STS 159/2019, 26 de Marzo de 2019

El Juzgado de Instrucción número 1 de Badalona, instruyó diligencias previas 1/2014, contra D. Luciano , D. Martin y D. Maximo , por delito de detención ilegal y otro de lesiones, y una vez declarado concluso el sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo Primera (rollo de sala nº 2/15), que con fecha 16 de noviembre de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

"Se declara probado que don Luciano , mayor de edad, de nacionalidad española y con antecedentes penales cancelables, don Martin , mayor-de. edad, de nacionalidad española y con antecedentes penales cancelables, y don Maximo , mayor de edad, de nacionalidad española y con antecedentes penales cancelables, puestos de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio económico ilícito, sobre las 19:00 horas del día 9 de julio de 2.010 se citaron con don Pelayo en las inmediaciones del centro comercial Diagonal Mar de Barcelona para que les hiciera entrega de 20.000 euros que le había solicitado mediante varias llamadas telefónicas realizadas entre las 18 y 20 horas de ese mismo día el acusado, don Luciano , en compañía de los acusados, don Martin y don Maximo , junto a un tal Juan Antonio , donde le manifestó "te haré moverte a un sitio público [...] te cogeremos igual [...1 Has reflexionado [...] es peor que no lo entregues [...] a las 7 te llamaré por teléfono [...] muévete a tal sitio y ahí habrá gente, que no te va a pasar nada, es un centro comercial [...] no te vamos a coger para nada, dentro del centro comercial donde hay cámaras, nos vas a ver [...I a Diagonal Mar ¿conoces el hotel Hilton? [...1 tu el miedo que tienes es que te volvamos a coger y te volvamos a secuestrar otra vez [...] el hotel, te paras ahí, ahí te encontrarás una persona [...] te cogerá el dinero y se acabó [...] no quieres pararte, bueno pues entonces esta noche nos veremos por ahí [...1 cuando queramos cogerte te cogeremos igual, hoy, mañana, pasao". Los acusados, don Luciano , don Martin y don Maximo le aseguraron, con el deliberado propósito de causarle zozobra y doblegar su voluntad, que en el caso de no abonar cantidad alguna él sería secuestrado. Tal cantidad resultaba, además, de la reclamada el 1 de julio de 2010 y durante la semana siguiente por don Luciano junto a otras personas no identificadas.

Don Pelayo dio verosimilitud a estas afirmaciones puesto que el día 1 de julio de 2010 sobre las 14:30 horas en la estación de tren de Sant Adria de Besos, el acusado, don Luciano , en. compañía de otras personas cuya identidad se ignora, le obligó en contra de su voluntad a meterse en un coche y lo llevaron a un lugar desconocido donde tras golpearlo en diversas partes de su cuerpo estando en todo momento encapuchado y esposado, le pusieron una bolsa en la cabeza e hicieron intención de asfixiarlo, le agarraron los uñas con unos alicates con intención de romperlas, manifestándole una voz de mujer que si pagaba solo le cortarían un brazo y si no acabaría en un container, e incluso llegaron a desnudarle mientras el acusado, don Luciano , le pasaba su pene por el culo a la vez que le decía que a su mujer le iba a gustar más y que la violaría hasta que sacara a su hija e incluso oyó como la voz de mujer decía que prepararan una silla con plásticos debajo como si le fueran a cortar algo; además, en concreto, el acusado, don Luciano , metió en el coche .a don Pelayo diciéndole que era policía y que estaba detenido por drogas, le mostró una placa de los mossos d'esquadra, además le hizo tocar una pistola, mientras le decía que era poli y que estaba en los dos bandos y que si se le ocurría ir a la policía le pondrían un kilo de coca con sus huellas, entre tanto le exigían 300.000 euros, tras todo lo cual y no habiendo conseguido su propósito ese mismo día lo liberaron al cabo de aproximadamente cinco horas con el compromiso de que vendería dos vehículos de alta gama y les daría posteriormente la cantidad de dinero exigida.

