STS 188/2019, 27 de Marzo de 2019

La procuradora D.ª Begoña Buelga García, en nombre y representación de D.ª Dulce y D. Leonardo interpuso demanda de juicio ordinario, con asistencia letrada de D.ª Alejandra M.ª Vega Remior contra Banco Popular Español S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:

"A) Se declare la nulidad, por tener el carácter de cláusulas abusivas de las condiciones generales de la contratación, de la condición general de la cláusula tercera descrita en el contrato de novación modificativa y ampliación de préstamo hipotecario y liberación de fiadores, de fecha 19 de febrero de 2007, que establece como límite de variabilidad del tipo de interés nominal anual, un tipo mínimo del 4,35%, como tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable; manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de los límites de suelo del 4,35% estipulado en la citada cláusula tercera.

"B) Se condene a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato de novación de préstamo suscrito con los actores.

"C) Se condena a la demandada a restituir al actor las cantidades Cobradas en exceso por aplicación de la referida-cláusula, por un importe de 9.293,79.-€ hasta el 1 de Julio de 2014 más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, así como las que resulten cobradas en exceso desde el 1 de agosto de 2014 y hasta la resolución definitiva del procedimiento, en virtud de la aplicación de la referida cláusula declarada nula, más sus intereses legales desde la fecha de cada cobro.

"D) Se condene a abonar el interés del artículo 576 de la LEC .

"E) Se condene expresamente a la demandada al pago de las costas procesales causadas".

El procurador D. Juan Ramón Suárez García, en nombre y representación de Banco Popular Español S.A., con asistencia letrada de D. Juan Barthe Marco, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

"se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, absolviendo a Banco Popular Español S.A., con expresa imposición de costas a la parte demandante".

Previos los trámites procesales correspondientes y la práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Gijón, dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que desestimando la demanda formulada por D.ª Dulce y D. Leonardo representados por la procuradora D.ª M.ª Begoña Buelga García, frente a Banco Popular Español S.A. representado por el procurador D. Juan Ramón Suárez García, debo absolver a la parte demandada de las pretensiones de la actora a quien impongo el pago de las costas de este juicio".

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D.ª Dulce y D. Leonardo , la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dulce y Leonardo contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada".

Por auto de fecha 8 de abril de 2016 se aclaró la sentencia, cuya parte dispositiva dice:

"Se complementa la sentencia dictada con el número setenta y uno de dos mil dieciséis (71/2.016), fechada el ocho de marzo de último, en el siguiente sentido:

"Primero.- Se incorpora el fundamento tercero del presente a su texto y, acogiéndose el motivo de impugnación de las costas de primera instancia, se revoca tal pronunciamiento para no hacer declaración sobre los mismos.

"Segundo.- En consecuencia, no se hace pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en la alzada."

Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de D.ª Dulce y de D. Leonardo con apoyo en los siguientes motivos: Primero.- Art. 479.1 LEC . Segundo.- Art. 448.1 LEC . Tercero.- Art. 481.1.2 LEC . El recurso extraordinario por infracción procesal presentado fue inadmitido por lo que no se reproduce.

Remitidas las actuaciones a la sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 18 de julio de 2018 , se acordó la admisión del recurso de casación y la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D.ª Dulce y D. Leonardo y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. Evacuado el traslado conferido, la procuradora D.ª María José Bueno Ramírez, en nombre y representación de Banco Popular Español S.A. presentó escrito de impugnación al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de noviembre del 2018, en que tuvo lugar.

Resumen de antecedentes

1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la aplicación del control de transparencia con relación a un préstamo hipotecario con la denominada cláusula suelo.

2. En síntesis, el 19 de febrero de 2007, D.ª Dulce y D. Leonardo suscribieron con la entidad Banco Pastor S.A. (posteriormente Banco Popular Español S.A., y en la actualidad Banco Santander S.A.) una escritura pública de novación modificativa y ampliación de préstamo hipotecario.

