La cláusula suelo a debate: análisis crítico del control de consentimiento y contenido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
| Autor | Davinia Cadenas Osuna |
| Cargo | Profesora ayudante doctora en la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla. Acreditada a profesora contratada doctora |
| Páginas | 1978-2021 |
1978 Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 785, págs. 1978 a 2022
4. DERECHO BANCARIO
La cláusula suelo a debate: análisis crítico
del control de consentimiento y contenido
en la jurisprudencia del Tribunal Supremo *
The floor clause under debate: critical analysis
of the control of consent and contents
in the Supreme Court case law
por
DAVINIA CADENAS OSUNA
Profesora ayudante doctora en la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla.
Acreditada a profesora contratada doctora
RESUMEN: En el presente trabajo realizamos un análisis pormenorizado
de los controles de consentimiento y contenido de las condiciones generales de
la contratación para, seguidamente, examinar, desde una perspectiva crítica, la
aplicación que de los mismos ha hecho nuestro Tribunal Supremo con relación
a las cláusulas suelo.
ABSTRACT: In this paper we carry out a detailed analysis of the control of
consent and contents of the general contracting conditions to, then, examine, from
a critical point of view, its application in the sphere of floor clauses by our Su-
preme Court.
PALABRAS CLAVE: Contratos de adhesión. Condiciones generales de la con-
tratación. Cláusulas suelo. Control de inclusión. Control de transparencia mate-
rial. Control de contenido.
KEY WORDS: Contract of adhesion. General contracting conditions. Floor
clauses. Control of inclusion. Control of transparency. Control of contents.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. CONTROL DE CONSENTIMIENTO DE
LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN: 1. CONTROL DE INCLU-
SIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN. 2. CONTROL DE TRANSPARENCIA DE
LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN: A) Control de transparencia material:
* El presente trabajo ha sido realizado en el marco de las actividades del Proyecto
FEDER, Retos del siglo XXI. Propuesta de modernización del Derecho de obligaciones. Los
contratos de tracto sucesivo (UMA18-FEDERJA-233), del cual son investigadoras principales
las profesoras Dras. Dña. Ana CAÑIZARES LASO y Dña. Rocío DIÉGUEZ OLIVA.
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La cláusula suelo a debate: análisis crítico del control de consentimiento y contenido…
definición y finalidad. B) Deberes de transparencia material a examen. C) Interven-
ción notarial en el control de transparencia. D) Consecuencias de la falta de trans-
parencia material. E) Falta de transparencia vs. error vicio.—III. CONTROL DE
CONTENIDO DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN:
1.CONTROL REGISTRAL DE CONTENIDO DE LAS CONDICIONES GENERALES. 2. CONTROL JUDICIAL
DE CONTENIDO DE LAS CONDICIONES GENERALES: A) Control de contenido de las cláusulas
de carácter esencial. B) Control de contenido a examen. C) Consecuencias de la
abusividad.—IV. CLÁUSULAS SUELO: 1. CONTROL DE INCLUSIÓN DE LAS CLÁUSULAS
SUELO. 2. CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL DE LAS CLÁUSULAS SUELO: A)Transparencia
en los supuestos de novación. B) Consecuencias de la falta de transparencia de las
cláusulas suelo. C) Extensión temporal de los efectos restitutorios derivados dela
nulidad de las cláusulas suelo. 3. CONTROL DE CONTENIDO DE LAS CLÁUSULAS SUELO.
—V.CONCLUSIONES.—VI. JURISPRUDENCIA: 1. PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBU-
NAL SUPREMO. 2. PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA.
3.RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.—VII.BI-
BLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
Nuestro estudio debe comenzar con la exposición de unas referencias si-
quiera básicas a los contratos de adhesión, que son aquellos que incorporan
condiciones generales de la contratación. La alusión a esta tipología contractual
resulta ineludible si tomamos en consideración que a ella se circunscriben la
práctica totalidad de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria que se
suscriben en la actualidad, debido, en esencia, a la asiduidad con la que estos
se celebran y a la necesidad de homogeneizarlos en la medida de lo posible para
su posterior negociación en el mercado secundario como medio de financiación
de las entidades de crédito (DEL REY BARBA, 2014, 234). Estas razones, inter
alia, explican que, en la contratación bancaria, los tratos personalizados de los
términos y condiciones de los contratos hayan sido reemplazados por la contra-
tación con condiciones generales, propias del tráfico en masa, dando lugar a la
denominada «contratación seriada», que se reputa como «un auténtico modo
de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen
y presupuesto causal propio y específico»1.