A resultas de tales hecho del 1 de julio de 2010 don Pelayo sufrió lesiones físicas consistentes en hematomas múltiples en la órbita derecha, pabellón auricular derecho, hombro izquierdo, abdomen, rodilla izquierda y tobillo derecho; dolor a la palpación de apófisis espinosas (columna cervical con balance articular limitado y doloroso; bultoma supraumbilical doloroso a la palpación," tardando en curar 15 días impeditivos y lesión psíquica consistente de estrés postraumático para cuya sanidad precisó de tratamiento médico consistente en Prozac y Diazepan, a lo que se suma Lormetacepán para combatir episodios puntuales de insomnio, que le quedó finalmente estabilizada como secuela.

Don Luciano , don Martin y don Maximo no llegaron a conseguir la entrega de los 20.000.-euros el día 9 de julio de 2.010 al intervenir agentes de los Mossos d'Esquadra a los que la víctima había puesto sobre aviso(sic)".

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"Que debernos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, don Luciano , como autor penalmente responsable de un delito contra la libertad en forma de detención ilegal del artículo 1631 y 2 y 165 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 AÑOS y 1 DÍA de prisión, así como de un delito de extorsión del artículo 243 del Código Penal imponiéndole la pena de DOS AÑOS de prisión, y de otro delito de lesiones del artículo 147 y 148.1° del Código Penal por el que se !e impone una pena de prisión de DOS AÑOS y NUEVE MESES, en todo caso, las penas de prisión llevaran aparejada la correspondiente inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más costas.

Que debernos de CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados, don Martin y don Maximo , como cómplices penalmente responsables de un delito extorsión del artículo 243 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión con la correspondiente inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más 2/6 partes de las costas.

Se condena al acusado, don Luciano a pagar a don Pelayo , la cantidad de 60.000.-euros en concepto de responsabilidad civil, cantidad que devengará el interés legal del dinero de la que don Martin y don Maximo responderán conjunta y solidariamente en la cuantía de 3000.-euros(sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por D. Luciano , D. Martin y D. Maximo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes D. Luciano , D. Martin y D. Maximo , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por vulneración del Principio de Presunción de Inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española con sede procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Por infracción de Ley del n° 1° del Art, 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los Artículos 16 y 62 del Código Penal en el delito del Art. 243 del mismo Cuerpo Legal .

3. - Por infracción de Ley y falta de aplicación del Art. 131.5 del Código Penal y en relación al principio acusatorio que se estima vulnerado.

4. - Por infracción de Ley por indebida inaplicación del art. 21,7° en relación al 21.6° del Código Penal , con sede procesal en el Art. 849,1° del Código penal .

5. - Por infracción de ley e inaplicación de la regla 6ª del art. 66 del Código Penal .

Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso presentado de contrario, por los mismos se solicita lo inadmita o subsidiariamente lo desestime íntegramente, por las razones vertidas en los escritos presentados. Quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para deliberación, se celebró el día 13 de marzo de 2019.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, condenó al acusado Luciano como autor de un delito de detención ilegal de los artículos 163.1 y 2 y 165 del Código Penal (CP ), a la pena de tres años de prisión; como autor de un delito de extorsión del artículo 243 CP a la pena de dos años de prisión; y de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1º CP a la pena de dos años y nueve meses de prisión. Condenó también a los acusados Martin y Maximo como cómplices de un delito de extorsión del artículo 243 CP a la pena de seis meses de prisión. Contra la sentencia interponen conjuntamente recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), denuncian vulneración de la presunción de inocencia. Argumentan que la prueba de cargo se basa en la identificación, exclusivamente por su voz, del recurrente Luciano , lo cual permite al Tribunal afirmar la participación de los otros dos acusados. Señalan que se ha prescindido de otros posibles testigos, que el denunciante reconoció a Luciano tras examinar en sede policial 8 fotografías, pero no lo reconoció en rueda de reconocimiento, a pesar de haberlo visto perfectamente el día 1 de julio en relación con los hechos ocurridos en esa fecha. Sostienen que la pericial realizada en relación con la voz del recurrente no es concluyente.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

2. En el caso, la participación del recurrente Luciano en los hechos que se le atribuyen no resulta solamente de la identificación que hace del mismo el perjudicado, que reconoce su voz como la del autor. Este reconocimiento no es irrelevante, dadas las características especiales de la voz del recurrente, la cual se describe en la sentencia como "rota y quebrada" (sic). Sin embargo, como se desprende de los fundamentos de la sentencia de instancia, el Tribunal no solo contó con esa prueba.

