de Madrid el 5 de junio de 2019 (autos 1098/2018), que declaró su derecho a percibir el complemento de turnicidad y a que se le abonara la cantidad de 1.616,16 euros.

2. - Debate en la suplicación.

   El Ministerio de Cultura y Deporte interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social, siendo desestimado el recurso por la sentencia de la Sala de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, de 22 de mayo de 2020, en el recurso de suplicación núm. 1094/2019, que confirmó en su integridad la sentencia de instancia.

Examen de la contradicción

1. - Doctrina general en materia de contradicción.

   El artículo 219.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. - Sentencia de contraste.

   La sentencia de contraste, dictada por la misma Sala de Madrid, el 3 de junio de 2019 (rec.103/2019), desestima el recurso de suplicación que se interpuso por la trabajadora contra la sentencia dictada en la instancia, que había desestimado la demanda.

   Los hechos tomados en consideración en aquel proceso judicial parten de unos servicios prestados para el Ministerio demandado por la trabajadora, con la categoría de oficial de gestión y servicios comunes, en el Museo Arqueológico Nacional, en horario de martes a sábados de 14:15 a 20:30h, y domingos y festivos alternos de 9:15 a 15:30h.

3. - Sentencias con pronunciamientos contradictorios.

   Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios.

   En efecto y al contrario de lo que expone la parte recurrida, nos encontramos con trabajadoras que ostentan la misma categoría y prestan servicios para el mismo Ministerio, bajo un régimen de jornada y horario similar. En ambas, además, se interesa el percibo del mismo complemento. No obstante esas identidades, resulta que sus pronunciamientos son claramente contradictorios en tanto que en una se otorga el derecho -sentencia recurrida- lo que no sucede en la de contraste, que desestima la demanda.

4. - Lo anteriormente expuesto nos lleva a resolver el motivo del recurso, si bien antes debemos referirnos a la recurribilidad de la sentencia del juzgado de lo social. Es cierto que esta sentencia condenó a que se abonara la cantidad de 1.616,16 euros en concepto de plus de turnicidad.

   Pero ya la sentencia de la sala de Madrid afirmaba que eran numerosos los pronunciamientos suscitados sobre la materia de los que ha conocido la sala madrileña, incluso de signo contradictorio, existiendo una discrepancia generalizada sobre la interpretación de una norma legal que afecta a numerosos trabajadores y que ha sido objeto de litigiosidad constatada por un número significativo de personas, como la sala de Madrid ha tenido ocasión de comprobar. También le consta a esta Sala Cuarta la existencia de varios recursos de casación para la unificación de doctrina sobre esta materia, habiéndose dictado ya sentencia en el rcud 93/2020 y estando pendiente de dictarse sentencia en los rcuds 4207/2019, 1182/2020 y 1498/2020.

   La presente sentencia sigue la doctrina de las SSTS de 6 de octubre de 2021 (rcuds. 93/2020 y 1182/2020), por razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley.

Motivos de infracción de norma

1. Preceptos legales denunciados y fundamentación de la infracción.

   El recurso de casación para la unificación de doctrina denuncia la infracción del artículo 37.1 CE, de los artículos 36.3 y 82 ET, en relación con el artículo 73.5.2.2 del III Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado. En realidad, este último es el precepto decisivo para la resolución del recurso.

2. Normativa a considerar.ç

   El artículo 2.5 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, define el trabajo por turnos como " toda forma de organización del trabajo en equipo por la que los trabajadores ocupen sucesivamente los mismos puestos de trabajo con arreglo a un ritmo determinado, incluido el ritmo rotatorio, y que podrá ser de tipo continuo o discontinuo, implicando para los trabajadores la necesidad de realizar un trabajo en distintas horas a lo largo de un período dado de días o semanas; Y en su apartado 6 identifica al trabajadora turnos como "todo trabajador cuyo horario de trabajo se ajuste a un régimen de trabajo por turnos".

   El artículo 36.3 del ET, atendiendo a la anterior regulación, establece que "Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un periodo determinado de días o de semanas.

   En las empresas con procesos productivos continuos durante las veinticuatro horas del día, en la organización del trabajo de los turnos se tendrá en cuenta la rotación de los mismos y que ningún trabajador esté en el de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria.

   Las empresas que por la naturaleza de su actividad realicen el trabajo en régimen de turnos, incluidos los domingos y días festivos, podrán efectuarlo bien por equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas completas, o contratando personal para completar los equipos necesarios durante uno o más días a la semana".

