AAP Barcelona 32/2019, 1 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 32/2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 4 (civil) |
| Fecha | 01 Marzo 2019 |
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120170037999
Recurso de apelación 206/2018 -E
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 54/2017
Parte recurrente/Solicitante: ICR GRUP, S.A UNIPERSONAL
Procurador/a: Anna Maria Terradas Cumalat
Abogado/a: Joan Balaguer Viladecas
Parte recurrida: FORMENTERA DEBT HOLDINGS S.A.R.L
Procurador/a: Francesc D'A. Mestres Coll
Abogado/a: Fernando Montalvo Soto
AUTO Nº 32/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 1 de marzo de 2019
En fecha 19 de febrero de 2018 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 54/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Anna Maria Terradas Cumalat, en nombre y representación de ICR GRUP,
S.A UNIPERSONAL contra Auto - 15/11/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Francesc D'A. Mestres Coll, en nombre y representación de FORMENTERA DEBT HOLDINGS S.A.R.L.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
PARTE DISPOSITIVA:Desestimo la oposición a la ejecución formulada por ICR GRUP SA contra FORMENTERA DEBT HOLDINGS SARL y ordeno la continuación por sus trámites legales de la ejecución hipotecaria 212/2017-7 seguida ante este Juzgado.
Todo ello con condena a la parte ejecutada al pago de las costas causadas en el
presente incidente de oposición.
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª Marta Dolores del Valle Garcia .
La ejecutada ICR GRUP, S.A. interpone recurso de apelación contra el auto por el cual es desestimada su oposición a la ejecución hipotecaria, instada en su contra y en contra de INVENCIONES TECNOLÓGICAS PARA INMUEBLES, S.L., por parte de la ejecutante, FORMENTERA DEBT HOLDING DAC.
La ejecutante presentó demanda de ejecución hipotecaria con apoyo en la escritura de préstamo hipotecario que, en fecha 2 de agosto de 2002, suscribió INVENCIONES TECNOLÓGICAS PARA INMUEBLES, S.L. con CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA (actualmente BANKIA, S.A.), en calidad de prestataria, por importe de 420.000 euros, y se dirigió contra la citada prestataria y contra ICR GROUP, S.A., hipotecante de la vivienda unifamiliar sita en la AVENIDA000, nº NUM000, URBANIZACIÓN000, casa nº NUM001, de Mataró, en reclamación de la suma de 388.664,08 euros de principal, más 116.599,22 presupuestados para intereses y costas. Alegó que la citada entidad bancaria le había cedido el crédito hipotecario mediante escritura de cesión de créditos hipotecarios de 5 de agosto de 2015, escritura en virtud de la cual adquirió créditos hipotecarios de BFA Tenedora de Acciones, S.A.U. y de BANKIA, S.A., entre los que se hallaba este crédito.
ICR GRUP, S.A. se opuso a la ejecución, alegando, en primer término, motivos procesales, en concreto, la nulidad del despacho de ejecución por falta de inscripción registral de la cláusula de vencimiento anticipado, por ausencia de pacto de liquidación unilateral de deuda, por ausencia de documento público de transmisión del préstamo hipotecario y por falta de expresión de las operaciones de cálculo de las que deriva la cantidad objeto de ejecución. En segundo término, partiendo de tener la condición de consumidor, alegó que la escritura de préstamo hipotecario había sido otorgada como contrato prerredactado e impuesto por la entidad financiera y que contenía condiciones generales de la contratación nunca negociadas con el cliente; alegó también la nulidad por abusivas de las claúsulas de vencimiento anticipado, de variación del tipo de interés en virtud del I.R.P.H., de interés de demora y de redondeo al alza del tipo de interés remuneratorio, y pidió también la nulidad del pacto de afianzamiento solidario de terceras personas, por ser una garantía excesiva y desproporcionada, al entender suficiente la garantía hipotecaria y la responsabilidad patrimonial universal de la prestataria.