   Los hechos imputados tienen lugar en dos momentos diferentes, en los días 1 y 9 de julio de 2010. Comenzando por el último, se declara probado que el día 9 de julio la víctima recibió varias llamadas de teléfono en las que le exigían la entrega de 20.000 euros. El contenido de esas llamadas se recoge en los hechos probados y en la fundamentación jurídica, y en el mismo se aprecia la existencia de amenazas para el caso de que no entregue el dinero, que se relacionan de modo claro con algo ya ocurrido con anterioridad, en tanto que se dice que "tu el miedo que tienes es que te volvamos a coger y te volvamos a secuestrar otra vez", en clara referencia a una anterior privación de libertad sufrida por la víctima a manos de las mismas personas que hacen la llamada exigiendo la entrega del dinero. Además, habiendo declarado la víctima, y así se declara probado, que en el curso de su privación de libertad, una vez que lo habían desnudado y mientras lo amenazaban, el acusado Luciano "le pasaba su pene por el culo a la vez que le decía que a su mujer le iba a gustar más" (sic), el día 2 de julio, después de varios sms, recibió una llamada en el curso de la cual la misma persona le manifestó "porque yo no soy maricón que si no te hubiera follao ¿vale?" (sic), también con clara referencia a lo ocurrido el día 1 de julio en el curso de la detención ilegal.

   Ese suceso anterior, al que se remiten de alguna forma y con tono de amenaza, esas llamadas, no puede ser otro que el que tuvo lugar el 1 de julio, que aparece descrito en el segundo párrafo del apartado de hechos probados. Por lo tanto, del contenido de las llamadas telefónicas puesto en relación con lo ocurrido el día 1 de julio, resulta lógico establecer que los autores son los mismos, que exigen la entrega del dinero apoyándose en el temor generado en la víctima por lo ocurrido el día 1 de julio.

   El día 9 de julio, los autores se citaron con la víctima para recoger el dinero. Así resulta de las conversaciones telefónicas y de la testifical de la víctima y de los agentes de policía que intervinieron en la operación. En el momento del encuentro intervienen dichos agentes y proceden a la detención del recurrente Luciano , al cual el denunciante identifica por la voz como la persona que le asaltó y privó de libertad el día 1 de julio y que realizó las llamadas telefónicas en las que se mencionaba de forma implícita lo ocurrido en esa fecha, se exigía el dinero y se acordaba la cita para su entrega. La identificación del citado recurrente como una de las personas que intervinieron en los hechos de los días 1 y 9 de julio, resulta, pues, del hecho de su detención cuando pretendía abordar a la víctima para recibir el dinero que le había exigido; de la testifical de los agentes policiales que intervinieron en la detención y que relataron su actitud al acercarse al denunciante; del contenido de las conversaciones telefónicas y de los sms; de la declaración de la víctima que identifica su característica voz y de la prueba pericial de voz que, sin alcanzar la certeza total, aporta un resultado coincidente con el sentido probatorio de los demás elementos de prueba, tal como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada.

   En cuanto a los otros dos recurrentes, de la testifical de los agentes que formaban parte del operativo policial se obtiene que ocupaban el mismo vehículo que Luciano y una tercera persona a la que no se juzgó, y que, después de que estos dos últimos abandonaran el vehículo, continuaron circulando en actitud vigilante, haciendo gestos y señales a los otros dos en algún momento y situándose tras el vehículo de la víctima, momento en el que fueron detenidos.

   Las pruebas conducen a considerar probada la intervención de los tres recurrentes, sin que hayan aportado elemento alguno que, de forma razonable pueda poner en duda las conclusiones de la Audiencia.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncian la infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 16 y 62 CP en relación con el delito de extorsión del artículo 243 CP , pues, dado que no llegó a producirse el acto en perjuicio del patrimonio de la víctima, el delito debió considerarse no consumado. Interesa que se reduzca la pena en dos grados.