   Según las previsiones del Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado la distribución anual de la jornada y la fijación diaria y semanal de los horarios y turnos de trabajo del personal estará en función de la naturaleza del puesto y de las funciones del centro de trabajo y podrán establecerse jornadas y horarios especiales en caso en que el trabajo sea a turnos (artículo 38).

   Con base en ello, el complemento de turnicidad se contempla en el punto 5.2.2 del artículo 73 del Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado. En este apartado 5.2 se viene a recoger los complementos salariales por desempeño del trabajo en horario o jornada distinta de la habitual, figurando entre ellos el complemento de turnicidad. Este se define en términos similares a los establecidos en el ET y contempla distintas modalidades de complemento de conformidad con la necesidad del servicio público que se preste, distinguiendo entre aquellos que se mantengan con una actividad durante 24 horas diarias (modalidad A), no inferior a 18 horas diarias ni superior a 20 horas diarias de promedio (modalidad B) o no inferior a 12 horas diarias ni superior a 14 horas diarias de promedio (modalidad C). Junto a ello, se establecen otras modalidades que atienden a que esa prestación de servicios publico abarque domingos o festivos (modalidades A1, B1 y C1). Los términos en que viene regulado dicho complemento son los siguientes:

   " 5.2.2 Complemento de turnicidad.

   Se considera trabajo a turno toda forma de organización del trabajo según la cual la prestación de los servicios públicos de un mismo puesto de trabajo se realiza de manera sucesiva, según un cierto ritmo continuo o discontinuo y en horas diferentes durante un periodo determinado de días o de semanas.

   Cuando se trate de procesos productivos continuos durante las 24 horas al día, en la organización del trabajo para determinar los turnos se tendrá en cuenta la rotación en el puesto de trabajo y que ningún trabajador estará en el turno de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria que no podrá entenderse como definitiva o permanente. No obstante, en las circunstancias previstas en el artículo 32 del Real Decreto 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo, dicho periodo de referencia podrá ampliarse hasta los límites temporales señalados en dicho artículo.

   El complemento de turnicidad tendrá las siguientes modalidades:

1. El complemento de turnicidad A) corresponde a los puestos de trabajo sujetos a un régimen de turnos para los que la prestación de los servicios públicos esté establecida como continua durante las veinticuatro horas del día.

2. El complemento de turnicidad B) corresponde a los puestos de trabajo sujetos a un régimen de turnos para los que la prestación de los servicios públicos esté establecida para un periodo de tiempo que no sea inferior a dieciocho ni superior a veinte horas diarias de promedio, o el equivalente en cómputo mensual o anual.

3. El complemento de turnicidad C) corresponde a los puestos de trabajo sujetos a un régimen de turnos para los que la prestación de los servicios públicos esté establecida para un periodo de tiempo que no sea inferior a doce ni superior a catorce horas diarias de promedio, o el equivalente en cómputo mensual o anual.

   Los puestos de trabajo sujetos a un régimen de turnicidad durante el periodo de tiempo de la modalidad A, B o C respectiva, que además incluyan la prestación de los servicios públicos en domingos o festivos, tendrán atribuido un complemento de turnicidad de las modalidades "A1, B1 o C1" del anexo V b), sin que el número de jornadas diarias de prestación de estos servicios en los días de domingos y festivos pueda ser superior a treinta y seis, en cómputo anual y con relación a las respectivas modalidades de turnicidad "A1, B1 o C1".

   La distribución del tiempo de trabajo a turnos para cada una de las modalidades de turnicidad se fijará según las necesidades de organización de los servicios públicos de cada centro, previa negociación de los calendarios laborales.

   Los puestos de trabajo que tengan asignado el complemento de turnicidad en la modalidad que corresponda no podrán tener atribuidos otros complementos de los regulados en los apartados 5.2.1, 5.2.3 y 5.2.4."

3. Doctrina de la Sala.

   Con carácter general, esta Sala ha afirmado que la realización efectiva del trabajo a turnos en las condiciones que disponga el convenio colectivo comportará el derecho al percibido del correspondiente plus ( STS 21 de enero de 2010, rcud 45/2009, entre otras). Por tanto, será la norma colectiva la que deba ser analizada para conocer si lo pretendido por el trabajador, al reclamar el complemento de turnicidad, es ajustado a derecho.

