ATS, 13 de Diciembre de 2018
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2018:14296A |
| Número de Recurso | 1893/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/12/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1893/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Procedencia: T.S.J. CATALUÑA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1893/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Fernando Salinas Molina
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 13 de diciembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.
Por el Juzgado de lo Social N.º 7 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 23 de diciembre de 2016 , en el procedimiento n.º 1064/2014 seguido a instancia de D. Jose Enrique contra FCC Construcción SA y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 1 de febrero de 2018 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de abril de 2018 se formalizó por el letrado D. Josep Danón Campón en nombre y representación de FCC Construcción SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 18 de octubre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012 ) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de febrero de 2018 (R. 6517/2017 )- confirma la de instancia que declaró la improcedencia del despido impugnado.
Consta que el actor venía prestando servicios para la empresa Fomento de Construcciones y Contratas Construcción SA -en adelante, FCC- desde el 8 de junio de 1976 con la categoría de Jefe administrativo 2ª, y habiendo estado desplazado en Argelia entre el 5 de noviembre de 2010 y el 15 de octubre de 2015, previa suscripción de un contrato de movilidad internacional en el que se fijan unas condiciones retributivas específicas para el tiempo que dure su desplazamiento.
Al actor le fue notificado por FCC su retorno a España con efectos de 15 de octubre de 2015 y al día siguiente la empresa le notifica la extinción del contrato, en el marco de un despido colectivo que finalizó el 15 de diciembre de 2013 con acuerdo.
La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido por falta de puesta a disposición del trabajador de la indemnización legalmente establecida.
Recurrió la empresa por entender que el salario conforme al que se calculó la indemnización es el correcto y que la falta de abono al actor de la indemnización mejorada establecida en el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas se debe a que el actor no manifestó su conformidad con el acuerdo alcanzado por FCC y la parte social el 15 de diciembre de 2013. Sin embargo, la sala razona que ello no es así, pues el actor optó por mostrarse conforme con el acuerdo alcanzado y con la indemnización de 31 días de salario por año de servicios prestados, si bien, manifestó su disconformidad con el contenido de la afectación y el cálculo de la indemnización. Y para la sala es razonable tal disconformidad pues la empresa no incluyó en el haber regulador determinados conceptos como el plus de expatriación, ni el salario según el contrato regulador de la expatriación, ni la prima de seguro de asistencia médica. Y tal error no puede considerarse excusable, lo que debe conducir a confirmar la improcedencia del despido.
Recurre FCC en casación unificadora impugnando el pronunciamiento relativo a la obligación de poner a disposición la indemnización por despido objetivo enmarcado en un expediente de regulación de empleo.
Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de febrero de 2015 (R. 776/2014 ) que, estimando el recurso de las empresas Cementos Portland Valderribas SA -en adelante, Portland- y Hormigones y Morteros Preparados SA -en adelante, Hympsa-, declara ajustado a derecho el despido del actor.
Consta que el actor venía prestando servicios para Hympsa desde el 18 de febrero de 2002, con la categoría de técnico medio.
El grupo Portland, al que pertenece Hympsa, comunicó la apertura de expediente de despido colectivo para la extinción de 318 contratos de trabajo, alcanzándose un acuerdo el 25 de julio de 2013 que afecta a las sociedades del grupo dedicadas a los negocios del hormigón, entre las que se encuentra Hympsa.
El 13 de septiembre de 2013 Hympsa comunica al actor su despido por causas objetivas, enmarcado en el citado ERE.
La sala, tras considerar acreditadas las causas de despido invocadas por la empresa y calificar de suficiente el contenido de la comunicación extintiva, estima el motivo dirigido a insistir en el cumplimiento del requisito de poner a disposición del actor la indemnización por despido.
Razona la sala que el despido individualmente impugnado deriva de un despido colectivo en el que se acordó una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, esto es, superior a la legal, por lo que ha de tenerse por cumplido el requisito legal.
De lo expuesto se desprende la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas, al ser sustancialmente distintas las situaciones fácticas contempladas. Así, son dispares los acuerdos alcanzados en el periodo de consultas del procedimiento de extinción colectiva de contratos y, por ende, las condiciones e importes de las indemnizaciones pactadas, lo que determina que la contradicción doctrinal sea inexistente. En efecto, en el supuesto de autos se prevé un importe indemnizatorio distinto según que el trabajador opte o no por manifestar su conformidad con lo acordado y con la correcta aplicación de los criterios de designación. Y en este caso la discrepancia entre las partes se produce como consecuencia de que la empresa no incluyó determinados conceptos salariales que venía percibiendo el actor inmediatamente antes del cese como consecuencia de su condición de expatriado a Argelia. Mientras que en la sentencia de contraste lo que consta es que en el acuerdo se contempló un proceso de adscripción voluntaria de los trabajadores al ERE, así como el derecho de los trabajadores afectados por el ERE a percibir una indemnización no inferior a la legal ni superior a 130.000 € y sobre el módulo salarial que se indica. Lo que determina para la sala que la percepción de una indemnización sensiblemente superior a la legal -33 días de salario por año de servicios prestados- impida apreciar que la empresa cometiera error inexcusable en el cálculo de la indemnización.
En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso, pretendiendo relativizar las diferencias advertidas, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Josep Danón Campón, en nombre y representación de FCC Construcción SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 1 de febrero de 2018, en el recurso de suplicación número 6517/2017 , interpuesto por D. Jose Enrique y FCC Construcción SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 7 de los de Barcelona de fecha 23 de diciembre de 2016 , en el procedimiento n.º 1064/2014 seguido a instancia de D. Jose Enrique contra FCC Construcción SA y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
