STS 887/2016, 24 de Noviembre de 2016
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2016:5135 |
| Número de Recurso | 951/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 887/2016 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil dieciséis.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 951/2016 interpuesto por Domingo representado por la Procuradora Sra. Silvia de la Fuente Bravo, bajo la dirección letrada de D. Román Lacoba Martínez contra sentencia de fecha dos de marzo de 2016 dictada por la Sección Décima de la Audiencia provincial de Alicante y recaído en la causa 17/2015; dimanante del PA 260/2013 procedente del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Alicante que condenó al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
-
- El Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Alicante instruyó PA nº 260/2013, contra Justiniano . Una vez concluso lo remitió a la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha dos de marzo de dos mil dieciséis dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
El 11 de abril de 2.006, en Alicante, Rodolfo suscribió un contrato con la mercantil "Promociones Covisa, S.A.", con domicilio social en c/ Isabel la Católica, 1 D, entresuelo izquierda de Albacete, firmando el contrato el apoderado Domingo , mayor de edad (nacido el NUM000 /61) y sin antecedentes penales, que de hecho ejercía la dirección material de la empresa, aunque en el contrato aparecía quien era el representante de la mercantil, el hijo del anterior, Justiniano , mayor de edad (nacido el NUM001 /85), también sin antecedentes penales, quien era administrador de la sociedad pese a que no llevaba a cabo él sino su padre la gestión material de la empresa, desconociendo el hijo los pormenores de la actividad del negocio. El contrato consistía en que el primero compró a la empresa un local comercial y una plaza de garaje, en el edificio en construcción (de 14 plazas de garaje, 6 viviendas y el local comercial) sito en la c/ DIRECCION000 de El Campelo (Alicante) por el precio de 481.626,20, inmueble que debería ser entregado en el plazo de 18 meses de haber alcanzado la cota cero (nivel planta baja), cota que se certificó por el arquitecto el 27 de septiembre de 2.006, obligándose a entregarlos libres de toda hipoteca, abonando Rodolfo la totalidad del precio pactado.
El importe de la venta, que se fue abonando en sucesivos pagos, no fue ingresado en ninguna cuenta garantizada de la promoción de que se trataba, sino en una cuenta corriente de la empresa vendedora.
Anteriormente, en escritura notarial de 14 de marzo de 2.006, Caja Rural había concedido un préstamo hipotecario sobre el edificio a construir a Covisa, por importe de 1.408.700 euros de principal (concretados sobre el local 300.700 € y 7.000 € sobre la plaza de garaje), con otras estipulaciones; hecho conocido por el comprador, Rodolfo .
El préstamo se debía pagar en 264 meses con garantía del propio edificio por importe de 2.048.077 €, recibiendo el promotor una primera entrega de 325.000 euros a la firma del préstamo con garantía hipotecaria, y comprometiéndose la entidad bancaria a liberar cantidades por el resto según certificación y con retención del 20% para el acta de final de obra.
El 21 de mayo de 2.008 Rodolfo comunicó a la vendedora la resolución del contrato ante la paralización de la obra, solicitando el reintegro de las cantidades abonadas, contestando la mercantil el 28 de mayo de 2.008 reclamando una nueva cantidad, 224.926,85 €, alegando mejoras en el local, condicionando la entrega del local al pago de dicha factura, dejando de pagar el préstamo hipotecario aproximadamente en las mismas fechas.
Construido el edificio, el acusado no entregó el local al Sr. Rodolfo libre de cargas como había pactado, pues sobre el mismo pesaba la referida hipoteca, que la sociedad vendedora no satisfizo. En ejecución de los débitos derivados de la hipoteca, en procedimiento hipotecario (Ejecución Hipotecaria 2082-2008 del Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Alicante, a instancia de Caja Rural del Mediterráneo contra Promociones Covisa, S.A.) se celebró subasta el 24 de marzo de 2.010, adjudicándose los bienes la parte actora.
El acusado no destinó el dinero recibido de Rodolfo a la construcción, ni al levantamiento de la hipoteca, habiéndolo incorporado a su acervo patrimonial para destinarlo a los fines que tuvo por conveniente
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Domingo como autor responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, con la circunstancia de especial gravedad por la entidad del perjuicio, de los arts. 252 y 250.6° del Código Penal (en su redacción anterior a la LO 5/2010), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal genéricas, a la pena de 16 meses de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses, con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas, así como a que INDEMNICE a Rodolfo en la cantidad de 481.626,20 € más el interés legal, con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil PROMOCIONES COVISA, S.L., condenándole igualmente al pago de la mitad de las costas procesales incluyendo las de la acusación particular.
Asimismo ABSOLVEMOS a Justiniano del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA por el que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas, con relación al mismo.
Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .
Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el recurrente, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Domingo .
Motivo primero .- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º, 2º y 3º por no expresarse claramente los hechos probados. Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.1 y 24.2 CE . Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim en relación con el art. 252 CP (se cita erróneamente el art. 257 CP ). Motivo cuarto .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim en relación con los arts. 252 y 250.6º CP .