   En la citada Escritura, la inserción de la cláusula suelo quedó contemplada en el apartado b) Tercero, relativo a la "fijación de límites en el tipo de interés", con el siguiente tenor:

   "[...] A efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al cuatro treinta y cinco por ciento nominal anual ni superior al doce cincuenta por ciento nominal anual".

   El 31 de julio de 2014, los prestatarios interpusieron una demanda contra Banco Popular Español S.A. en la que solicitaban que se declarase la nulidad de la cláusula suelo del referido contrato suscrito y se les reintegraran las cantidades abonadas de más por la aplicación de dicha cláusula.

   La entidad bancaria se opuso a la demanda.

3. El juzgado de lo mercantil, siguiendo el criterio de la Audiencia Provincial, desestimó la demanda.

4. Interpuesto recurso de apelación por los prestatarios, la sentencia de la Audiencia lo desestimó y confirmó la sentencia de primera instancia. A los efectos que aquí interesan, declaró:

   "[...]Circunstancias a tener en cuenta son las siguientes: efectivamente los actores habían firmado un préstamo el año 1.997, concretamente el 14 de octubre por importe de 84.892,96 €, con plazo de 20 años. La escritura en cuestión suponía la novación de aquél en una serie de aspectos como la fecha de vigencia del préstamo, el interés que se establecía fijo al 4,35% hasta el 31 de marzo de 2.008 y, a partir de esa fecha el variable resultante de la adición de 1,25 puntos al Euríbor, con el límite antes recogido, es decir que el suelo se ponía en 4,35%, por debajo del cual nunca estaría.

   "En cuanto al doble control de transparencia, la redacción no ofrece posibles interpretaciones y la forma de recogerse tampoco plantea duda alguna a la clara expresión de no poder ser inferior a ese porcentaje del 4,35%. La comprensión era perfecta y debe concluirse que pudieron los prestatarios conocer directamente las consecuencias que iba a tener dicha cláusula en la dimensión económica del contrato".

   "[...] En el caso presente, debe tenerse en cuenta que los intereses variables comenzaban su vigencia una vez superada la primera anualidad, es decir el 1 de abril de 2008, y se constituían por el Euríbor más un diferencial añadido de 1,25%. Desde esa fecha el Euríbor alcanzó durante el primer año estas cifras: 4,735; 4,952; 5,418; 5,357; 5,325; 4,845; 3,921; 3,025; 2,259 y 2,025%. Como puede verse, durante los primeros ocho meses, ya el Euríbor era superior al suelo fijado, por lo que con la adición de ese 1,25, evidentemente no se convirtió en interés fijo; el noveno mes se encontraba por debajo, pero con el añadido también lo superaba, y tan solo en los tres últimos meses se convirtió en fijo pues sus cotas llegaron a 4,275; 3,509 y 3,275%. Cuando sucede la conversión en fijo del suelo una vez transcurridos más de seis meses, esta Sección resuelve señalando que no actuó la entidad prestamista con ocultación de datos al ser sus previsiones suficientes y no haber podido entender la brusca reducción que experimentó el Euríbor a partir del año 2009".

5. Frente a la sentencia de apelación, los demandantes han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal, que ha resultado inadmitido, y un recurso de casación que ha sido admitido.

   Recurso de casación

Cláusula suelo. Novación modificativa y ampliación del préstamo hipotecario. Control de transparencia

1. Los recurrentes, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , interponen recurso de casación que articulan en tres motivos.

2. En el motivo primero, los recurrentes alegan literalmente, la "existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre las cuestiones resueltas por la sentencia recurrida".

   El desarrollo del motivo se centra en la cita y exposición de diversas sentencias de las Audiencias Provinciales.

3. El motivo debe ser desestimado, pues se limita a la justificación del interés casacional que presenta la cuestión, sin denuncia concreta de precepto infringido por la sentencia recurrida.

4. En el motivo segundo los recurrentes denuncian la infracción del art. 9.3 CE , que establece el principio de seguridad jurídica.

   En el desarrollo del motivo los recurrentes justifican el motivo planteado en la necesaria aclaración sobre la interpretación que debe prevalecer con relación al apartado 17 del Auto de aclaración de la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013 , de fecha 3 de junio de 2013 .