   La STS de 25 de octubre de 2002, rcud 4005/2001, que cita la sentencia recurrida, resuelve otro debate que afecta al artículo 23.1 a) ET, y lo que en este precepto debe entenderse como trabajo a turnos, haciendo una interpretación del mismo en relación con el artículo 36.3 ET. En dicha sentencia, y tras recoger el mandato de este último precepto, se dice que "Conjugando esas notas extraídas de la literalidad de la norma con el significado del vocablo turnar, como equivalente a alternar con una o más personas en el repartimiento de una cosa o en el servicio de algún cargo, cabe concluir afirmando que el sentido de las normas citadas permite subsumir en el supuesto que contemplan, tanto el sistema de trabajo a turnos consistente en la ocupación de manera sucesiva en los mismos puestos de trabajo a distintos trabajadores, como el caso de que se adscriban de manera permanente a los trabajadores a cada uno de los turnos que se puedan haber establecido, sin la obligación de rotar". Doctrina reiterada en la STS de 6 de julio de 2006, rcud 1861/2005.

4. Doctrina aplicable al caso.

   Como se ha dicho anteriormente, la cuestión sobre las que nos debemos pronunciar es si una trabajadora que presta servicios para el Ministerio demandado en un Museo, en horario de martes a sábados de 14:15 a 20:30h, domingos alternos en horario de mañana, de 9.45 a 15.15 horas, y festivos en horario de mañana, de 9.45 a 15.15 horas, tiene derecho a percibir el complemento de turnicidad que contempla el convenio colectivo aquí aplicable.

   Y la solución que debe otorgarse al caso no es la que ha dado la sentencia recurrida, sino la de la sentencia de contraste. En efecto, la distribución de la jornada en el horario antes indicado no puede calificarse como trabajo a turnos que genera el complemento de turnicidad al que se refieren la norma estatutaria y el Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado.

   La consideración del trabajo como trabajo a turnos, que puede generar el derecho al complemento de turnicidad, implica la concurrencia de una serie de condiciones: una, que un mismo puesto de trabajo se ocupe de manera sucesiva por diferentes trabajadores; y, otra, que el trabajador deba prestar el servicios en horas diferentes en un periodo determinado de días o de semanas. Este último elemento no concurre en el caso que nos ocupa, porque las horas asignadas son siempre las mismas, no integrándose la demandante en ninguna de las modalidades que prevé el convenio colectivo. Y a tal efecto, no podríamos tener en consideración como prestación de servicios en horas diferentes el hecho de que el trabajador preste servicios los domingos y festivos en otras horas ya que esa circunstancias es valorada por el convenio para atribuir otra modalidad de complemento de turnicidad (A1, B1 y C1) que exige de la existencia de alguna de las otras previas (A, B y C); esto es, la turnicidad a la que atiende el complemento requiere que de martes a sábado el trabajador tenga una prestación de servicios en horarios diferentes, nada de lo cual es el caso de la trabajadora, aquí parte recurrida.

   Y con ello no estamos alterando la doctrina de esta Sala que se ha recogido anteriormente porque las SSTS que cita la sentencia de contraste tan solo vienen a matizar el alcance del artículo 23.1 a) ET para entender que los derechos allí reconocidos debían comprender el trabajo a turno fijo, entendiendo como personas que se suceden en la atención de un mismo puesto de trabajo, pero no vino a concluir en que el trabajo a turno a que responde el artículo 36.3 ET es el turno fijo, en tanto que este precepto exige que las horas de servicio, en un computo de días o semanas sean diferentes.

   Sí conviene precisar que las sentencias que se mencionan por el Abogado del Estado no influyen en la cuestión que estamos resolviendo. Así, las SSTS de 4 de febrero de 2009, rcud 2477/2007, 22 de abril de 2009, rcud 4120/2007 y 18 de septiembre de 2008, rcud 222/2008, dan respuesta a un debate centrado en la determinación de la fecha de efectos del complemento reconocido, nada de lo cual es objeto del presente recurso.

   Del mismo modo, las SSTS de 12 de noviembre de 2007, rcud 899/2007, 11 de diciembre de 2007, rcud 2902/2006, 27 de febrero de 2008, rcud 2180/2007, 14 de mayo de 2008, rcud 3021/2007, de 17 de septiembre de 2014, rcud 3185/2013, tampoco resuelven la cuestión que se nos ha planteado en este recurso ya que en ella el debate se centra en el alcance de la intervención de la Comisión de Interpretación, Vigilancia, Estudios y Aplicación del Convenio Colectivo (CIVEA).

Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado, y, resolviendo el debate de suplicación, estimar el recurso de tal clase, revocar la sentencia del juzgado de lo social y desestimar la demanda. Sin costas en suplicación y sin imposición de costas en el presente recurso, a tenor del artículo 235 de la LRJS.