El contrato de adhesión es aquel que incluye condiciones generales de la
contratación, definidas estas por el ar tícu lo1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril,
sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC) como aque-
llas cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato impone una parte a
la otra y que han sido redactadas con el propósito de ser incorporadas a una
pluralidad de contratos. Como podemos comprobar, las condiciones generales
se definen por el proceso seguido para su incorporación al contrato, siendo
sus rasgos definitorios la contractualidad, predisposición, imposición y genera-
lidad. Habida cuenta de la limitada extensión de nuestro trabajo, no podemos
extendernos en el examen de tales características, con lo que nos conformamos
con aclarar que, como consecuencia del carácter impuesto de las condiciones
generales, el adherente solo puede decidir entre dos opciones, a saber, aceptar
el contenido del contrato (sin capacidad alguna de negociación para influir en
tal contenido) o rechazar la contratación2. De esta suerte, como señala la Sen-
tencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 19983, en la contratación
mediante condiciones generales «se mantiene la libertad de contratar (libertad
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1980 Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 785, págs. 1978 a 2022
de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas
partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente)»4.
Es precisamente esta especial forma de contratar, en la que una de las partes
pierde su capacidad de negociación, la que justifica la necesidad de aplicar unos
controles de consentimiento y contenido que resultan innecesarios cuando el
clausulado del contrato es negociado individualmente por las partes. Por ello,
entendemos que tales controles deberían haberse dispuesto para todos los casos
en los que el contrato incorporase condiciones generales de la contratación, con
independencia de que el adherente fuera profesional o consumidor y aun cuan-
do, en esta segunda hipótesis, se hubiera de reforzar la protección prevista para
el adherente (CAÑIZARES LASO, 2015, 70, 72 y 95; SIGÜENZA LÓPEZ, 2016,
511). Sin embargo, el legislador no comparte nuestra visión, pues circunscribe el
control de contenido de las condiciones generales a las incorporadas a contratos
celebrados con un consumidor (art.8.2 LCGC).
Sin más demora, nos adentramos en el examen de los distintos controles a los
que se someten las condiciones generales de la contratación, a saber, el control
de consentimiento y el control de contenido.
II. CONTROL DE CONSENTIMIENTO DE LAS CONDICIONES GENERALES
DE LA CONTRATACIÓN
El primero de los filtros que han de superar las condiciones generales de la
contratación es el que vamos a denominar control de consentimiento, el cual, a
su vez, debe abordarse desde una doble perspectiva, formal y material, que se ma-
nifiesta, respectivamente, en el control de inclusión y el control de transparencia.
1. CONTROL DE INCLUSIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
De inicio, las condiciones generales se someten a un control de inclusión
(también llamado control de incorporación o de transparencia formal), regulado
en los ar tícu los5 y 7 LCGC, al objeto de dirimir si se han incorporado al con-
trato. A este control se someten todas las condiciones generales sin excepción,
ya se refieran al objeto principal del contrato o a elementos accesorios y con
independencia de la condición de consumidor o profesional del adherente5.
El ar tícu lo5.1 LCGC establece que las condiciones generales pasarán a formar
parte del contrato cuando el adherente acepte su incorporación y todos los con-
tratantes firmen el contrato, no pudiendo entenderse que concurre tal aceptación
cuando la entidad predisponente no haya informado al adherente de la existencia
de las condiciones generales y le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
Asimismo, ex ar tícu lo5.5 LCGC, solo quedan incorporadas al contrato las
condiciones generales que se redacten con claridad, concreción y sencillez, sien-
do nulas de pleno derecho las cláusulas que no se ajusten a tales criterios de
transparencia6.
Finalmente, declara el ar tícu lo7 LCGC que no quedan incorporadas al con-
trato las condiciones generales que el adherente no haya tenido la oportunidad
real de conocer de manera completa al tiempo de celebrarse el contrato, las que
no hayan sido firmadas pese a ser necesario ex ar tícu lo5 LCGC y las que sean
ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, excepto, en cuanto a estas últimas,
que hubieran sido expresamente aceptadas de manera escrita por el adherente
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