1. El artículo 243 CP sanciona al que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero. En la STS nº 892/2008, de 22 de diciembre , decía esta Sala que "a diferencia del robo, la estructura típica del delito de extorsión varia al exigirse una colaboración decisiva (delito de encuentro) del sujeto pasivo a fin de facilitar la confección o entrega del documento incorporador de un valor económico; perjuicio económico que no es necesario que se haya producido efectivamente para estimar consumada la extorsión al tratarse de un delito de "resultado cortado". La consumación se produce tan pronto se consigue la realización u omisión del acto o negocio jurídico (art. 243), con los citados animo de lucro y propósito defraudatorio, por lo que cualquier episodio posterior pertenece no al tracto comisivo de la infracción, sino a su fase de agotamiento ( SSTS. 1050/98 de 18.9 ; 1382/99 de 29.9 )". Y, en el mismo sentido, en la STS nº 1022/2009, de 22 de octubre , se decía que "el tipo penal se consuma una vez ejercitadas la violencia o intimidación y logrado el fin perseguido, que es la realización u omisión por la víctima del acto o negocio jurídico (es decir, una acción con eficacia en el tráfico jurídico de cualquier naturaleza con significancia económica)", añadiendo más adelante que "en la extorsión la obtención efectiva del lucro pertenece a la fase -penalmente irrelevante- del agotamiento y no a la de consumación delictiva".

2. En la sentencia impugnada, en lo que se refiere al delito de extorsión, se declara probado que el día 9 de julio de 2010, "con la intención de obtener un beneficio económico ilícito" (...) "se citaron con don Pelayo " (...) "para que les hiciera entrega de 20.000 euros que le había solicitado mediante varias llamadas telefónicas". Los acusados "le aseguraron, con el deliberado propósito de causarle zozobra y doblegar su voluntad, que en el caso de no abonar cantidad alguna él sería secuestrado". En cuanto a los hechos ocurridos el día 1 de julio, luego de describir la privación de libertad, los malos tratos y la amenazas, se declara probado que "entre tanto le exigían 300.000 euros, tras todo lo cual y no habiendo conseguido su propósito ese mismo día lo liberaron al cabo de aproximadamente cinco horas, con el compromiso de que vendería dos coches de alta gama y les daría posteriormente la cantidad de dinero exigida".

Del relato de hechos probados no resulta que la víctima llegara a realizar o a omitir un acto o negocio jurídico. Ante las amenazas de los autores se comprometió a vender dos vehículos para entregarles el importe, pero no se declara probado que llegara a hacerlo. Tampoco se suscribió ningún documento en el que reconociera una obligación de entregar una cantidad de dinero a los autores o por el que quedara comprometido con ellos de alguna otra forma.

Por lo tanto, el delito no puede considerarse consumado, lo que determina la estimación del motivo, apreciándose un delito intentado de extorsión e imponiéndose la pena inferior en un grado, para lo cual se tendrá en cuenta la importancia e intensidad de la violencia e intimidación empleadas. En cuanto a los recurrentes Martin y Maximo , aunque no se declara probado que intervinieran en los hechos del día 1 de julio, sin embargo aprovecharon para su participación las maniobras de intimidación ejecutadas en esa ocasión, pues solo sobre esa base se exigió el día 9 el pago de los 20.000 euros.

En consecuencia, el motivo se estima parcialmente.

En el tercer motivo, exclusivamente en relación al recurrente Luciano , al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 131.5 CP en relación al principio acusatorio. Sostiene que, acaecidas las lesiones el día 1 de julio de 2010 y calificadas únicamente por la acusación particular en fecha 17 de enero de 2016 como un delito leve del artículo 147.2 CP , habían transcurrido entre uno y otro momento 5 años y 6 meses, por lo que el delito habría prescrito. En todo caso, solicita la atenuante de cuasiprescripción.

1. El artículo 131 dispone que los delitos leves prescriben al año. Pero también dispone que, en caso de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave. Por otro lado, el artículo 132 establece que la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento.

   Según el artículo 17.2.3º de la LECrim son delitos conexos los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución.

2. En el caso, el procedimiento se ha dirigido sin interrupción contra los acusados, sin que consten paralizaciones absolutas de la tramitación de la causa por tiempo superior a un año. De otro lado, las lesiones causadas forman parte de la violencia e intimidación utilizadas para la ejecución del delito de extorsión, por lo que deben ser consideradas conexas con éste, de manera que resultaría aplicable el artículo 17.2.3º de la LECrim , antes citado, lo cual impediría la aplicación aislada del plazo de prescripción correspondiente a un delito leve.