5. El motivo debe ser desestimado. La aclaración solicitada carece de fundamento en el marco de este recurso extraordinario, que debe fundarse en la infracción de normas sustantivas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 LEC ). Sin que sirva de base la mera cita de preceptos o principios de carácter genérico que puedan comportar ambigüedad o indefinición.

6. El motivo tercero del recurso de casación se articula en tres apartados.

   6.1 En el apartado primero del motivo tercero los recurrentes denuncian la interacción de los arts. 5 y 7 de la Ley 7/98 sobre Condiciones Generales de la Contratación .

   En el desarrollo del motivo sustentan que la cláusula suelo no supera el control de incorporación.

   6.2 El submotivo debe ser desestimado. La infracción de los citados artículos podría constituir el objeto de un motivo de casación si en la demanda se hubiera ejercitado una acción encaminada a declarar que la cláusula suelo no podía considerarse incluida, en la novación modificativa del préstamo hipotecario, por no superar el control de inclusión, con base en esos preceptos legales.

   Pero al no haber sido ejercitada dicha acción, pues la acción ejercitada ha sido, exclusivamente, la de nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo, y en la demanda no se mencionaba la cuestión del control de incorporación, ni los preceptos legales que la regulan, no es admisible un submotivo de casación fundado en la infracción de preceptos legales distintos de los que sirven de fundamento a la acción ejercitada.

   6.3 En el apartado segundo del motivo tercero los recurrentes denuncian la infracción de los arts. 80.1 del Real Decreto Legislativo, de 16 de noviembre y el art. 4 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 de abril.

   En el desarrollo del motivo los recurrentes, de acuerdo con la normativa citada y con la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 9 de mayo de 2013 , de 8 de septiembre de 2014 , y de 24 de marzo de 2015 ), sostienen que la cláusula suelo objeto del presente procedimiento no supera el control de transparencia.

   6.4 El submotivo debe ser estimado. Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

   Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

   La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrolló del contrato.

   El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

   6.5 En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues no consta que en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la conclusión de la citada escritura de novación modificativa, en la que fue introducida la cláusula suelo, la entidad bancaria realizara ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo. que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba.

   Control de transparencia para el que no es relevante el hecho de que el interés variable pactado haya estado por encima del interés mínimo establecido durante un tiempo en la vida del contrato. El control de transparencia se proyecta sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información y comprensibilidad material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato. De modo que el mero hecho de que la cláusula suelo no haya sido objeto de aplicación durante un periodo de tiempo no la convierte, sin más, en transparente. (entre otras, STS 665/2017, de 1 de diciembre ).

   Y, que además, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que en la intervención del notario, en sí misma considerada, no es suficiente para superar este control de transparencia ante la ausencia de una información precontractual, entre otras, STS 36/2018, de 24 de enero .

   6.6 La estimación de este submotivo comporta que no resulte necesario entrar en el examen del apartado tercero del motivo tercero.

7. Por lo expuesto, este motivo del recurso de casación debe ser estimado y la sentencia de la Audiencia Provincial debe ser revocada.

   La revocación de la sentencia de la Audiencia Provincial comporta la plena estimación del recurso de apelación y, como consecuencia de ello, la plena estimación de la demanda, por lo que debe declararse la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de novación modificativa y ampliación de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 19 de febrero de 2007, y condenar a Banco Popular Español S.A. a devolver a la parte demandante las cantidades cobradas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula con sus intereses legales, de acuerdo con la doctrina sentada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-207/15 Y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, que esta sala ha seguido a partir de la sentencia 127/2017, de 24 febrero .

Costas y depósito

1. La estimación del recurso comporta que, en cuanto a costas, no se haga expresa imposición de las costas del recurso de casación ni del recurso de apelación de los demandantes, y que se condene a Banco Popular Español S.A. a las costas de la primera instancia, según disponen los arts. 394 y 398 LEC .

2. Procede ordenar la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de casación, según establece la disposición adicional 15.ª LOPJ .