STS 735/2018, 1 de Febrero de 2019

El Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona incoó DP nº 1057/14 (PA nº 22/17), contra Justiniano y Landelino . Una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava) que con fecha 1 de noviembre de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que los acusados en las presentes actuaciones Justiniano , mayor de edad y carente de antecedentes penales, contactó con el querellante,. DON Jacobo , presentándose como asesor de inversiones de la mercantil INTERNATIONAL CAPITAL PARTNERS (ICP), y le ofreció un porcentaje sobre una participación en la mercantil ALLIGATOR BAYOU con sede en Austin (Texas), propietaria de un pozo donde se estaban efectuando, con sólidas perspectivas de cuantiosos beneficios, unas prospecciones en búsqueda de gas comercializable. Y así, en reunión celebrada en las oficinas de IPC de la Calle Pau Casals de Barcelona en fecha 18 de junio de 2.018, el Sr. Jacobo adquirió el 10% de una participación de la que el acusado Sr Justiniano , afirmó ser propietario, de ALLIGATOR BAYOU pagando en el acto 6.300 euros. En fecha 17 de diciembre de 2.008, tras haberle dicho que se había encontrado gas, el Sr Jacobo pagó la suma de 2.892 euros para trabajos de perforación, siendo en todo momento informado mediante correos electrónicos, del buen resultado de los trabajos de perforación.

En mayo de 2.009 el acusado Justiniano ofreció al querellante la compra de un 40 % adicional de su participación en la empresa gasística que este aceptó, entregándo el día 3 de junio la cantidad de 13.788 euros (un 15% de la participación) y en fecha 26 de junio la suma de 6.578 euros (el 30.752 %) debiendo pagar el 19,248 % restante en julio de 2.009.

Llegado el mes de julio, el acusado Justiniano comunicó al querellante que había tenido que vender por falta de liquidez el resto de su participación al acusado Landelino mayor de edad y carente de antecedentes penales, también trabajador por cuenta de ICP, pero que éste había asumido el compromiso de cumplir con lo que ambos habían acordado, y venderle el 19,248 que la faltaba para completar el 50 % de una participación de ALLLIGATOR BAYOU. Así, el día 21 de julio, el Sr Jacobo entregó al acusado Landelino la cantidad de 3.000 euros, y el día 27 de julio la suma de 15.000 euros.

El querellante nunca llegó a tener un documento que acreditase su participación en la mercantil ALLIGATOR BAYOU, no ha percibido beneficio alguno ni ha recuperado la suma invertida.

La querella iniciadora de las actuaciones se presentó en fecha 5 de marzo de 2.014.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Justiniano y Landelino de los delitos de estafa y apropiación indebida que se les imputaban, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por la acusación particular que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Jacobo .

Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Motivo segundo .- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECrim . Motivo tercero. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 131.1 CP . Motivo cuarto .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida de los arts. 248 , 249 , 250.1.7 , 74 o bien 249 y 252 CP en relación con el art. 131.1 CP . Motivo quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 74 CP en relación con los arts. 248 , 249 , 250.1.7 y 252 CP . Motivo sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación art. 28 CP en relación con los arts. 249 , 250.1.7 º y 74 o alternativamente con los arts. 249 y 252 CP según su redacción en el momento de los hechos (julio 2009).

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos sus motivos. La representación legal de los recurridos impugnaron igualmente el recurso. La Sala admitió a trámite el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de noviembre de dos mil dieciocho.

Impugnan el recurso las dos defensas con escritos clónicos -bien fundados y trabados, y exhaustivos en su argumentación-. Reclaman la inadmisión por falta de constitución del depósito que para las partes activas del proceso contempla el art. 875 LECrim .

Como enseñan las SSTS 863/2014, de 11 de diciembre , 794/2016, de 13 de octubre o 887/2016, de 24 de noviembre (citada expresamente por los recurridos), y, a nivel constitucional, la STC 24/2016, de 15 de febrero , los óbices de admisibilidad alegados y no atendidos que no se solapan con causales de desestimación por el fondo ( art. 885 LECrim ) han de ser respondidos de forma específica. El ubi de tal respuesta razonada ha de ser la sentencia en un recurso como la casación en cuya tramitación legal no se inserta otro momento apto para ofrecer explicaciones sobre las razones que llevaron a desatender una petición de inadmisión ( art. 893 LECrim ). Toda alegación singularizable merece una respuesta expresa. También cada solicitud de inadmisión. No en vano las causas de inadmisibilidad en fase de decisión son apreciables como fundamento de una desestimación sin resolver el fondo.

Ciertamente el art. 875 LECrim impone la constitución de un depósito para recurrir en casación a las partes activas del proceso. El requisito tiene algo de reliquia no actualizada (sigue hablando de ¡pesetas!), pero está vigente sin duda.

Dadas las cuantías manejadas puede intuirse que su omisión por parte del recurrente obedece más a olvido o ignorancia, que a la voluntad de incumplir tal requisito. No podemos convertirlo en algo puramente burocrático. El art. 11.3 LOPJ exigiría antes de declarar la inadmisiblidad del recurso ex art. 884.4º LECrim , requerir a la parte para la subsanación del defecto. No se hizo así teniéndose por interpuesto el recurso mediante providencia de fecha 9 de enero de 2018. No se impugnó tal proveído. Las partes pasivas, entonces ya personadas, lo consintieron. Perdieron, así pues, la ocasión de atacar tal decisión e interesar que se confiriese el trámite de subsanación.

Ahora, sin previa posibilidad de subsanación, resultaría desproporcionado hacer decaer el recuso. Se tuvo por interpuesto en forma mediante decisión que adquirió firmeza. Resultaría desmedido en este momento anudar a ese déficit de un requisito que ha derivado en algo quasi burocrático, unas consecuencias tan graves. De otro lado, no parece tampoco sensato, exigir ahora que se subsane el defecto retrasando la resolución de un recurso ya señalado para deliberación y fallo.

No hay por tanto razones para acoger esa petición de los recurrentes.

No sin cierto desorden procesal amontona el recurrente varias quejas en diversos motivos que se solapan generando cierta mescolanza que obliga a diseccionar los distintos argumentos esgrimidos para reformatear el recurso. Se omite, además, el breve extracto que debe preceder a cada motivo según exige la regulación legal ( art. 875 LECrim ).

El art. 884.4 LECrim podría sustentar también una respuesta de inadmisión ante esos defectos. El Tribunal, no obstante, ha de suplir en la medida de lo posible los déficits de forma ( SSTEDH de 14 de enero de 2003, asunto LAGERBLOM , o de 11 de octubre de 2016, asunto ZUBAC ; y SSTS 705/2012, de 27 de septiembre ó 137/2017, de 2 de marzo ). Tampoco sería proporcionada tan contundente respuesta ante defectos que no enturbian la inteligibilidad del recurso.

En cualquier caso (por todas, STS 377/2016, de 3 de mayo ), ni podemos desdeñar las exigencias formales (consignación de un breve extracto que compendie la petición; congruencia entre la preparación y la formalización; debida separación de motivos...), en cuya base se encuentran razones fundadas (como facilitar la efectividad del principio de contradicción); ni esa flexibilidad puede llevarnos a desvirtuar los rasgos maestros que nuestra legislación atribuye al recurso de casación. Las previsiones de alcance predominantemente formal no pueden degenerar en meros obstáculos o trabas a sortear carentes de sentido, lo que contrariaría el principio pro actione ( artículo 11.3 LOPJ ); pero en un recurso extraordinario como es la casación pueden desempeñar cierto papel no baladí si se mantienen vinculadas a fines materiales.

Esta Sala ha tendido a aminorar el rigor formal de la casación alentada por los principios y jurisprudencia constitucionales (vid. SSTC 123/1986, de 22 de octubre o 122/1996, de 22 de noviembre ). No obstante no sobra reseñar que la jurisprudencia del TEDH estima ajustado a las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos un mayor rigorismo formal en casación (Decisión de 20 de abril de 1999 recaída en el asunto MOHR v. Luxemburgo; Decisión de igual fecha recaída en el asunto DE VIRGILIS v. Italia o STEDH de 13 de octubre de 2016, asunto TALMANE ).

Son insuficientes los defectos apuntados para justificar una respuesta tan drástica como sería la inadmisión. El recurso, más allá de cierta promiscuidad procesal, contiene pretensiones identificables e individualizables y razonadas, aunque hayan sido improcedentemente yuxtapuestas, solapadas, o entremezcladas en seis motivos que no siempre son estancos. ( STS 193/2017, de 24 de marzo ) y aunque se haya prescindido del breve extracto que debiera encabezarlos intentando su contenido.

En efecto los seis motivos que componen el recurso encierran argumentaciones que muchas veces se superponen, sin que sean del todo distinguibles en ocasiones unas de otras quejas.

El primer motivo acude al proteico derecho a la tutela judicial efectiva para denunciar irracionalidad en el proceso de valoración probatoria. No se entiende muy bien dónde radicaría la falta de racionalidad, por cuanto la mayor parte de las consideraciones que se vierten al comienzo del motivo son acogidas en la sentencia: se acepta que existió engaño (bien que se añade que quizás no fuese idóneo en el sentido del art. 248 CP ); se acepta que los acusados carecían de los títulos que decían transmitir; se acepta que se hicieron varios pagos extendidos durante el tiempo... Si tales afirmaciones de la sentencia son irracionales, lo serían igualmente en boca de la acusación.

En último término parece que la irracionalidad se predicaría de (i) no haber considerado concurrente la agravación prevista en el art. 250.1.7 CP -aprovechamiento de credibilidad profesional-, lo que esta perfectamente razonado en la sentencia (otra cosa es que no esté de acuerdo el recurrente: podrá discutirlo a través de un motivo por infracción de ley y así lo hace); (ii) no haberse aplicado el delito continuado (lo que también da lugar a un motivo por infracción de ley); o (iii) no haber apreciado la estafa del art. 251.1 CP , por la cual nadie acuso, (lo que podría ser a su vez atacado en un motivo diferenciado, pero, desde luego, no sosteniendo que resulta irracional o ilógico no condenar por un delito por el que nadie formuló acusación).

Por lo demás, las apreciaciones de hechos que sirven a la Audiencia para negar la concurrencia del subtipo agravado vienen a ser en definitiva el un fiel eco de las propias declaraciones del recurrente.

El motivo carece tanto de autonomía como, en definitiva de contenido propio: quiere convertir supuestas infracciones de ley o errores en la aplicación de la norma penal sustantiva en vulneraciones de la tutela judicial efectiva, transformando ésta en una especie de chistera de prestidigitador de la que puede salir cualquier cosa. Es conocido que el ámbito de tal derecho constitucional es más angosto. No puede tildarse de afectación de la tutela judicial efectiva cualquier discrepancia con la solución jurídica razonada ofrecida por un Tribunal. Solo aquellas que resulten disparatadas o irreconocibles desde el punto de vista del sistema de fuentes del derecho.

El motivo carece de sustancia propia y está condenado al fracaso por ello.

Incongruencia omisiva es la leyenda que da paso al segundo de los motivos. La sentencia no se habría pronunciado sobre la continuidad delictiva reclamada por esta acusación.

Tiene razón en su planteamiento el recurrente. Solicitaba una condena por delito continuado de estafa o, alternativamente, de apropiación indebida. La sentencia resuelve sobre ello.

Es posible que no lo haga por entender que, al apreciarse la prescripción, no era necesario entrar en esa cuestión. También es posible que haya considerado que no era dable reconducir los hechos a un supuesto de continuidad delictiva pero haya omitido consignar un razonamiento expreso y haya resuelto así, de forma tácita o implícita. Por fin, también cabe hipotetizar con que no advirtió que tal cuestión había sido introducida en el debate por la acusación.

Sea como sea estamos ante una deficiencia procesal que efectivamente podría encajar en el defecto elevado al rango de vicio casacional en el art. 851.3 LECrim .

No obstante, no podemos acoger el motivo por dos órdenes de consideraciones que nos conducen directamente a una conclusión desestimatoria:

1. La acusación no ha acudido al expediente de complemento previsto en los art. 267.7 LOPJ y 161.5 LECrim que la jurisprudencia viene considerando presupuesto previo insoslayable de este motivo de casación. El remedio de integración de la resolución que habilita el art. 161.5 LECrim en concordancia con el art. 267 LOPJ es antesala ineludible de una casación ex art. 851.3º LECrim . La STS 289/2013, de 10 de julio es uno de los ya abundantes precedentes que tratan esta cuestión:

   "Un motivo por incongruencia omisiva necesita venir precedido del expediente de integración de sentencias del nuevo art. 161.5º LECrim .

   Esta Sala ha venido a configurar ese incidente con presupuesto imprescindible para analizar un motivo por incongruencia omisiva. El impugnante venía obligado con carácter previo si quería hacer valer en casación esa queja a acudir al expediente del art. 161. 5º LECrim reformado en 2009 en sintonía con el art. 267.5 LOPJ que ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto necesario para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva". Esta doctrina no impide entrar en su caso en el fondo del tema obviado indebidamente por la Audiencia, pero sí desautoriza una pretensión anulatoria encaminada a obtener una respuesta en la instancia que pudo y debió provocar.

   En idéntica dirección y por todas SSTS 764/20115, de 18 de noviembre o 537/2018, de 8 de noviembre , así como 598/2014, de 23 de julio que es el precedente blandido por la representante del Ministerio Fiscal en su sintético, pero riguroso, dictamen para solicitar el rechazo de este motivo.

2. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aconseja, y esto es también doctrina reiterada de esta Sala, entrar a resolver el fondo cuando, como en este caso, el tema no resuelto (art. 851.3º) está planteado en casación de manera autónoma y explícita. Eso es lo que hace el recurrente en los motivos segundo a cuarto de su recurso. No tendría sentido devolver la causa a la Audiencia para que resuelva de manera expresa sobre ese punto, dando pie a un nuevo recurso de casación con planteamiento similar al que figura en esos motivos que contestaremos después. La presencia de un motivo de fondo que aborda la cuestión permite a este Tribunal según jurisprudencia consolidada solventar directamente la cuestión omitida resolviéndola ya en este sede, (sin perjuicio de lo que luego se dirá para salvaguardar los derechos de las otras partes).

   El motivo decae.

En efecto, el motivo quinto, cuyo estudio adelantamos precisamente por su vinculación con el motivo anterior, y por constituir, además, la base para poder decidir sobre la prescripción, reclama a través del art. 849.1 LECrim la apreciación de continuidad delictiva .

Tiene razón el recurrente. Tal y como aparecen descritos los hechos en el factum estamos ante acciones diferentes: varias unidades típicas de acción.

Fiscal y Acusación particular entienden que el engaño seria único. Y las entregas sucesivas serian solo consecuencias de ese fraude unitario, meras secuelas de la inicial acción.

No es así.

De una parte, se advierte que la sentencia de instancia considera finalmente que estaríamos ante una apropiación indebida no producida en una única ocasión, sino, escalonadamente, tras sucesivas entregas espaciadas en unos meses y además realizadas a dos personas distintas.

De otra, puede observarse que incluso en el caso de que se siguiese optando como hacen las acusaciones por la estafa -que la sentencia no llega a descartar de forma concluyente, aunque parece inclinarse por orillar esa tipicidad- también podríamos hablar de continuidad delictiva: el hipotético engaño no solo despliega su eficacia en el tiempo provocando nuevos actos de disposición en el marco de ese supuesto engaño mantenido, sino que, además, es alimentado con nuevos aditamentos en cada entrega de fondos recabada del recurrente. Primero se le habla de la inversión. Luego, a fin de obtener nuevos beneficios, se le indica que se ha encontrado gas; más adelante se enriquece el error a través de comunicaciones (mails) que ponen de manifiesto el buen resultado de los trabajos de perforación y se le requieren nuevas entregas para aumentar su participación. Por fin, acaban por convencerle de dos nuevas entregas a una persona distinta.

No es posible negar la continuidad delictiva.

Esa conclusión lleva a replantear el tema de la prescripción (motivo tercero) .

Señalemos antes que nada que ésta no dependería exclusivamente de la apreciación o no de alguna de las agravaciones del art. 250. En esa tarea invierte el recurrente buena parte de sus esfuerzos en otros motivos.

Si estamos ante un delito continuado cometido con posterioridad a la reforma en 2003 del art. 74 y, por tanto, sometido a la penalidad facultativa prevista en el párrafo 1º de tal precepto (la pena puede elevarse hasta la mitad inferior de la pena superior en grado), el delito no estaría prescrito. La pena en abstracto es superior a tres años: podría alcanzar hasta tres años y nueve meses.

Aunque estimemos que no concurre la agravación basada en el aprovechamiento de credibilidad profesional (como justificaremos), estaríamos ante una infracción sancionable en cuanto no prescrita (vid. art. 131 vigente en la fecha de los hechos que establecía un plazo de prescripción de cinco años por los delitos castigados con pena superior a tres años e inferior a cinco). ( STS 18/2018, de 17 de enero ).

Para fijar el plazo de prescripción del delito ha de estarse al máximo penológico posible en abstracto.

Como es sabido esta cuestión fue objeto de controversia. Se adujo en favor de la pena en concreto que de esa forma se impide que la pena llegue a tener un plazo de prescripción inferior al del delito. Pero esa supuesta paradoja no constituye en realidad inconveniente dogmático serio: sucede en otros casos como consecuencia de ciertos mecanismos penales.

La STS 246/1997 realizaba un estudio muy completo de esta cuestión .

El criterio tradicional era la pena en abstracto. Se evolucionó. Sentencias posteriores (1597/1997 , 1823/2001 , 222/2002 ) tomaron en consideración la participación del sujeto en el delito y el grado de ejecución. Cuando se trataba de un tipo penal agravado o se había apreciado la continuidad delictiva se exigió la celebración del juicio para estimar esta exacerbación de la pena a efectos de prescripción. Así, en la STS 1823/2001 , el Tribunal Supremo estimó el grado de tentativa en que se había cometido el delito de atentado pero consideró que se debía estimar una rebaja de la pena en un grado a efectos de calcular el plazo de prescripción y no de dos, como pretendía el recurrente.

En cuanto al delito continuado que es el problema al que ahora nos enfrentamos, normalmente se ha tomado en consideración el incremento de pena que supone a efectos de calcular el plazo de prescripción, La STS 2039/2002 dice, en cambio, que "no puede asegurarse con toda certeza que no hubiesen transcurrido los cinco años establecidos en el artículo 113 CP 1973 el día que la denuncia fue presentada, sin que a la prescripción se oponga que el delito continuado de abusos deshonestos se pudiese castigar con una pena que podría llegar hasta el grado medio de prisión mayor porque en ningún caso cabría entender que dicha pena -por lo demás facultativa y no preceptiva- era la señalada por la ley al delito en cuestión, debiendo ser recordada en este punto la constante doctrina de esta Sala según la cual el instituto de la prescripción actúa sobre las penas básicas, sin que las circunstancias susceptibles de agravarlas alteren los presupuestos generales establecidos en cuanto al cómputo de los plazos".

Sin embargo, la STS 222/2002 proclamará paladinamente ya que "a efectos de la determinación de la pena para calcular el plazo de prescripción ha de tenerse en cuenta la exasperación penal derivada de la posible aplicación de los subtipos agravados o de la continuidad delictiva".

El Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 29 de abril de 1997 marcó en esta materia una pauta mixta entre los extremos abstracto y concreto: consideración abstracta de la pena, en orden a que no resulte afectada por circunstancias modificativas genéricas ni por tipos atenuados o agravados que resulten de discrecional aplicación; pero consideración concreta, para tener en cuenta los grados de ejecución y de participación.

La reforma del art. 131 CP , obrada por LO 15/2003, fortalece el criterio del marco abstracto. Se refiere a la pena máxima señalada al delito y a la pena máxima señalada por la ley.

La prescripción ha de atender a la pena máxima señalada en el texto legal para cada infracción. La STS 1267/2004, de 28 de octubre , (FJ 3.º), lo razona así: "En la teoría del delito propia del derecho penal son lógicamente anteriores los temas de la consumación (o de la tentativa o actos preparatorios) y el de la autoría (o complicidad) respecto del relativo a la punibilidad", concluyendo que, puesto que ha de pasarse de lo abstracto a lo concreto, "lo que determina el plazo de prescripción a aplicar es la mayor o menor gravedad del delito", siendo la pena a aplicar en materia de prescripción "la prevista como máxima posible por el legislador".

Así pues, la pena que ha de tenerse en cuenta a los efectos de estimar el plazo prescriptivo aplicable para cada delito en particular será la máxima prevista de forma genérica para la infracción en la parte especial del Código Penal, teniendo en cuenta en su caso las posibilidades agravatorias art. 74 CP . Eso lleva a fijar el plazo de prescripción aquí en cinco años; y no en los tres que contempla la sentencia.

Hay que estimar por tanto también este motivo: los hechos, supuestamente delictivos, no estarían prescritos al tratarse de una infracción continuada que atrae un plazo superior de prescripción al de tres años en la fecha en que sucedieron los hechos.

No sobra apostillar que no llegaríamos a conclusión distinta proyectando la jurisprudencia del TC vigente en aquéllas fechas sobre los requisitos para interrumpir la prescripción: la querella se presentó en marzo de 2014. Se admitió a trámite el 17 de julio (folio 49: art. 899 LECrim ), antes, por tanto, de que hubiesen transcurrido los cinco años desde el último hecho supuestamente delictivo.

El desenlace natural y más ortodoxo de la estimación de los dos anteriores motivos seria el dictado de una segunda sentencia en casación.

Sin embargo dos órdenes de consideraciones desaconsejan esa salida en este concreto asunto:

1. Por una parte, privaríamos a las partes pasivas de una posibilidad real y efectiva de impugnación. Han manifestado expresamente en sus escritos de respuesta al recurso que no están conformes con algunas de las afirmaciones de la sentencia. Si no las combaten formalmente, explican, es por carecer de gravamen.

   Solo reenviando a la instancia el asunto podrán atacar esas afirmaciones de forma plena.

2. Esta razón no es definitiva. Los acusados en cuanto pudiesen discrepar de consideraciones de la sentencia estaban legitimados para formular un recurso adhesivo previendo la posibilidad de que pudiese ser estimado el de la parte. No lo han hecho así. Se les dará, no obstante, esa oportunidad en tanto que la lectura de la sentencia sugiere que la solución dada en cuanto a la prescripción condicionó el resto de cuestiones imbricadas. No se entró a fondo en la motivación y en cuestiones atinentes a la subsunción jurídica o al examen de la prueba por considerarse innecesario a la vista de que, fuese cual fuese el resultado, se imponía en la estimación de la Sala la absolución.

   Detengámonos en ambas cuestiones.

1. Primero en las posibilidades que asistían a los recurrentes. La STS 148/2016 de 25 de febrero lo explica bien recordando la admisibilidad de un recurso adhesivo por razones diferentes al principal. Reza así:

   "En una situación procesal semejante el TC advertía a la parte en su sentencia 50/2002 de 25 de febrero que en casación no debía haberse limitado a contestar el recurso sino que tenía la carga de hacer valer los demás argumentos blandidos en la instancia. Ese apunte de la jurisprudencia constitucional fue recepcionado en esta Sala (STS 577/2005, de 4 de mayo y acuerdo de Pleno no jurisdiccional celebrado el 27 de abril de 2005).

   Si el fallo de la sentencia se ajusta a lo solicitado por la parte (en este caso el ahora recurrido que fue absuelto por considerarse atípica la conducta) falta el gravamen imprescindible para recurrir autonómamente. Pero si recurre la otra parte ha de arbitrarse una fórmula para que el recurrido pueda reproducir sus razones desoídas por el Tribunal.

   Ante una sentencia absolutoria por cuestiones jurídicas (falta de tipicidad) la defensa no podrá recurrir v.gr. por temas de prueba (presunción de inocencia) o de forma (denegación de una prueba). Pero podrá verse sorprendida ante un recurso de la acusación cobijado en el art. 849.1º LECrim frente al que no podría oponerse más que con argumentos jurídicos, quedando marginada y expulsada del debate procesal su disconformidad con los hechos que se han dado como probados o con la privación de una diligencia que reputaba esencial para la acreditación de su versión fáctica.

   La citada STC 50/2002, de 25 de febrero desbrozó esta senda interpretativa. El supuesto era paralelo al que es analizado ahora. La sentencia de la Audiencia Provincial, aun dando como probados en lo básico los hechos que fundamentaban la pretensión acusatoria, decretaba la absolución por razones jurídicas (atipicidad). El recurso de casación del Ministerio Fiscal por infracción de ley del art. 849.1º LECrim sería estimado propiciando una segunda sentencia condenatoria. El condenado acudió en amparo al TC aduciendo que no había tenido ocasión de impugnar los hechos que la sentencia de instancia declaró probados. Como había sido absuelto carecía de gravamen para recurrir atacando ese relato de hechos probados que, en su opinión, carecía de soporte suficiente en la actividad probatoria realizada y que además hubiese permitido una impugnación por la vía del art. 849.2º. Al estimarse el recurso del Ministerio Fiscal en casación se ve ante una condena edificada sobre un juicio histórico que no ha podido combatir por vía de recurso.

   La STC comentada rechaza el amparo, en lo que aquí interesa, por no haber planteado previamente en casación esa disconformidad con los probados de la sentencia a través de una adhesión al recurso ( art. 861 LECrim ). Ese intento, aunque hubiese sido previsible su rechazo dada la jurisprudencia tradicional y entonces sin fisuras del TS a tenor de la cual no cabía adhesión en casación por razones distintas a las alegadas por el recurrente principal, hubiese permitido al TC "un examen de la conformidad de la interpretación usual de ese precepto con los imperativos constitucionales de defensa del acusado".

   El voto particular que acompaña la sentencia llega a considerar que no era exigible que el recurrente intentase una adhesión en contradicción con una jurisprudencia entonces rocosa. Una interpretación desde premisas constitucionales del instituto de la adhesión al recurso de casación -razonaba- obliga a permitir esa adhesión al recurrido absuelto "que... no tendría en principio interés legitimador alguno para recurrir la sentencia que lo absuelve" pero que "si surge frente a él una nueva situación de riesgo de condena, derivada de la interposición del recurso de casación de la parte acusadora, pueda hallarse en la necesidad de defenderse, no solo frente al recurso, sino frente a determinados contenidos de la sentencia recurrida, que puedan justificar su condena y que en tal caso, y en cuanto parte que no ha preparado el recurso podrá adherirse a él y para ello podrá alegar los motivos que le convengan".

   "Tales motivos, lógicamente, pueden ser en su caso especial de sentido contrario a los que fundan el recurso de casación que abre la oportunidad de adhesión, pues si no, mal pueden servir a la defensa propia que es la clave constitucional obligada de la interpretación ex art. 24.1 y 2. CE , en relación con el art. 5.1 LOPJ ...".

   "...Por el contrario una interpretación del precepto legal que en esta hipótesis legal cierre el paso a la adhesión del acusado absuelto, al impedirle impugnar los contenidos adversos de la sentencia, le sitúa en una clara situación de indefensión constitucionalmente inadmisible, lo que determina que tal interpretación deba considerarse constitucionalmente rechazable".

   Otro pronunciamiento del TC (sentencia 148/2003, de 14 de julio ) insistirá en razonamientos similares.

   La dicción del art. 861 de la LECrim -permite adherirse al recurso a la parte que no ha preparado el recurso alegando los motivos que le convengan - favorece esa interpretación amplia de la adhesión que ya estaba implantada en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el nombre de recurso supeditado y que después fue trasladada en la reforma de 2009 al recurso de apelación en el procedimiento abreviado. En la jurisprudencia de esta Sala se ha abierto ya paso a raíz del acuerdo antes citado esa concepción más amplia de la adhesión particularmente en supuestos como el aquí analizado en que se presenta como el único mecanismo que salvaguarda con plenitud el derecho de defensa.

2. La segunda cuestión apuntada sí ha constituido para esta Sala razón de peso determinante de la solución que adoptamos: anulación sin resolver definitivamente el fondo del asunto en esta instancia. Adentrarnos en algunas de las cuestiones pendientes (perfilar los hechos probados, apurar el debate jurídico, solo esbozado en la sentencia, exponiendo con profundidad las razones de la subsunción jurídica elegida; dotar a los razonamientos fácticos y jurídicos de carácter concluyente de los que ahora adolece precisamente por parecer haber estado la Sala condicionada por la solución prescriptiva que podría hacerles pensar que se trataba de debates estériles) exigiría adoptar decisiones más propias de la instancia privando a las partes pasivas de capacidad impugnativa.

   No es esta solución novedosa en nuestra jurisprudencia.

   La respuesta legal ordinaria y canónica ante la estimación de un motivo por infracción de ley ha de ser según nuestro régimen procesal el dictado de una segunda sentencia que sustituya a la anterior y en la que esta Sala ha de asumir el papel de Tribunal de instancia en la aplicación del derecho, haciendo prevalecer sobre el criterio de la Audiencia el plasmado en la sentencia de casación y extrayendo congruentemente las consecuencias jurídicas pertinentes (y entre ellas, en su caso, la correcta subsunción jurídica, la concurrencia o no de circunstancias o la penalidad concreta a imponer). Se aparta así de otros modelos de casación que culminan con la anulación de la sentencia y reenvío en todo caso al Tribunal de instancia para nueva sentencia adaptada a las pautas fijadas en casación.

   No siempre es posible ese final -segunda sentencia- al estimar un motivo del art. 849 LECrim .

   Explica a este respecto la STS 373/2018, de 17 de julio :

   "Hay supuestos en que la divergencia con el criterio jurídico de la Audiencia no puede desembocar de forma directa y sin escalones intermedios en un pronunciamiento completo total, so pena de hurtar a la primera instancia algunas zonas del debate, y escamotear a las partes la posibilidad de discutir en vía de recurso esos puntos controvertidos intermedios que pueden aparecer en el tramo discursivo que va desde el tema solventado en casación hasta todos los pormenores del pronunciamiento resolviendo definitivamente la cuestión. En esos casos, excepcionales, habrá que optar por el reenvío previsto para los quebrantamientos de forma y en algunos supuestos del art. 852 LECrim .

   Algunas veces es diáfano que es esa la única salida viable si se quiere preservar un adecuado orden procesal. V.gr., una sentencia que absuelve; por prescripción del delito, sin fijar hechos probados con precisión o sin analizar la prueba o eventuales problemas de tipicidad por considerarlo innecesario a la vista de la constatación de los periodos de paralización. Anulada por el Tribunal de casación al estimar que la prescripción se había interrumpido y que, por tanto, estaba indebidamente aplicado el art 113 CP es inviable dictar segunda sentencia de fondo por la misma Sala de casación. No solo se hallaría en la imposibilidad de hacerlo en relación a ciertos extremos (no puede fijar los hechos probados sin haber presenciado la prueba), sino que, además en los puntos que resolviese directamente, sin previo pronunciamiento de la Audiencia, estaría privando a las partes tanto de la posibilidad de impugnar, como de la oportunidad de que la Audiencia resolviese en primera instancia de una forma más favorable a sus intereses.

   En otros casos, siendo menos evidente, es también ese el camino más acorde con la legalidad interpretada armónicamente: casación de una absolución por atipicidad, cuando se alegaba también, v.gr., la concurrencia de una eximente completa que era controvertida (o cualquier atenuante debatida; o incluso, cuestiones de responsabilidad civil sobre las que pueden concurrir criterios contrapuestos).

   Cuando los hechos probados han quedado fijados en su integridad, sin dejar puntos sin analizar (por razón de que no era necesario a la vista de la decisión absolutoria que se iba a adoptar); y además no hay puntos controvertidos (un grado de ejecución imperfecto compartido por acusaciones y defensa, por ejemplo), no existirá obstáculo alguno para dictar segunda sentencia en este Tribunal, decidiendo también esos otros extremos que quedaron pendientes y en los que asume el papel de órgano de instancia constreñido solo por las pretensiones de la acusación en el juicio oral y lo decidido en la sentencia de casación. Es la situación más frecuente.

   Sin embargo cuando en los hechos probados no se ha resuelto sobre algún extremo fáctico, aunque sea secundario, por relevarse intrascendente a la vista de la solución dada por la Sala de instancia; o cuando se trata de un tema controvertido (por ejemplo, la defensa reclamaba una eximente y el Fiscal la rechazaba), no sería ordenado que resolviese esta Sala directamente sin un previo pronunciamiento de la instancia que fue omitido por esa razón: lo que era prescindible, ahora se toma imprescindible.

   Recordemos una de las ocasiones en que esta Sala ha concluido la estimación de un motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1º LECrim sin dictar segunda sentencia, sino devolviendo las actuaciones a la Audiencia para que ésta se pronunciase sobre temas que habían quedado sin decidir como consecuencia de la absolución que el Tribunal Supremo anula. Pensamos en la STS 404/2003, de 21 de marzo que representa un ejemplo paradigmático:

   "...hay que estimar los recursos del Ministerio Fiscal y Abogado del Estado, pero parcialmente, porque en el estado actual del procedimiento es imposible para esta sala dictar aquí en casación sentencia de fondo, absolutoria o condenatoria, porque lo impide la naturaleza devolutiva de esta clase de recursos.

   Tiene que haber un pronunciamiento anterior, suficientemente argumentado, hecho por el tribunal que conoció en la instancia del enjuiciamiento, sobre las diferentes cuestiones a resolver, incluso con lacorrespondiente motivación fáctica que no contiene la sentencia recurrida , pese a que hizo el oportuno relato de hechos probados. Si no existe tal pronunciamiento de fondo anterior, ni las partes tienen la necesaria información para razonar en el recurso al que tienen derecho, ni esta sala puede resolver al respecto con la fundamentación adecuada a dicha naturaleza devolutiva del recurso.

   El principio de inmediación procesal exige que el órgano judicial que preside la prueba y el debate sea quien resuelva con las debidas razones.

   Del mismo modo, es exigible ese pronunciamiento previo del tribunal de instancia para que pueda considerarse debidamente respetado el derecho que el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, reconoce a favor de toda persona declarada culpable de un delito para que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley. La ley española regula para los delitos que se juzgan por las audiencias el sistema de juicio oral y única instancia con recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Si esta sala dictara sentencia de fondo en el caso presente, violaría ese derecho del art. 14.5 conocido ordinariamente como el derecho a la doble instancia".

   Así las cosas, se impone la devolución de la causa al Tribunal de instancia para que dicte nueva sentencia, en la que, partiendo de las conclusiones aquí sentadas sobre la continuidad delictiva y la no concurrencia ni de prescripción ni de agravación alguna del art. 250 CP (temas todos estos resueltos por esta Sala) aborde con libertad de criterio las demás cuestiones pendientes.

   La nueva sentencia, en su caso, será susceptible obviamente de revisión en casación ( STS 373/2018, de 17 de julio ).

En cualquier caso conviene dejar zanjada alguna otra cuestión planteada en este recurso por obvias razones de economía procesal.

Estamos pensando en el motivo cuarto que denuncia inaplicación indebida del art. 250.1.7 CP . La discusión sobre la agravación de abuso de credibilidad profesional solo puede hacerse en el plano jurídico penal y no el de los hechos. Tienen razón los recurridos al recordar que no se puede incidir en perjuicio del reo en la versión fáctica de la sentencia. A ella nos atenemos expulsando cualquier intento del recurrente de remodelar el hecho probado en este punto.

La sentencia de instancia descarta esa agravación con argumentos convincentes y totalmente asumibles.

La agravación prevista en el art. 250.1.6 no resulta procedente. El subtipo no consiste en cometer la estafa o apropiación indebida con motivo de una actividad profesional o empresarial. Exige que se abuse de la credibilidad derivada de esas condiciones, que se detecte un aprovechamiento de esa cualidad. No toda estafa (o apropiación indebida) cometida en el ámbito empresarial o profesional merece la cualificación ( STS 383/2013, de 12 de abril citada por los recurridos). Es necesario un plus que no se pone de manifiesto aquí .

La credibilidad profesional o empresarial o el abuso de relaciones personales no son agravaciones automáticas que operen ante la mera existencia de esa relación personal o ante la constatación de la condición de empresario o profesional y la relación de la actividad defraudatoria con esa cualidad. La necesidad de abusar supone algo más que aquí no se llega a identificar.

La doctrina de esta Sala sobre ese punto queda bien reflejada en el precedente que representa la STS 813/2009, de 7 de julio :

" La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas - abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ).

Y también ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; y 383/2004, de 24-III).

También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )...

...Para el Tribunal de la Audiencia es, por tanto, la condición profesional del acusado lo que otorga una mayor credibilidad y justifica en consecuencia el mayor desvalor de la acción y el plus punitivo que lleva consigo. No es el motivo de la agravación punitiva el abuso de una relación personal, que no consta que existiera entre el acusado y el pagador de las facturas, sino la credibilidad profesional que alberga el cargo que ocupaba el acusado.

Siendo así, y todo indica que ello fue lo que sucedió, no resulta factible apreciar una relación de confianza entre el autor de la estafa y el sujeto pasivo del delito que no se solape con el engaño propio de la estafa y que presente por tanto una autonomía propia que justifique el plus de ilicitud que requiere el subtipo agravado. Si el contable de la empresa resulta engañado por el hecho de que quien presenta la factura es un directivo de la empresa en Madrid y es esa la circunstancia que determina que se la abone en la creencia de que está ante un acto lícito, no se aprecia ese doble desvalor de la conducta que exige el subtipo agravado. A no ser que se considere que el ser director de la oficina en Madrid entraña un plus de confianza empresarial que incrementa de por sí la antijuridicidad del hecho".

La STS 785/2006 , por su parte, decía: " Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de abril , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

En STS. 1090/2010 de 27.11 , se recuerda que esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 y 813/2009 de 7-7 ).

Por ello la STS. 979/2011 incide que en cuanto a la agravación específica prevista en el artículo 250.7ª del Código Penal , es cierto que el delito de estafa requiere, como vía natural del engaño, el aprovechamiento de una cierta relación de confianza, bien previamente existente o, como ocurre de ordinario, creada por la maniobra engañosa desplegada por el autor. Esta Sala ha señalado que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse.

Partiendo de esa postura restrictiva a la apreciación del subtipo, en este caso no apreciamos ese plus . No se detecta un "aliud" suficiente para dotar de contenido singular al subtipo agravado.

Menos viable aún resulta la alegación, ausente en la instancia y por tanto incursa en la prohibición de cuestiones nuevas en casación, relativa a la hipotética apreciación del subtipo de cantidad de especial importancia (art. 250.1.5) bien por aplicación de la jurisprudencia vigente en las fecha -que situaba el dintel de este subtipo en torno a los 36.000 euros-; bien por incrementar el monto con los intereses devengados desde la fecha de los hechos lo que elevaría la cantidad por encima de los 50.000 euros que marca la legislación actual.

Ambas peticiones resultan tan extravagantes como rechazables.

1. No podemos aplicar retroactivamente en perjuicio del reo una legislación posterior a los hechos.

2. La otra vía argumentativa tampoco es asumible: la agravación depende del valor de lo defraudado, no del perjuicio o el monto indemnizable. Eso significaría tanto como ir variando la tipicidad agravándola conforme transcurre el tempus procesal. Es contundente la respuesta que merece este alegato a las defensas.

Los motivos tercero y cuarto son rechazables en esos particulares.

El motivo sexto queda vacío de contenido: era acólito de otras anteriores (infracción del art. 28 CP ).

Las costas habrán de declararse de oficio ( art. 901 LECrim ) al haberse estimado parcialmente el recurso.