   Finalmente, la consideración de la prescripción desde la perspectiva del plazo aplicable al delito realmente cometido, impide su apreciación, de conformidad con el criterio seguido por esta Sala, que en la STS nº 1136/2010, de 21 de diciembre aplicó el acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional celebrado el día 26 de octubre de 2010, según el cual " Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado ".

3. En cuanto a la atenuante de cuasiprescripción, recordaba la STS nº 72/2019, de 11 de febrero , citando la STS nº 290/201 8 , de 14 de junio, que "La Jurisprudencia de esta Sala ha reconocido (STS 888/2016, de 24-11 ; STS 375/2017, de 24 de mayo ), en determinados supuestos la atenuación analógica de cuasiprescripción desde dos razones justificantes esenciales: a) que el periodo de prescripción estuviera próximo a culminarse ( SSTS 77/2006, de 1-2 o 1387/2004, de 27-12 ), de manera que el olvido social del delito, que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad criminal, se percibe ya de manera marcada e intensa; y b) que la parte perjudicada haya recurrido a una dosificada estrategia para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial ( STS 883/2009, de 10-9 ) o, lo que sería equiparable, como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido; supuestos en los que el sistema penal está en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, unas estratagemas dilatorias que el ordenamiento jurídico no consiente, particularmente para los delitos públicos, respecto de los que expresamente impone su denuncia inmediata en los artículos 259 y ss de la LECrim ".

   En el caso, la causa se inicia inmediatamente después de cometidos los hechos, por lo que no es posible entender que al comenzar la investigación penal estuvieran a punto de prescribir los delitos perseguidos, ni tampoco que la parte denunciante hubiera utilizado una estrategia dilatoria para servirse del sistema en favor de sus propios intereses.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas o de esta en la vertiente analógica de la cuasiprescripción (sic). Alega que ha existido demora no imputable a los acusados, al haber transcurrido siete años y siete meses.

1. En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

   En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero .

2. Es cierto que la duración total del proceso alcanza los siete años, pues iniciada la causa en julio de 2010, la sentencia de instancia no se dicta hasta noviembre de 2017.

   Sin embargo, además de que no se precisan periodos temporales significativos de paralización total e injustificada de las actuaciones, y aunque es cierto que la tramitación pudiera haber sido más ágil en algunos momentos, puede apreciarse una cierta complejidad en las actuaciones, como resulta del número de imputados y de las diligencias practicadas, así como de la tramitación de la fase intermedia. Por último, ha de tenerse en cuenta, también, que el recurrente no planteó la atenuante en la instancia, por lo que con su silencio impidió el necesario debate acerca del carácter indebido de los retrasos derivados de la tramitación o bien de los periodos de paralización que hubiera entonces designado.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el quinto motivo denuncia la indebida aplicación del artículo 66.6º CP , entendiendo que lo alegado en los anteriores motivos habrá de tener su reflejo en la individualización de la pena.

1. La estimación de un motivo de casación, ordinariamente causa alguna modificación en el fallo de la sentencia de instancia. No en todo caso, pues la estimación de la concurrencia de una atenuante, si es la única y no tiene carácter de muy cualificada, no modifica el fallo en el que ya se hubiera impuesto la pena en el mínimo legal.

2. Sin embargo, ello no supone que, en el dictado de la sentencia de instancia, se hubiera incurrido en una infracción de ley que deba ser corregida mediante la casación. En el caso, el Tribunal de instancia no infringió el artículo 66.6º CP al individualizar la pena, por lo que, sin perjuicio de las penas que esta Sala considera procedentes al dictar segunda sentencia, el motivo se desestima.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

De conformidad con los fundamentos de la sentencia de casación, procede apreciar el delito de extorsión en grado de tentativa.

En consecuencia, procede condenar a los acusados Luciano , Martin y Maximo como autor el primero y cómplices los otros dos, de un delito intentado de extorsión a la pena de seis meses de prisión al primero y de tres meses de prisión a cada uno de los otros dos.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Condenamos a los acusados D. Luciano , D. Martin y D. Maximo como autor el primero y como cómplices los otros dos, de un delito intentado de extorsión a la pena de seis meses de prisión al primero y de tres meses de prisión a cada uno de los otros dos. Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina