STS 148/2016, 25 de Febrero de 2016

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2016:807
Número de Recurso856/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución148/2016
Fecha de Resolución25 de Febrero de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil dieciséis.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 856/2015 interpuesto por Leoncio (Acusación particular) representado por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, bajo la dirección letrada de D. José Juan Martínez Navarro contra la sentencia de fecha veintinueve de enero de 2015 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería y recaído en la causa PA 20/2014, (Juzgado de lo Penal número Cinco de Almería; PA 595/2013) que absolvió a Manuel del delito de aceptación de nombramiento ilegal, que absolvió a Belarmino de los delitos de falsedad documental, y que absolvió a Cosme , Eugenio y Gonzalo de los delitos de tráfico de influencias, falsedad documental y omisión del deber de perseguir delitos. Ha sido parte recurrida Gonzalo , Eugenio , Cosme y Manuel representados por los procuradores Sres. Misericordia García, Martín Cantón, y De Haro Martínez; bajo la dirección letrada de los Sres. Barnuevo Ruiz, Torres Martínez y Martínez López. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de lo Penal número 5 de Almería instruyó Procedimiento Abreviado nº 20/2014, contra Manuel , Cosme , Eugenio y Gonzalo . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería que con fecha veintinueve de enero de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    ÚNICO.- Probado y así se declara que:

    El acusado, Manuel , se presentó como aspirante a la convocatoria a Policía Local del Ayuntamiento de Vélez-Rubio, llevada a cabo por acuerdo del 2 de marzo de 2010. En dicha convocatoria constaba como requisitos de los aspirantes entre otros: "No haber sido condenado por delito doloso, ni separado del servicio del Estado, de la administración Autonómica, Local o Institucional, ni hallarse inhabilitado para el ejercicio de las funciones públicas.

    No obstante será aplicable el beneficio de la rehabilitación, de acuerdo con las normas penales y administrativas si el interesado lo justifica.

    Dicho concurso tuvo lugar entre los meses de julio y agosto de 2010, resultando el acusado como el aspirante que obtuvo las mejores calificaciones aprobando así las oposiciones, y accediendo al Curso de Ingreso de carácter obligatorio que abarcó el período entre 4 de octubre de 2010 al 24 de junio de 2011, y que tuvo lugar en la Escuela de Seguridad Pública de Andalucía (Sevilla). Obteniendo finalmente posesión del cargo de Policía Local del Ayuntamiento de Vélez-Rubio el 24 de Junio de 2011 en virtud de resolución de la Alcaldía n° 63/2011, todo ello a sabiendas de que carecía de los requisitos legalmente exigidos en virtud de la convocatoria pública en el BOP de Almería n° 055 el 23 de marzo de 2010, de conformidad con el acuerdo del Ayuntamiento de Vélez-Rubio de 2 de marzo de 2010, para acceder al citado cargo, pues contaba con antecedentes penales no cancelados al haber sido condenado por sentencia firme de 14/04/2008 por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del Art. 379.2 del Cp a la pena de 9 meses de multa, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotor durante 1 año y 1 día, constando el archivo definitivo de la causa en fecha de 29/04/2009 y precisando para la cancelación de dichos antecedentes de conformidad con el Art. 136 del Cp el plazo de 3 años.

    No consta que el examen original de Manuel fuera manipulado o alterado, ni por ende fuera este acusado quien consiguiera cambiar el folio 5 del referido examen custodiado junto con el resto en un sobre cerrado y que apareció abierto en un archivador en el despacho del secretario del Ayuntamiento, al que tenía acceso cualquier persona. No consta por ende que conocieran y facilitaran tal alteración el resto de los acusados, Cosme , Eugenio y Gonzalo .

    El Secretario del Ayuntamiento comunicó la apertura de dicho sobre cuando se percató de tal extremo, en momento de pedir revisión los opositores, a los miembros del tribunal, a la alcaldesa y a Eugenio , jefe de la policía local, quien inicio las pesquisas correspondientes para esclarecimiento de los hechos.

    Tampoco consta acreditado que Eugenio y Gonzalo actuaran en connivencia con el concejal de Hacienda y personal el otro acusado, Cosme , tío del opositor, para que este obtuviera la plaza de policía local, a cambio de prebendas, ascenso profesional, el caso de Eugenio , y regularización de un terreno de la que se acusa a Gonzalo

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    ‹ ‹QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Manuel del delito de aceptación de nombramiento ilegal del que se venia acusando.

    DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Manuel de los dos delitos de falsedad documental de los que venia siendo acusado.

    Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Cosme , Eugenio y Gonzalo de los delitos que se les imputaba.

    Declaramos las costas de oficio».

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el recurrente que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Leoncio .

    Motivo primero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación indebida del art. 406 CP . Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 408 CP .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, apoyando parcialmente el recurso ; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día veintiocho de enero de 2016. Con asistencia de letrado recurrentes José Juan Martínez Navarro en nombre de Leoncio (acusación particular) quien mantuvo su recurso informando. Los letrados de la parte recurrida D. Francisco Torres Martínez en representación de Eugenio y D. José Joaquín Martínez López en representación de Manuel informaron oponiéndose al recurso. El Ministerio Fiscal se ratificó en su escrito de instrucción, informando en ese sentido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dos motivos componen el recurso de la acusación particular - Leoncio -, canalizados ambos a través del art. 849.1º LECrim que acoge la más tradicional de las funciones casacionales, la nomofiláctica.

El primer motivo denuncia inaplicación indebida del art. 406 CP precepto que acogería la conducta del acusado Manuel y debiera haber dado lugar a su condena. El motivo se ha granjeado el apoyo del Ministerio Fiscal.

Pertenece al "abecé" de la técnica casacional el dogma de que los hechos probados que figuran en la sentencia son intocables cuando la impugnación discurre por la aludida puerta ( art. 849.1º LECrim ). El dogma es respetado por el impugnante que se ajusta al factum que, en lo que aquí nos interesa, se centra en la toma de posesión por parte del reseñado del cargo de agente local del Ayuntamiento de Vélez Rubio, al que había accedido tras superar las pruebas convocadas, pese a conocer que carecía de uno de los requisitos legalmente exigibles: contaba con un antecedente penal no cancelado ni cancelable.

El art. 406 CP castiga a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.

Es un tipo construido en clara dependencia del art. 405, sin cuyo complemento no puede entenderse. El art. 405 CP castiga a la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello .

Se habla de delito bilateral en cuanto exige dos personas: alguien que propone el nombramiento ilegal; otro que lo acepta. La conducta del art. 406 es subsiguiente a la del 405. La introducción del art. 406 en el CP 1995 se dirigía a cubrir zonas de impunidad, extendiendo la sanción penal al beneficiado por el nombramiento ilegal.

En un acercamiento superficial podría parecer que el legislador de 1995 se limitó a atender una demanda doctrinal que echaba en falta la tipificación expresa de la participación del nombrado en el delito del art. 405. A esa lectura invitaría la locución «mencionada en el artículo anterior» y la identidad de penalidad.

Pero la literalidad del precepto y su origen nos llevan con naturalidad a otro escenario. No se está refiriendo a quien actúa en connivencia con la autoridad o funcionario para obtener el nombramiento o le induce a esa designación ilegal (supuesto, en su caso, sancionable antes y ahora como participación en el delito del art. 405). Se parte de que ya se ha producido el nombramiento limitándose el beneficiado a aceptar o tomar posesión, lo que supone un momento posterior. Al tiempo extiende la punición a quien pudiera haber sido totalmente ajeno a su nombramiento y su participación se limita a actos ex post: aceptación o toma de posesión de un nombramiento en el que no habría tenido intervención alguna. Esto concede una relativa autonomía al art. 406. No es un precepto absolutamente vicario del art. 405 como ha entendido el Tribunal a quo en el sentido de que sin un responsable penal por virtud del art. 405 es inviable la responsabilidad penal por el art. 406. Presupuesto de este tipo es la vertiente objetiva del art. 405: que se haya producido el nombramiento de una persona carente de alguno de los requisitos exigidos por las leyes. Pero no requiere la concurrencia inexcusable de su vertiente subjetiva ( "a sabiendas"). No se apela a una accesoriedad máxima; basta con que están colmadas las exigencias en el plano de la antijuricidad material para que quede cubierto el presupuesto del art. 406. No es necesario que se aprecie dolo (tipo subjetivo) en quien llevó a cabo el nombramiento contrario a la ley. Sí será necesario que concurra esa conciencia de la ilegalidad en el autor del delito del art. 406. Como explica el Fiscal la remisión al art. 405 se reduce al carácter objetivamente ilegal de la propuesta, nombramiento o toma de posesión.

Solo se exige la vertiente objetiva del art. 405; no la culpabilística. Es este, por otra parte, criterio no unánime pero sí muy extendido en la doctrina como muestran las referencias a la bibliografía especializada que el recurrente se ha preocupado diligentemente de buscar.

Se habla de un delito plurisubjetivo de encuentro, que se perfecciona únicamente por la concurrencia simultánea del que «da» y el que «toma» posesión. La tipificación de un solo delito en dos preceptos separados se justificaría por razones de su especialidad. Pero, aún en esa concepción, no es imprescindible que ambos actúen con conciencia de la ilegalidad del nombramiento. Se activa el reproche del art. 406 CP aunque la autoridad o funcionario público que propone, nombra o da posesión para el ejercicio del cargo no merezca reproche por el injusto contemplado en el art. 405 por ignorar que faltan los requisitos legales. La remisión que se hace al 405 se constriñe al carácter objetivamente ilegal de la propuesta, nombramiento o toma de posesión que el aceptante debe, desde luego, conocer tal y como se exige en el último inciso de este art. 406. Debemos rechazar la interpretación asumida por la Audiencia a tenor de la cual la conducta descrita en este art. 406 sólo sería típica si el funcionario o autoridad realiza nuevamente la conducta tipificada en el 405, con todos sus elementos objetivos y subjetivos. Ni la interpretación literal impone indefectiblemente esa exégesis; ni desde un punto de vista teleológico está justificada esa restricción. La conducta será típica -art. 406- con independencia de cómo se califique la conducta del funcionario o autoridad que propone, nombra o da posesión. Se da así cabida, entre otros, a los casos de engaño sobre el funcionario (autor mediato) o de imprudencia de éste, siempre que exista dolo directo en el nombrado.

Este motivo es prosperable.

SEGUNDO

Es correcta la actuación de la parte recurrida oponiendo al motivo anterior no solo razones directamente encaminadas a descalificar el argumento del impugnante, sino también otras que, en su estimación, determinaban la imposibilidad de condena en lo que podemos tratar como un recurso adhesivo por razones diferentes al principal. No son acogibles las objeciones que al respecto se insinuaron en la vista.

En una situación procesal semejante el TC advertía a la parte en su sentencia 50/2002 de 25 de febrero que en casación no debía haberse limitado a contestar el recurso sino que tenía la carga de hacer valer los demás argumentos blandidos en la instancia. Ese apunte de la jurisprudencia constitucional fue recepcionado en esta Sala (STS 577/2005, de 4 de mayo y acuerdo de Pleno no jurisdiccional celebrado el 27 de abril de 2005).

Si el fallo de la sentencia se ajusta a lo solicitado por la parte (en este caso el ahora recurrido que fue absuelto por considerarse atípica la conducta) falta el gravamen imprescindible para recurrir autonómamente. Pero si recurre la otra parte ha de arbitrarse una fórmula para que el recurrido pueda reproducir sus razones desoídas por el Tribunal.

Ante una sentencia absolutoria por cuestiones jurídicas (falta de tipicidad) la defensa no podrá recurrir v.gr. por temas de prueba (presunción de inocencia) o de forma (denegación de una prueba). Pero podrá verse sorprendida ante un recurso de la acusación cobijado en el art. 849.1º LECrim frente al que no podría oponerse más que con argumentos jurídicos, quedando marginada y expulsada del debate procesal su disconformidad con los hechos que se han dado como probados o con la privación de una diligencia que reputaba esencial para la acreditación de su versión fáctica.

La citada STC 50/2002, de 25 de febrero desbrozó esta senda interpretativa. El supuesto era paralelo al que es analizado ahora. La sentencia de la Audiencia Provincial, aun dando como probados en lo básico los hechos que fundamentaban la pretensión acusatoria, decretaba la absolución por razones jurídicas (atipicidad). El recurso de casación del Ministerio Fiscal por infracción de ley del art. 849.1º LECrim sería estimado propiciando una segunda sentencia condenatoria. El condenado acudió en amparo al TC aduciendo que no había tenido ocasión de impugnar los hechos que la sentencia de instancia declaró probados. Como había sido absuelto carecía de gravamen para recurrir atacando ese relato de hechos probados que, en su opinión, carecía de soporte suficiente en la actividad probatoria realizada y que además hubiese permitido una impugnación por la vía del art. 849.2º. Al estimarse el recurso del Ministerio Fiscal en casación se ve ante una condena edificada sobre un juicio histórico que no ha podido combatir por vía de recurso.

La STC comentada rechaza el amparo, en lo que aquí interesa, por no haber planteado previamente en casación esa disconformidad con los probados de la sentencia a través de una adhesión al recurso ( art. 861 LECrim ). Ese intento, aunque hubiese sido previsible su rechazo dada la jurisprudencia tradicional y entonces sin fisuras del TS a tenor de la cual no cabía adhesión en casación por razones distintas a las alegadas por el recurrente principal, hubiese permitido al TC "un examen de la conformidad de la interpretación usual de ese precepto con los imperativos constitucionales de defensa del acusado".

El voto particular que acompaña la sentencia llega a considerar que no era exigible que el recurrente intentase una adhesión en contradicción con una jurisprudencia entonces rocosa. Una interpretación desde premisas constitucionales del instituto de la adhesión al recurso de casación -razonaba- obliga a permitir esa adhesión al recurrido absuelto "que... no tendría en principio interés legitimador alguno para recurrir la sentencia que lo absuelve" pero que "si surge frente a él una nueva situación de riesgo de condena, derivada de la interposición del recurso de casación de la parte acusadora, pueda hallarse en la necesidad de defenderse, no solo frente al recurso, sino frente a determinados contenidos de la sentencia recurrida, que puedan justificar su condena y que en tal caso, y en cuanto parte que no ha preparado el recurso podrá adherirse a él y para ello podrá alegar los motivos que le convengan".

"Tales motivos, lógicamente, pueden ser en su caso especial de sentido contrario a los que fundan el recurso de casación que abre la oportunidad de adhesión, pues si no, mal pueden servir a la defensa propia que es la clave constitucional obligada de la interpretación ex art. 24.1 y 2. CE , en relación con el art. 5.1 LOPJ ...".

"...Por el contrario una interpretación del precepto legal que en esta hipótesis legal cierre el paso a la adhesión del acusado absuelto, al impedirle impugnar los contenidos adversos de la sentencia, le sitúa en una clara situación de indefensión constitucionalmente inadmisible, lo que determina que tal interpretación deba considerarse constitucionalmente rechazable".

Otro pronunciamiento del TC (sentencia 148/2003, de 14 de julio ) insistirá en razonamientos similares.

La dicción del art. 861 de la LECrim -permite adherirse al recurso a la parte que no ha preparado el recurso alegando los motivos que le convengan - favorece esa interpretación amplia de la adhesión que ya estaba implantada en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el nombre de recurso supeditado y que después fue trasladada en la reforma de 2009 al recurso de apelación en el procedimiento abreviado. En la jurisprudencia de esta Sala se ha abierto ya paso a raíz del acuerdo antes citado esa concepción más amplia de la adhesión particularmente en supuestos como el aquí analizado en que se presenta como el único mecanismo que salvaguarda con plenitud el derecho de defensa.

TERCERO

Estamos por tanto obligados a examinar, una vez comprobada la prosperabilidad del recurso de la acusación, las objeciones para una segunda sentencia de condena que se han expuesto al impugnar el recurso de la contraparte y que se reprodujeron en síntesis en la vista del recurso, en lo que puede considerarse posición y estrategia procesales legítimas que no merecen censura alguna.

Primeramente alude a una cuestión procesal: la acusación que ha fundado la condena habría sido introducida sorpresivamente en la causa. La investigación giraba en torno a otras cuestiones. Sólo tardíamente, al reclamarse la hoja de antecedentes penales, apareció como hecho la irregularidad en el acceso al cargo por una condena previa. Minuciosamente el escrito detalla todo la secuencia procesal. Nada apuntaba a esa cuestión de los antecedentes penales hasta que se unió a la causa en marzo de 2013 (un año y medio después de su incoación) la hoja penal. Solo entonces se dictó el Auto de incoación de procedimiento abreviado ( art. 779 LECrim ) incluyendo esos hechos por los que no había sido interrogado.

Se invoca una doctrina conocida y bien expuesta que hunde sus raíces en la STC 186/1990, de 15 de noviembre : la declaración como imputado es garantía esencial y por ello conditio sine qua non para que pueda dirigirse la acusación a una persona. La previsión jurisprudencial se trasladó al art. 779.1.4ª LECrim en 2002 . Solo los hechos introducidos en el proceso sobre los que ha declarado (o podido declarar) el imputado podrán ser objeto de acusación

La STC 126/2011, de 18 de julio , enseña en un escenario de debate similar: "... hemos sostenido que la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa contradictoria ha sido concretada por este Tribunal en tres reglas ya clásicas (STC 273/1993, de 20 de septiembre ): a) nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado; b) como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a la conclusión de la investigación; y c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales, cuando de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario. Ahora bien, si las leyes procesales han reconocido, y este Tribunal recordado, la necesidad de dar entrada en el proceso al imputado desde su fase preliminar de investigación, lo es sólo a los fines de garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra él, aun en la fase de investigación, situaciones materiales de indefensión. Pero la materialidad de esa indefensión, que constituye el objeto de nuestro análisis, exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado".

Aquí no existe el más mínimo atisbo de indefensión: el recurrente no puede aducir ni sorpresa ante esa condena; ni imposibilidad de haberla impugnado con todos los medios de defensa a su alcance; ni menoscabo de ninguno de ellos.

Tiene razón en la estimación inicial: en la fase de diligencias previas no se le oyó sobre tal extremo. Pero eso no arrastra indefectiblemente a la nulidad: es necesario apreciar una efectiva indefensión de la que aquí no hay rastro como demuestra el resto de la secuencia procesal no referenciada en el escrito de impugnación.

No solo el auto de conversión estaba holgadamente motivado (vid. folios 422 y siguientes) con mención expresa del art. 406 CP , sino que además, tras él, el Fiscal pediría diligencias dirigidas a acreditar los elementos de ese delito (folio 576) reclamando certificaciones del Juzgado correspondiente.

Esta defensa instó la reforma del citado auto (folio 459) solicitando múltiples diligencias. Pero no pidió volver a declarar, petición que ineludiblemente hubiera debido ser atendida ( art. 400 LECrim ); ni evacuó queja alguna sobre la ausencia de declaración previa sobre esos hechos. Más adelante interpondrá recurso de apelación (folio 647) eludiendo igualmente cualquier comentario sobre esos extremos. Y en su escrito de defensa (folio 694) tampoco aparece queja alguna al respecto. ¿Qué indefensión se le ha producido? ¿Qué hubiese declarado en fase de instrucción que sin embargo no haya podido alegar en el plenario sobre ese tipo penal? ¿Qué medio de defensa se le ha escamoteado?

No puede acogerse su argumento.

CUARTO

Por otra parte se alude a un supuesto error por parte del recurrente excluyente del dolo. Es difícil admitir ese alegato: no es creíble que ignorase que esa condena le incapacitaba para acceder a ese puesto. Al folio 294 de la pieza del recurso de alzada figura la convocatoria donde con meridiana claridad aparece ese requisito; y al folio 376 se puede consultar la declaración jurada del acusado negando haber sido condenado por delito doloso. Sabido aquéllo, cualquier persona con una elemental diligencia (incluso por debajo de la elemental) se preocupa de comprobar cuál es el plazo de cancelación, cuál es el momento en que se levantará ese óbice y si es o no susceptible de ser soslayado. La Audiencia en el fundamento de derecho segundo de la elaborada y estudiada sentencia descarta de manera convincente la eventualidad de un error " Justifica el acusado su actuar y por ende la suscripción de la declaración jurada de no haber sido condenado por delito doloso, folio 376 del tomo recurso de alzada, en el hecho de que ya había cumplido condena y le habían entregado el permiso de conducir que le había sido retirado, alegando ignorancia o error. Pues bien difícilmente podemos creer en ese error, máxime cuando su preparación como opositor encuadraba entre otros temas relacionados con los delitos dolosos y el caso práctico versaba precisamente sobre un hecho semejante por el que fue condenado. Es más el propio acusado reconoció que en el temario de la oposición tenia una tema dedicado al dolo y a la culpa. El error que se apunta por la defensa de Manuel , se dice por el acusado que desconocía que fue condenado por un delito doloso pues solo creía que era una infracción administrativa, resulta rechazable. Consta en Autos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n°2 de Granada frente a Manuel por delito del art 379.2 Cp le fue notificada en legal forma conociendo pues el acusado que no era sanción administrativa sino una pena impuesta por tribunal penal.

Ningún obstáculo para la estimación del recurso de la acusación se deriva de esos alegatos de la defensa.

La jurisprudencia que se evoca finalmente se refiere al error judicial a los efectos de una responsabilidad patrimonial del Estado. Nada aporta a la hora de resolver un recurso de casación por error iuris en el que se cuenta con un marco de fiscalización pleno.

QUINTO

El segundo motivo del recurso reclama la condena de Eugenio como autor de un delito de omisión del deber de perseguir los delitos ( art. 408 CP ).

Como denuncia la defensa en su informe en casación el argumento del recurrente, pese a hacer protesta de ello, no respeta el hecho probado: en este se expresa claramente que el recurrido realizó pesquisas cuando tuvo noticia de la aparición de ese sobre roto y luego dio cuenta a la Alcaldesa-Presidenta. No hay ánimo de ocultación. Eso cancela la eventual responsabilidad.

Como explica el documentado informe del Fiscal "La casuística jurisprudencial enseña que la aplicación de este precepto se reserva a supuestos en los que la dejación de funciones por el imputado es patente, manifiesta y total, ya sea porque no proceda a la detención del responsable ( STS 20 Abr. 1990 ), ya sea porque no instruye el obligado atestado o porque se pone en libertad, ilícitamente, al responsable del delito ( STS 9 Jul. 1994 ). Esta idea late, por ejemplo, en supuestos como el de la condena del jefe de Policía Local que dejaba las denuncias en la oficina, sin efectuar diligencia alguna ( STS 846/1998, 17 de junio ), o el funcionario de policía que, tras hallar diez kilogramos de hachís en poder de un tercero, se los arrebata sin instruir ningún atestado ( STS 389/1998, 5 de octubre ), los agentes de policía que, sabedores de la comisión de un delito de torturas se abstuvieron de iniciar todo procedimiento contra los responsables ( STS 801/1998, 25 de enero 1999 ), o el inspector de hacienda que a cambio de una retribución abonada por un contribuyente incumplidor, dejó de promover la persecución de un delito contra la hacienda pública ( STS 1391/2003, 14 de noviembre ) o, en fin, el guardia civil que, so pretexto del posible deterioro de unas tabletas de hachís que le fueron entregadas, omite todo tipo de diligencia o atestado ( STS 198/2012, 15 de marzo ).

El relato de hechos probados no permite afirmar que el acusado, en su calidad de jefe de la Policía Local de la localidad de Vélez-Rubio, omitiera el deber de promover la persecución de un delito. Los hechos probados recogidos en la sentencia, nos dicen que inició las pesquisas para averiguar quién había abierto el sobre con los exámenes depositado en el Despacho del Sr. Secretario y si bien tales pesquisas pudieron ser más entusiastas, teniendo en cuenta que a la vez que Jefe de la policía local era el Presidente del Tribunal, lo cierto es que los hechos probados no recogen un actuar clandestino por su parte, sino que nos dicen que se iniciaron "las pesquisas correspondientes para el esclarecimiento de los hechos", por lo que el motivo, entendemos, se hace improsperable ante tal relato".

El razonamiento del Fundamento de derecho quinto de la sentencia, plenamente suscribible, acaba por refrendar esa estimación.

El recurrente no pretendió mantener oculto el hecho que además no inevitablemente había de ser delictivo.

La STS 198/2012, de 15 de enero contempla un supuesto radicalmente distinto como se preocupa de demostrar también la defensa. No arrastra a la exégesis que quiere deducir el recurrente: que toda omisión de una dación de cuenta al órgano jurisdiccional integraría este delito.

El delito no consiste en rigor en no dar noticia al un órgano judicial, sino en dejar de perseguir el delito; omitir la investigación necesaria, o, realizada ésta, impedir que se extraigan las consecuencias procedentes. Otra cosa es que en ocasiones (solo en ocasiones: como sucede en alguno de los precedentes jurisprudenciales evocados por el recurrente) esa omisión se exterioriza justamente en ocultar o sustraer la información al órgano judicial. Pero no dar traslado de una vaga notitia criminis sin aparecer claros los perfiles criminales ni haberse identificado a algún presunto responsable tras las correspondientes averiguaciones después eso sí, de haberlo comunicado a la autoridad de la que depende, no constituye la conducta que castiga el art. 408 CP .

El segundo motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

Al haberse estimado uno de los motivos las costas han de declararse de oficio ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta sala ha decidido

Declarar HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Acusación particular Leoncio contra la sentencia de fecha veintinueve de enero de 2015 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería , por estimación del motivo primero de su recurso,y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de su recurso de oficio y a la devolución del importe del depósito efectuado por la acusación particular si este se hubiese constituido.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil dieciséis.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Almería, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Almería (Sección Tercera), y que fue seguida por delitos de prevaricación administrativa, falsedad documental, omisión del deber de perseguir delitos y tráfico de influencias contra Manuel , Cosme , Eugenio y Gonzalo se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES

ÚNICO. - Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos según se ha razonado son constitutivos de un delito del art. 406 CP del que es autor el acusado Manuel .

La condición de no funcionario excluye la pena de suspensión como se preocupa de resaltar en su escrito de impugnación la representación procesal del acusado y como evidencia el art. 406 CP . La justificación de esa exclusión es doble: la naturaleza delictiva de la aceptación del cargo comportaría la nulidad del acceso al mismo (vid. art. 47.1 d) de la L 39/2015). Sería incoherente una pena que supone la privación temporal de su ejercicio ( art. 43 CP ).

Se impondrá la pena mínima: TRES meses de multa con una cuota diaria de 10 € (diez euros). Se reputa ajustada esa cuantía pues no tratándose de un indigente (para quien hay que reservar los tramos más bajos), tampoco consta una capacidad económica especial.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta sala ha decidido,

  1. - Condenamos al acusado Manuel como autor de un delito de aceptación de nombramiento ilegal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES MESES de multa con una cuota diaria de 10 euros (10 €) y con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

  2. - Deberá abonar una quinta parte de las costas procesales.

  3. - En lo demás se ratifican todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

  4. - Al haber sido estimado el recurso interpuesto por la acusación particular D. Leoncio procede devolver el importe del depósito si este se hubiese constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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