STSJ Galicia 4466/2009, 21 de Octubre de 2009
| Ponente | PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2009:9047 |
| Número de Recurso | 2034/2009 |
| Número de Resolución | 4466/2009 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0002034 /2009 interpuesto por Asunción contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de
PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
Que según consta en autos se presentó demanda por Asunción , en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado BENSOURO SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000942/2008 sentencia con fecha cinco de Marzo de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
La demandante, Dña. Asunción , DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa "Bensouro S.L" desde el 4 de Junio de 2007, con categoría profesional de dependienta y un salario mensual de 1.038,09 euros incluido el prorrateo de pagas extras.
En Fecha 20 de Octubre de 2008 la empresa envió carta de despido a la trabajadora por ausencias injustificadas los días 20 de Septiembre de 2008 y del 29 de Septiembre al 5 de Octubre de 2008. Asimismo, se le imputa a la trabajadora no haber aportado los partes de confirmación de la baja de IT de fecha 6 de Octubre de 2008./ La carta obra en autos y se da aquí por reproducida. TERCERO.- El día 28 de Septiembre de 2008 falleció en Villagarcia víctima de un atropello la suegra de la demandante, Doña. Coral . CUARTO.- La demandantees la única dependienta de la Joyería en la que desempeña su trabajo, y durante los días 29 y 30 de Septiembre y 1,.2,3,4 y 5 (Domingo) de 2008 esta joyería permaneció cerrada. QUINTO.- La demandante no entregó en la empresa los partes de confirmación de la baja médica iniciada el 6 de Octubre de 2.008. SEXTO.- En fecha 21 de Noviembre de 2008 se celebró sin avenencia el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que desestimando la demanda interpuesta por Asunción contra BENSOURO S.L. debo declarar y declaro procedente el despido de la trabajadora demandante.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Asunción , contra la empresa Bensouro SL y declaro procedente el despido de la trabajadora demandante.
Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados ambos en el apartado c) del artículo 191 de la LPL en los que denuncia infracciones jurídicas.
La parte actora -recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el aparatado
-
del artículo 191 de la LPL denuncia infracción por inaplicación de lo previsto en el artículo 10 del convenio del comercio del metal y jurisprudencia sobre el art 37 del ETT ; alegando en esencia que el convenio del comercio del metal en el art 10 establece que el personal sujeto a tal convenio podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración ... durante cinco días naturales, en los casos de muerte de.... Ascendiente; y la
norma no distingue entre ascendiente por consanguinidad o por afinidad ....por lo que no distinguiendo la norma que dispone el reconocimiento de un derecho, tampoco puede distinguirse en su interpretación para restringirla, por lo que estima en suma que ha de concederse tal licencia al personal afectado por el convenio del comercio del metal tal licencia con independencia de que el grado de parentesco con familiar, sea por consanguinidad o afinidad .y así estima que la sentencia de instancia contiene una interpretación muy restrictiva y así únicamente considera ascendientes a aquellas personas de las que descendemos .
Que el artículo 10 del convenio colectivo del sector del comercio del metal establece que: "En base a lo dispuesto en el art 37.3 del ETT , el personal, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos siguientes:.....c)5 días naturales, en los casos de
muerte de cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano o alumbramiento de esposa, así como enfermedad grave de cónyuge, padres e hijos...."
Por su parte el artículo 37 .3 del ETT establece en el apartado b) que:" El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:
b.- Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.
Que la cuestión a resolver en el primer motivo de recurso estriba en determinar si en la referencia que el artículo 10 del convenio del metal al regular la licencia de 5 días, cuando se refiere al fallecimiento del ascendiente debe incluirse únicamente el ascendiente por consanguinidad como señala la sentencia recurrida, o por el contrario, como estima la recurrente ha de incluirse también el ascendiente por afinidad, por cuanto que no distinguiendo la norma que dispone el reconocimiento de un derecho, tampoco puede distinguirse en su interpretación para restringirla.
Pues bien esta sala estima que cuando la ley habla de parentesco sin otra especificación debe entenderse que se trata de parentesco por consanguinidad, puesto que el parentesco se basa en la filiación...
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