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- El Ministerio Fiscal y la parte recurrida se instruyeron del recurso interpuesto por el recurrente solicitando la inadmisión e impugnando subsidiariamente todos los motivos del recurso; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día tres de noviembre de dos mil dieciséis.
En el escrito de impugnación del recurso la acusación particular reclama la inadmisión del recurso en general y en particular de todos y cada uno de sus motivos por razones diversas.
Como enseñan las SSTS 863/2014, de 11 de diciembre y 794/2016, de 13 de octubre , y en el plano constitucional la STC 24/2016, de 15 de febrero , los óbices de admisibilidad específicos alegados y rechazados y que no se solapan con causales de desestimación por el fondo ( art. 885 LECrim ) merecen una respuesta específica. Su ubi ha de ser la sentencia cuando estamos en un recurso como es la casación en cuya tramitación legal no se contempla otro momento en que puedan ofrecerse explicaciones sobre las razones que llevaron a desatender esa petición de inadmisión ( art. 893 LECrim ). Toda alegación singularizable merece una respuesta expresa. No en vano las causas de inadmisibilidad en fase de decisión son apreciables como fundamento de una desestimación sin resolver el fondo.
Hay que refrendar ahora la decisión tomada en su momento admitiendo a trámite el recurso. Los defectos alegados para interesar la inadmisión no son tales.
De una parte, según se desprende con claridad del art. 875 LECrim el depósito para recurrir solo es exigible a las partes activas del proceso y no a las pasivas.
En otro orden de cosas el respeto al hecho probado solo rige en los motivos por infracción de ley del art. 849.1 º ( art. 884.3º LECrim ); no en otros motivos de casación como el art. 851.
Por fin, el resto de causas de inadmisión alegadas o se confunden con el examen de fondo del recurso ( art. 855 LECrim ) o se refieren a motivos (art. 849.2º ) que finalmente, como se verá, no van a ser tratados.
Pasamos ya al examen de los motivos. El primero acude al art. 851 LECrim para denunciar a) una contradicción en cuanto se sostiene que el acusado no entregó el local al comprador libre de cargas, cuando se declara previamente como hecho probado que PROMOCIONES COVISA S.A. puso a disposición el local a condición de que se le abonase una factura por el sobre coste (art. 851.1); b) no se pronuncia la sentencia sobre las testificales mediante las que se pretendía acreditar que el coste del edificio rebasó las cantidades recibidas (art. 851.3).
El planteamiento de ambas quejas es incorrecto y está desenfocado:
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No existe contradicción entre las dos aseveraciones del hecho probado. Son compatibles entre sí. PROMOCIONES COVISA S.A. exigió un nuevo pago, frente a lo que el comprador declaró resuelto el contrato. Y, finalmente, dejó de entregar el local sobre el que seguía pesando la hipoteca en garantía del préstamo bancario.
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Se ha resuelto sobre el alegato defensivo de la parte aunque en sentido discordante al pretendido. Eso no constituye el vicio de incongruencia omisiva. De una parte, porque la Sala ha solventado esa cuestión; de otra, porque la omisión que sanciona el art. 851.3 LECrim es el silencio de la sentencia sobre pretensiones, no sobre argumentos o medios probatorios. Esto, en su caso, constituirá un déficit de motivación, pero no incongruencia omisiva.
El motivo ha de ser desestimado.
En el segundo motivo se invocan los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ para denunciar lo que se considera una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
El derecho a la presunción de inocencia aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición de ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto de la STC 68/2010, de 18 de octubre ; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina: se vulnera la presunción de inocencia cuando recae condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.
Pues bien, de esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- viene a sostenerse en el recurso que la prueba no es concluyente respecto de un elemento esencial del delito: el desvío de los fondos.
Hay que estimar este motivo.
La prueba desplegada no es definitiva. Subsiste una hipótesis alternativa a la mantenida en la sentencia de instancia que es, al menos, igual de probable.
Veamos:
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Primeramente conviene resaltar que estamos ante la entrega de cantidades a cuenta de la compra de un local comercial y no una vivienda lo que diluye la aplicabilidad del riguroso régimen especial de protección de adquirentes de viviendas y desbarata buena parte del edificio argumental de la sentencia de instancia. Es un caso no totalmente asimilable.
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La entidad PROMOCIONES COVISA S.A. recibió las cantidades del querellante como pagos a cuenta del precio total de la construcción: un título traslativo del dominio y no de la mera posesión. No existe base para estimar que la entrega se hacía con el encargo específico de levantar la carga hipotecaria. precisamente con esos fondos. Era esa una obligación sí del vendedor; pero no ligada a la recepción del precio que no se transmitió con ese singular mandato pactado. Ni el préstamo ni la compraventa son títulos idoneos para dar vida al delito de apropiación indebida por cuanto convierten al receptor en propietario del dinero. Mal puede apropiarse de algo quien ya es su propietario. Nótese por otra parte, y este argumento es secundario, que la modalidad distraer ya no aparece en la formulación típica del art. 253 actual. Y el art. 252 habla de patrimonio ajeno.
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En la hipótesis fáctica sostenida por la Audiencia -existiría una diferencia de unos 145.000 euros entre todo lo recibido y lo invertido en la construcción- no queda justificado por qué concluye que ese dinero desviado era precisamente el entregado por el comprador y no parte del importe del crédito, de mucho mayor monto, concedido por la entidad bancaria. En el esquema que construye el Tribunal a quo para fundar la condena solo justificándose que lo desviado fue precisamente parte del precio abonado por el querellante estaríamos ante una conducta delictiva. No se hace el más mínimo esfuerzo razonador en esa dirección. Se atribuye sin más a esa fuente el capital supuestamente dedicado a fines ajenos a la construcción.
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Pero es que y sobre todo, no hay prueba concluyente de que efectivamente el coste de la construcción (incluidos gastos concomitantes como los financieros: devolución y descuentos de pagarés) no superase el total recibido (préstamo más cantidades entregadas a cuenta por el querellante). Con independencia de que el sobre-coste exigido por la constructora pueda considerarse abusivo y/o excesivo o no, solo existirá conducta con relevancia penal si hubiese quedado demostrado que parte del dinero recibido del comprador y sujeto a las condiciones de la legislación especial (de aplicabilidad cuestionable, como se ha dicho) se distrajo de los gastos de la construcción. La Sala maneja esa hipótesis basándose en unos cálculos muy simples en los que no incluye sin razones convincentes algunas cantidades expresadas por el acusado. Es una estimación muy abierta y nada concluyente. La prueba testifical y la documentación aportada por el querellado, e incluso datos tan neutrales como el precio asignado para primera subasta, previa su tasación, a la edificación, permiten estimar como igualmente probable que el dinero invertido en la construcción fuese superior a la suma del crédito hipotecario recibido más el dinero entregado como precio por el querellante. No puede afirmarse lo contrario sin lesión del principio de presunción de inocencia en cuanto supone inclinarse por la más gravosa de las dos hipótesis igualmente plausibles a tenor del conjunto de la prueba. La sentencia, no motiva suficientemente su convicción sobre este punto. Pasa por alto determinados elementos de prueba que abonan la estimación contraria a la que da por probada.
Estaríamos en definitiva ante una cuestión de tipo civil que, además, ya ha sido ventilada en tal orden jurisdiccional.
No es ajena al derecho a la presunción de inocencia la necesidad de refutar cumplidamente las hipótesis alternativas aducidas que tengan un nivel razonable de probabilidad, objetivamente contempladas; no, aquéllas que según máximas de experiencia puedan ser descartables por inverosímiles o por ser tan altamente improbables que nadie las consideraría seriamente. La ausencia de una justificación de la certeza de la Sala convincente y concluyente no escapa a la tutela obtenible bajo el paraguas de la presunción de inocencia. La no refutación de la hipótesis alternativa aducida sólidamente por la defensa convierte a la conclusión condenatoria en carente del soporte suficiente por ser excesivamente débil o abierta.
En este caso no puede deducirse de forma concluyente que las cantidades recibidas del comprador (no las recibidas de la entidad crediticia) no hayan sido invertidas en la promoción a que estaban destinadas. Y no podemos atender al alegato en casación de la acusación referente al importe de otras eventuales ventas (folios 626 a 669) que ni son mencionadas en el hecho probado ni lo eran en los escritos de acusación.
La estimación de este motivo deja sin contenido los dos siguientes de los que, por otra parte, se han tenido a la vista algunos puntos que reforzaban el argumentario del motivo por presunción de inocencia acogido (como algunas de las facturas y documentos -folio 344 y 345- invocados en el motivo cuarto).
Deben declararse de oficio las costas procesales causadas ( art. 901 LECrim ).
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:
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-ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Domingo contra sentencia de fecha dos de marzo de 2016 dictada por la Sección Décima de la Audiencia provincial de Alicante por estimación del motivo segundo de su recurso y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia.
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- DECLARAR las costas de este recurso de oficio.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil dieciséis.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Instrucción nº 4 de Alicante, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Décima), y que fue seguida por un delito de apropiación indebida contra Justiniano , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:
Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la sentencia de instancia.
Se suprime el párrafo final de los hechos probados de la sentencia de instancia de acuerdo con lo argumentado en la sentencia de casación.
ÚNICO.- Los hechos no son constitutivos del delito de apropiación indebida por el que se venía acusando en virtud de las razones que se han expuesto en la anterior sentencia. Procede por ello la libre absolución con declaración de oficio de las cotas procesales
Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:
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-ABSOLVER a Domingo del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado..
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-DECLARAR de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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