En el acto de la vista, la ejecutada se ratificó en la oposición, y aclaró que no estaba afecta a actividad mercantil, industrial ni profesional alguna, porque adquirieron la finca a través de otra sociedad, que ya era propietara de la finca, mediante la adquisición de las participaciones de esta última, y ello para establecer su residencia habitual y permanente. La ejecutante impugnó la oposición en dicho acto, y, en relación a la condición de consumidor alegada de contrario, negó que la ejecutada tuviera tal condición, salvo prueba al respecto por la ejecutada ex art.217.3 LEC ; alegó que el préstamo fue formalizado entre dos mercantiles, y que a la demandada correspondería acreditar que no se destinó a una operación mercantil. Conforme a la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo, alegó que solo se reconoce la condición de consumidor a las personas jurídicas que actúen sin ánimo de lucro, y aquí no hay prueba alguna de ello; la ejecutada actúa en el tráfico jurídico y su objeto social es el alquiler de inmuebles. Incluso, aplicando el Derecho español, en relación con el destino del préstamo, el art.217.3 LEC le obligaba a acreditar el destino del préstamo. No pueden ser aplicadas al caso la normativa, las prerrogativas y la jurisprudencia sobre protección de los consumidores, de modo que no puede prosperar la alegación del parte contraria relativa al carácter abusivo de cláusulas contractuales.
El auto resolutorio de la oposición es desestimatorio de la misma. Se señala que no tienen cabida en el marco de la ejecución hipotecaria los motivos de oposiciónpor nulidad del despacho de ejecución invocados por la parte ejecutada, por lo que no cabe entrar en su examen. En relación con el alegado carácter abusivo de
varias cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario, se señala que, a la vista de la documental obrante en autos, el préstamo hipotecario que se ejecuta fue concedido por CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA (prestamista) a INVENCIONES TECNOLÓGICAS PARA INMUEBLES, S.L. (prestataria), interviniendo ICR GRUP, S.A. en calidad de hipotecante, entidad esta que sostiene que, en realidad, la compraventa de la finca se concertó para que la misma fuera la vivienda habitual de la familia Juan Antonio Mariola Jose Miguel Rosario Marco Antonio
, de modo que la prestataria INVENCIONES TECNOLÓGICAS PARA INMUEBLES, S.L. (sociedad titularidad de la familia Juan Antonio Mariola Jose Miguel Rosario Marco Antonio ) adquiría la totalidad de las acciones de ICR GRUP, S.A. (entidad propietaria de la finca hipotecada), e hipotecaba dicha finca en garantía del préstamo que INVENCIONES TECNOLÓGICAS PARA INMUEBLES, S.L. concertaba para financiar tal operación; se sostiene por la ejecutada que, en esencia, nos hallamos así ante la compraventa de una finca entre dos empresas, garantizada con una hipoteca sobre la finca transmitida, aunque la transmisión de la finca se hacía através de la compra de las acciones de la sociedad propietaria de dicha finca. Se motiva que, para determinar si resulta aplicable la normativa tuitiva de consumidores y usuarios y en especial el RDLEG 1/2007, que es la norma que permite el juicio de abusividad de las cláusulas contractuales reseñadas en la demanda de oposición, lo esencial es que la parte prestataria pueda ser calificada como consumidor o usuario conforme al art. 3 RDLEG 1/2007. Con cita de la Sentencia de la Sección 16ª de esta Audiencia de 15 de diciembre de 2016, sobre el concepto de consumidor aplicado a una persona jurídica, en la que se señala que el reconocimiento legislativo de los principios de facilidad ydisponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ) obliga a ponderar las circunstancias del caso en orden a reafirmar o desvanecer la presunción no legal conforme a la cual la intervención de una persona física a modo de contraparte en un contrato celebrado con un empresario responde a una actividad no empresarial ni profesional, mientras que la presunción será la contraria cuando esa contraparte es una entidad mercantil, ya que de ordinario estas circunscriben su actuación al ámbito de su giro o tráfico, se concluye que, dado que, en este caso, el prestatario y el hipotecante son entidadesmercantiles, rige la presunción de que la operación litigiosa se concertó en el giro mercantil de dichas sociedades, sobre las que recaería la carga de probar locontrario, esto es, que la operación se concertó con una finalidad distinta del tráfico comercial o mercantil propio de las contratantes, hecho que no queda suficientemente probado. El relato de la oposición sobre el destino final de la finca para servir de domicilio habitual de la familia Juan Antonio Mariola Jose Miguel Rosario Marco Antonio no tiene acreditación documental suficiente, pues se aporta como doc. 5 de la oposición un volante de empadronamiento de Mariola
, junto con Juan Antonio y Jose Miguel y Rosario y Marco Antonio en la finca hipotecada ( AVENIDA000 NUM000 de Mataró), pero desde el 4 de septiembre de 2003, fecha que es más de un año posterior al otorgamiento de la escritura...
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